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이재삼(Lee, JaeSam),박문선(Park, MoonSun) 한국법학회 2014 법학연구 Vol.54 No.-
현행 식품위생법상 제기되는 문제점으로써는 위해식품과 불량식품의 용어의 혼란, 부적합 식품을 수입한 영업자에 대한 교육의 부적절성, 식품영업자에 대한 단기간의 교육기간, 식품위생에 대한 실효성확보 미흡, 등이 제기되고 있다. 이러한 문제점에 대하여 위해식품의 정확한 용어 정의 사용, 수입업자에 대한 교육 철저, 식품 영업자에 대한 교육시간의 연장, 식품 위생에 대한 실효성 확보 수단 강화 등 개선방안을 제시될 수 있다. 첫째, 위해식품의 정확한 용어 정의가 필요하다. 식품위생 관련법상의 위해식품의 정의와 불량식품이나 부정식품의 용어 사용으로 인하여 법규상의 혼란을 제거하고 실정법상 그리고 문헌 및 판례의 설시대로 위해식품의 용어로 통일을 기하는 것이 바람직하다. 둘째, 수입식품업자에 대한 철저한 교육이 필요하다. 수입신고 교육 프로그램을 통하여 수입식품신고 절차 등을 정확하게 이해함으로써 관련 업체들의 수입 경비 절감효과는 물론 신고 오류로 인한 업무지연 해소 및 신속?정확하고 안전한 수입식품의 공급이 이루어질 수 있도록 해야 할 것이다. 그리고 이미 부적격 식품식품을 수입한 자에게는 시정조치나 일정한 제재 등을 과함으로써 수입식품의 완정성을 기하여야 할 것이다. 셋째, 식품 영업자에 대한 충분한 교육시간의 필요하다. 식품영업자에 대한 직무교육과 신규 영업자에 대한 교육시간은 다소 연장되어 충분한 교육이 이루어져야 함을 물론이다. 즉 식품영업자에 대한 교육시간과 신규 영업자에 대한 교육도 충분하게 이루어짐으로써 식품의 철저한 위생관리와 소비자의 위생에 대한 책임감과 상도덕이 이루어질 수 있도록 해야 한다. 넷째, 식품 위생에 대한 실효성 확보 수단이 강화되어야 한다. 우선, 공표의 횟수 ? 기간이 연장되어야 한다. 식품위생법 위반자에 대한 공표제도로서 공표의 횟수?기간 등이 연장되어야 함은 물론이다. 식품위생 위반자에 대하여는 공표의 주관 및 횟수?기간 등을 연장하여 식품위생 위반자에 대한 위하력을 강화시켜야 할 것이다. 그리고 식품위생법 위반자에 대한 과징금액수를 인상하는 것이 바람직하다. 식품위반에 대하여는 해당 식품의 판매량에 소매가격의 2-3배 이상의 과징금을 부과함으로써 위해식품 방지와 식품위반자에 대한 제재력을 강화시켜야 할 것이다. 또한 과태료 액수를 인상하여야 한다. 위해식품으로 인하여 국민의 건강과 생명에 위해를 줄 수 있는 중대한 식품범죄행위에 대한 과태료 제재(액수 인상)를 강화하여 식품범죄에 대한 위하력을 강화시켜야 할 것이다. 아울러 포상금 제도의 활성화를 위하여는 포상금을 확대하는 것이 바람직하다. 현재의 신고에 따른 포상금 액수가 너무 적으므로 포상금의 액수를 늘려서 신고에 따른 식품위생의 실효성을 확보하는 것이 바람직하다. 그리고 위해식품 영업소 내부에서 저질러지는 위법, 불법행위 등을 알게된 자가 이를 시정하고자 내부책임자 및 감사부서에 보고 또는 폭로하는 내부고발자제도를 활성화 해야 한다. 따라서 내부고발자제도에 대하여는 공익적 행위로 평가하여 사회에서의 일반화 및 합리화 방안을 더욱더 향상시켜야 할 것이다.
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김중권 대한변호사협회 2011 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.419
Zwei kinder waren erstickt durch Minifruchtgelee. Es war umstritten ob Staat für Schäden durch Unterlassung der Regulierungen einstand. Dabei geht es einerseits um Drittbezogenheit verletzter Amtspflichten, andererseits um Rechtswidrikeit der Unterlassung. Obwohl gegen hM wird die Subjektivierung des Verwaltungsrecht im Hinblick auf Verwaltungsprozeßdurch Höchtsgerichtshof(HGH) zu Unrecht nicht anerkannt, erste Frage wurde ohne Schwierigkeit bejaht. Die letzte Frage wurde dagegen wegen keines ersichtlichen Fehlen von Vernünft bei Unterlassung der Regulierungen verneint. HGH hat zu Unrecht von der Bedeutung des Lebensmittelrecht als Risikoverwaltungsrecht abgesehen. Die staatliche Lebensmittelsüberwachung repräsentiert die aus Gefahrenabwehr als eigener Staatsaufgabe tardierte Risikoverwaltung. Diese kennzeichnet sich durch die Ausdehnung staatlicher Gefarenabwehr zur Risikovorsorge im Hinblick auf Sicherheit. Erstickungstod des kindes folgte auf den anderen im 1., 2. Febr. 2004. Im April 2004hat Europäische Union provisorisches Verbot über Verwendung der bedenklichen Zutaten bezüglich ähnlicher Produkte erlassen und im Juli 2004 vor dem Erstickungsrisiko gewarnt. Behörde hätte erforderliche Maßnahmen, z.B. strenge Prüfung der Bestanteile, vorläufiges Verbot des Inverkehrbringens sowie staatliche Informationstätigkeiten zutreffen, um das Sicherheitsprinzip und das Vorsorgeprinzip verzuwirklichen. Anders als beim Fall A konnte die Amtshaftungsklage beim Fall B erfolgreich werden. Bedauerlicherweise wurde die Gelegenheit, um das Risikoverwaltungsrecht in Verwaltungsrecht inzukorporieren, zunichte. 대상사안은 어린이가 미니컵 젤리를 먹다가 질식사한 사건이다. 규제권한의 불행사로 인해 발생한 손해가 국가배상책임을 성립시킬 수 있는지 여부이다. 우선적 물음은 관련규정이 전적으로 공익을 지향하는지 아니면 사익보호까지도 포함하고 있는지 여부이고, 그 다음 물음은 일련의 규제권한의불행사의 위법성 여부이다. 이는 규제권한의 불행사가 직무행위의 부작위로서 위법한 재량행사에 해당하는지 여부의 물음이다. 전자의 물음과 관련해서 판례는 일찍이 손해발생과 관련하여 직무행위(의무)의 제3자성, 즉 직무행위의 관련규정의 사익보호성을 요구하였으며, 사안에서도 관련 규제규정에 대해바람직하게도 수긍하였다. 이처럼 국가책임에서 광범하게 인정되는 ‘행정법(규)의 주관적 권리화’ 경향이 -행정개입청구권을 매개로 하여- 개입수권의 차원에서도 하루바삐 받아들여져야 한다. 후자의 물음과 관련해서 판례는 합리성차원에서의 접근방식과 재량축소론적 접근방식을 병행하고 있다. 그런데 사안에서 판례는 논의의 바탕이 되는 리스크행정법으로서의 식품위생법의 의의를 상정하지 않은 채 단지국가책임법적 차원에서 규제권한의 불행사에 현저한 합리성의 결여가 없음을 이유로 국가배상책임을부인하였다. 국가의 식품감시는 危險防止라는 전통적인 국가임무로부터 발전되어온 행정유형인, “리스크행정”을 대표한다. 이러한 새로운 행정유형의 두드러진 특징은 그때그때의 안전상의 중요점을 특별하게 확장함에 있다. 인식론적 측면에서 보아, 손해가 蓋然性있는 것으로 뚜렷이 나타날 때까지 기다려서는 아니 되고, 오히려 혐의가 있는 경우에는 인식가능한 손해발생의 前段階에서 이미 조치를 취해야한다. 식품위생법 제4조 제2호상의 ‘염려’가 논제에 대한 리스크행정 및 리스크결정의 차원에서의 접근을 강구할 수 있게 하는 결정적인 단초라 하겠다. 2004년 2월 1일과 2일에 ‘미니컵 젤리 질식사 사고’가 연이어 일어났었고, 유럽연합이 2004. 4. 23. 곤약, 글루코만난 외에도 광범위한 첨가물의 사용을 잠정적으로 금지하고, 2004. 7. 12. 미니컵 젤리로 인한 질식사의 위험가능성에 대하여 경고하는 취지의발표를 하였다. 식품법의 법원칙인 안전성의 원칙과 사전대비(배려)의 원칙을 구현하기 위하여, 행정청은 대상품목에 대한 철저한 성분검사는 물론 잠정적 시판금지나 대국민적 정보제공 등과 같은 마일드한조치를 취했어야 한다. 따라서 ‘대상사안B’의 경우에도 규제권한의 불행사의 위법성을 긍정하지 않은 판례의 태도는 문제가 있다. 만약 여기서 다른 접근이 강구되었다면, 동 판결이 초기조건이 되어 바람직한나비효과-부작위에 대한 국가책임에서 패러다임의 변혁과 리스크행정법의 정립-가 생길 수 있었다.
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