예방적 자위권과 비공개적 공작에 대한 국제법적 평가― 이라크와 시리아의 원자로에 대한 이스라엘의 선제공격을 중심으로 ―

이창위 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2018 서울법학 Vol.26 No.1

Like other nations, Israel has an inherent right of self-defence to defend itself from attacks or threats to its existence. Right of self-defense is confirmed and guaranteed by state practice and under international law. It is an exception to the prohibition of the use of force in Article 2(4) in the United Nations Charter. A major controversy over the legality or scope of self-defense concerns the right of anticipatory self-defense. The question of anticipatory self-defense is not just a matter for mere academic debate, but a practical matter of grave concern to us. As the advent of nuclear weapons caused indiscriminate suffering and destruction to mankind, it became meaningless for states to wait for actual armed attack occurs in exercising their rights of self-defense. It is claimed that states should exercise their right of anticipatory self-defense in an extreme circumstance of self-defense, in which their survival would be at stake. Israel’s attacks on Iraq’s Osirak reactor in 1981 and Syria’s Al Kibar reactor in 2007 are the typical cases of anticipatory self-defense. Two nuclear reactors that could have produced nuclear weapons fuel were completely destroyed by Israeli air strikes, respectively. Israel did not hesitate to launch covert actions against enemy states for a long time. Taking into account Israel’s practice relating to anticipatory self-defense and covert action, this paper addresses relevant legal issues. It includes legal regulations on the right of anticipatory self-defense, legality of covert action, changes in the concept of armed attacks, and their implications for the North Koran nuclear crisis. 이스라엘은 다른 국가들과 마찬가지로 국가적 생존을 위협하는 외부의 공격이나 위협에 대항하여 당연히 자위권을 행사할 수 있다. 이러한 자위권은 국가들에게 부여된 고유의 권리로서, 국가실행과 국제법에 의해 확인되고 보장된 것이다. 자위권은 유엔헌장 2조4항에 규정된 무력행사의 금지 원칙에 대한 예외로 국가에게 허용된다. 이러한 자위권의 법적 성격이나 범위에 대한 논란은 주로 예방적 자위권에 대한 문제를 중심으로 전개되어왔다. 예방적 자위권에 대한 문제는 단순히 학문적 영역에 국한되지 않는 것으로, 우리가 관심을 갖고 주목해야 할 실질적인 문제라 할 수 있다. 핵무기의 등장으로 인류는 무차별적인 문명 파괴의 위험에 직면해 있기 때문에, 국가가 무력공격이 일어난 후에 자위권을 행사할 수 있다는 주장은 무의미한 논리가 되어버렸다. 그래서 국가는 생존이 위협받는 극한의 상황에서 당연히 자위권을 예방적으로 행사할 수 있어야 한다는 주장이 제기된다. 이스라엘은 1981년과 2007년에 예방적 자위권을 명분으로 이라크의 오시라크 원자로와 시리아의 알 키바르 원자로를 각각 폭격했다. 핵무기의 원료가 되는 물질을 생산할 수 있었던 두 원자로는 완공 직전에 완전히 파괴되었다. 이스라엘은 적국에 대하여 암살과 같은 비공개적 공작도 오랫동안 서슴지 않고 감행해왔다. 이러한 점들을 고려하여, 필자는 이 연구에서 이스라엘의 국가실행을 중심으로 예방적 자위권과 비공개적 공작에 수반되는 국제법적인 문제들을 검토하기로 한다. 구체적으로, 이스라엘이 감행한 원자로에 대한 폭격의 법적 문제, 예방적 자위권 이론의 전개, 비공개적 공작에 대한 규제, 무력공격 개념의 변화 그리고 그러한 문제들이 오늘날 북핵 위기에 갖는 함의와 영향을 살펴볼 것이다.

사이버 공격에 대한 예방적 자위권의 허용 가능성

이종현(Lee, Jong-Hyun) 경희법학연구소 2016 경희법학 Vol.51 No.1

이제 사이버 공격이라는 단어는 언론에서 빈번하게 사용될 뿐만 아니라 일반인들에게도전혀 낯설지 않게 되었다. 그만큼 사이버 공격이 주는 피해의 위험성 또한 커졌다고 볼 수있다. 이에 따라 이러한 사이버 공격에 대한, 달리 말하면 사이버 공간에 적용될 보편적인규범에대한국제사회에서의논의가계속되고있는실정이다. 이문제에대한논의는기존국제법을사이버공간에도적용할수있다는미국, 서방의입장과이에반해사이버와관련된 국제법을 새로 제정해야한다는 중국, 러시아 중심의 비서방 국가의 입장 차이가 분명하다. 하지만 현재 제4차까지 진행된 UN GGE 논의 과정을 살펴보면 사이버 공간 상의 행위에 대하여 현존하는 국제법 규범이 적용되는 것으로 국가들의 합의가 이루어져 가는 것으로 볼 수 있다. 이를 바탕으로 본 연구를 진행하였다. 상기 언급한 바대로사이버 공격의 위험성이증가하면서 사이버 공간상의행위가 가지는특성으로 인해 예방적 자위권의 필요성에 대한 주장이 대두되었다. 사이버 공격에 대한 예방적 자위권 행사 여부에 관한 문제를 살펴보기 위해서 우선 전통적으로 자위권은 UN헌장제51조에 따라 행사 될 수 있기 때문에 동 조항의 해석과 관련하여 예방적 자위권의 개념의 인정여부를 검토하고 이를 사이버 공간 상의 행위에도 적용할 수 있는지 검토하였다. 이를 위하여 우선 사이버 공격에 대한 개념 정의를 명확히 한 후, 악의적인 사이버 조작(the malicious cyber operation)을무력공격에이르는수준과그렇지못한수준으로구분하여전자의 경우에 적용될 수 있는 예방적 자위권에 관하여 살펴보았다. 법의 자의적인 해석이무분별하게 이루어져서는 안되지만 기술의 발달로인하여 무력충돌 양상이 변화함에 따라 이를 규율하는 법 또한 적용에 있어서 변화하는 것이 필요하다. 특히사이버 공격의특성을 감안한다면예방적 자위권의필요성에대한 요구는점점 더거세질 것이다. 이에 따라 필요한 검토를 거친 후 사이버 공격에 대한 예방적 자위권을 허용한다는 결론에 이를지라도 사이버 공간 상의 행위가 가지는 특성으로 인한 한계점이 존재한다. 이를 해결하기 위해서는 기술적인 해결책뿐만 아니라 국제사회의 협력을 위한 법체계의 마련 등이 필요하다 할 것이다. Nowadays, the term ‘cyber attack’ is used frequently in mass media, and it has been familiar to the general people, which means that the danger of cyber attack has increased. Accordingly, discussion about these kind of cyber attacks, in other words, about universal criterion at international community to cyberspace continues. There are clear differences of the debate about this issue between Western nations and Non-Western nations. Whereas United States and Western nations argue that existing international law can apply to the cyberspace, Non-Western nations including China and Russia argue that new international legal norms like a treaty on cyber attack should be enacted. When considering the discussions in the UN GGE that have made up to fourth, it seems that countries around the world agree that the existed international law should be applied to activities in cyberspace. This study is built on taking note of this fact. As above mentioned, due to the increased risk of cyber attack and by the character of cyber activities, it has been argued that anticipatory self-defense on cyber attack is needed. To address the matter of the permissibility of anticipatory self-defense on cyber attack, because traditionally the right of self-defense can be exercised by the UN Charter Article 51, I studied the recognition of the notion of anticipatory self-defense in this scope and how to apply it to cyber activities. To this end, first, the concept of definition about cyber attack should be clarified and the malicious cyber operation is classified into a level that reaches an armed attack and a level that does not. So only in a case of the former, I researched applicable anticipatory self-defense on cyber attack. Through these processes, I conclude that we have to recognize anticipatory self-defense on cyber attack. However, it needs the strict limitations and conditions. By extension this research is to analyze limitations and problems that can be found of above mentioned process due to characteristics that cyberspace has and present solutions for the problems at the same time.

천안함 피격사건과 자위권 행사

이병오(LEE Byung Oh) 국제법평론회 2010 국제법평론 Vol.0 No.32

지난 3월 26일 우리나라는 북한의 공격에 의한 ‘천안함 피격사건’이라는 참상을 경험하였고, 이를 계기로 향후 유사한 도발사건의 발생시 우리나라가 취할 수 있는 국제법적 정당한 자위권은 무엇인가에 관한 의문이 환기되었다. 왜냐하면, 이러한 자위권은 국제평화주의와 무력행사금지원칙의 유일한 예외로서 오늘날 특정 국가가 타국에 대하여 행사할 수 있는 일방적 무력행사에 관한 유일한 국제법적 정당화 요소로 인식되고 있기 때문이다. 현행 자위권은 발동요건으로서 유엔헌장 제51조의 ‘무력공격’의 존재와 그 내재적 한계로서 관습법과 판례가 인정하는 ‘필요성’, ‘비례성’ 및 ‘긴급성’이 요구되므로, 정규군이 행사하는 상당한 정도의 무력공격이 발생한 경우 즉각적으로 이를 격퇴할 수 있는 것이 무력대응일 수밖에 없는 때 그러한 대응의 목적과 정당히 비례할 정도로 이루어지는 무력을 행사할 권리라고 할 수 있으며, 이러한 입장에서 천안함 피격행위 당시에는 북한의 명백한 불법적 무력공격에 대하여 이를 격퇴하는데 무력대응을 할 수 있었음은 당연하다고 할 것이나, 적어도 북한의 실질적 공격행위가 종료한 시점 이후에는 ‘필요성’이나 ‘긴급성’이 요구된다고 할 수 없음으로, 아무리 ‘정당화될 수 있는 지연’(justifiable delay)의 논리가 적용된다고 하더라도 합동조사단의 발표시점 이후나 현시점에서의 자위권을 행사는 불가할 것이다. 예방적 자위권의 개념은 유엔헌장 제51조의 해석과는 무리가 있으나, 자연권이라는 본질적 속성상 제한적으로 인정된다고 보아야 하며, 이러한 입장에서 차후 북한의 중대한 군사적 도발이 예상되고 그 무력공격 위협의 압도적 중대성 및 급박성이 인정된다면 이를 효과적으로 저지하기 위한 비례적인 무력대응이 가능할 것이고, 이 경우 ‘누적적 사건론’에 따른 공격의 현재성을 인용할 수 없지만, 그 논리에 따른 공격의 예상 증명이 용이할 것이므로 예방적 자위를 판단하는데 효과적일 것이다. 한편, 자위권 내지 예방적 자위권의 행사가 국제법적으로 합법적이지 않더라도 반드시 그 자위 결과가 정당화될 수 없는 것은 아니라는 점을 상기할 필요가 있다. 즉, 실질적으로 북한에 대한 무력대응시 국제공동체 내지 유엔을 위한 설득력 있는 증거를 철저히 수집ㆍ제시하고 결과적으로 그러한 대응이 북한의 군사적 도발위협에 비례한 정도로 효율적으로 행하여지고, 그러한 위협요소만을 제거하는데 국한되었다는 평가를 받는다면 국제공동체의 비난 가능성을 줄이고 우리의 정당방위에 대한 불가피성을 통해 실질적으로 면책받을 가능성이 충분히 있기 때문이다. Republic of Korea underwent a disastrous attack on its naval warship ‘Cheonan’ by North Korea on the 26th of March, which have aroused questions regarding self-defense rights under International law our nation could exercise in similar situations. The right of self-defense is the sole exception to the prohibition on the use of force and in the era of international peace, and a unilateral use of force by a state can only be justified by it. The right of self-defense is exercised by the UN Charter Article 51, by the existence of an ‘armed attack’, and also ’necessity’ and 'proportionality' is required as an immanent limit by customary law and case law. If an armed attack by the size of a near regular military forces occurs, a possible immediate response can only be by way of force, and this kind of use of force exercised within its object to respond and in proportion is called the right of use of force. According to this perspective, a definite illegal armed attack by North Korean on our Cheonan warship calls for an for an armed response. However, after the actual attack of the North Koreans, the ‘necessity’ and ‘urgency’ cannot be required and even though the theory of 'justifiable delay' is applied, the right of self-defense cannot be exercised after the report of the co-investigation. The concept of anticipatory self-defense cannot be derived by interpreting the UN Charter Article 51, but it can be acknowledged restrictively by the right of natural law. By this perspective when a serious armed provocation is anticipated and if its seriousness and urgency is acknowledged, a proportionate armed response could be exercised to effectively block it. In this case, the presence of an attack by 'the theory of accumulation of cases' cannot be quoted but a anticipated verification of an attack is re levant by this theory and can be effective in judging anticipatory self-defense. However, even though the exercise of self-defense or anticipatory self-defense is not legitimate under international law, the exercise of self-defense can be justified. By collecting and presenting persuasive evidence to the international society and the UN in the case of armed response to North Korea showing that the response was proportionate and restricted to eliminating armed threat, and receives such evaluation, our self-defense could be actually justified and be exempted by the international community.

사이버 공격에 대한 예방적 자위권의 허용 가능성

이종현 경희대학교 법학연구소 2016 경희법학 Vol.32 No.-

Nowadays, the term ‘cyber attack’ is used frequently in mass media, and it has been familiar to the general people, which means that the danger of cyber attack has increased. Accordingly, discussion about these kind of cyber attacks, in other words, about universal criterion at international community to cyberspace continues. There are clear differences of the debate about this issue between Western nations and Non-Western nations. Whereas United States and Western nations argue that existing international law can apply to the cyberspace, Non-Western nations including China and Russia argue that new international legal norms like a treaty on cyber attack should be enacted. When considering the discussions in the UN GGE that have made up to fourth, it seems that countries around the world agree that the existed international law should be applied to activities in cyberspace. This study is built on taking note of this fact. As above mentioned, due to the increased risk of cyber attack and by the character of cyber activities, it has been argued that anticipatory self-defense on cyber attack is needed. To address the matter of the permissibility of anticipatory self-defense on cyber attack, because traditionally the right of self-defense can be exercised by the UN Charter Article 51, I studied the recognition of the notion of anticipatory self-defense in this scope and how to apply it to cyber activities. To this end, first, the concept of definition about cyber attack should be clarified and the malicious cyber operation is classified into a level that reaches an armed attack and a level that does not. So only in a case of the former, I researched applicable anticipatory self-defense on cyber attack. Through these processes, I conclude that we have to recognize anticipatory self-defense on cyber attack. However, it needs the strict limitations and conditions. By extension this research is to analyze limitations and problems that can be found of above mentioned process due to characteristics that cyberspace has and present solutions for the problems at the same time. 이제 사이버 공격이라는 단어는 언론에서 빈번하게 사용될 뿐만 아니라 일반인들에게도 전혀 낯설지 않게 되었다. 그만큼 사이버 공격이 주는 피해의 위험성 또한 커졌다고 볼 수 있다. 이에 따라 이러한 사이버 공격에 대한, 달리 말하면 사이버 공간에 적용될 보편적인 규범에 대한 국제사회에서의 논의가 계속 되고 있는 실정이다. 이 문제에 대한 논의는 기존 국제법을 사이버 공간에도 적용할 수 있다는 미국, 서방의 입장과 이에 반해 사이버와 관련된 국제법을 새로 제정해야한다는 중국, 러시아 중심의 비서방 국가의 입장 차이가 분명하다. 하지만 현재 제4차까지 진행된 UN GGE 논의 과정을 살펴보면 사이버 공간 상의 행위에 대하여 현존하는 국제법 규범이 적용되는 것으로 국가들의 합의가 이루어져 가는 것으로 볼 수 있다. 이를 바탕으로 본 연구를 진행하였다. 상기 언급한 바대로 사이버 공격의 위험성이 증가하면서 사이버 공간상의 행위가 가지는 특성으로 인해 예방적 자위권의 필요성에 대한 주장이 대두되었다. 사이버 공격에 대한 예방적 자위권 행사 여부에 관한 문제를 살펴보기 위해서 우선 전통적으로 자위권은 UN헌장 제51조에 따라 행사 될 수 있기 때문에 동 조항의 해석과 관련하여 예방적 자위권의 개념의 인정여부를 검토하고 이를 사이버 공간 상의 행위에도 적용할 수 있는지 검토하였다. 이를 위하여 우선 사이버 공격에 대한 개념 정의를 명확히 한 후, 악의적인 사이버 조작(the malicious cyber operation)을 무력공격에 이르는 수준과 그렇지 못한 수준으로 구분하여 전자의 경우에 적용될 수 있는 예방적 자위권에 관하여 살펴보았다. 법의 자의적인 해석이 무분별하게 이루어져서는 안 되지만 기술의 발달로 인하여 무력충돌 양상이 변화함에 따라 이를 규율하는 법 또한 적용에 있어서 변화하는 것이 필요하다. 특히 사이버 공격의 특성을 감안한다면 예방적 자위권의 필요성에 대한 요구는 점점 더 거세질 것이다. 이에 따라 필요한 검토를 거친 후 사이버 공격에 대한 예방적 자위권을 허용한다는 결론에 이를지라도 사이버 공간 상의 행위가 가지는 특성으로 인한 한계점이 존재한다. 이를 해결하기 위해서는 기술적인 해결책뿐만 아니라 국제사회의 협력을 위한 법체계의 마련 등이 필요하다 할 것이다.

武力攻擊의 槪念 變化와 自衛權에 대한 再解釋

김찬규(Charn-Kiu Kim) 大韓赤十字社 人道法硏究所 2009 人道法論叢 Vol.- No.29

집단적 안전보장 체제로서의 UN은 무력사용을 일반적으로 금지하되 자위권의 행사와 집단적 제재의 경우에만 그것을 허용하는 것으로 하고 있다. 자위권 행사가 UN 체제하에서 예외의 경우에 해당한다는 점 및 자위권 행사라는 미명하에 역사상 수많은 악행이 자행되어 왔다는 경험으로 해서 UN 창설 초기에는 자위권에 관한 규정인 헌장 제51조를 엄격히 해석해야 한다는 목소리가 드높았다. 그리하여 UN 헌장 제51조 하에서 자위권 발동의 요건으로 돼 있는 “무력공격이 발생하는 경우”라는 기준 중 “경우”(if)란 말을 “경우, 그리고 경우에 한해서”(if and only if)라고 해석해야 한다는 의견이 압도적이었다. 헌장 제51조의 “경우”란 말을 “경우, 그리고 경우에 한해서”라고 해석하면 자위권의 행사는 무력공격이 발생한 “후”가 아니면 안 되고, 또한 자위권의 행시는 “무력공격”이 있는 경우가 아니면 안 된다는 해석이 나온다. 하지만 UN 헌장 발효 직후에도 이 같은 해석에 이의를 제기한 학자들이 없었던 것은 아니다. 헌장 제51조가 무력공격의 가능성을 앞질러 제거해 버리겠다는 예방적 자위(preventive self-defence)까지 인정하는 것은 아니지만 “무력공격의 급박한 위협에 대한 대응”으로서의 선제적 자위(anticipatory self-defence)는 인정하고 있다는 것이 그들의 주장이었다. 이에 대한 유권적 해석이 나온 것은 1986년 6월 27일의 국제사법재판소 판결을 통해서였다. Nicaragua case에서 동 재판소가 현 국제법상 자위권에 대해서는 헌장 제51조의 규정과 관습국제법상의 규정이 공존하고 있으며 전자가 후자를 “포섭해 대신하는”(subsumes and supervenes)것이 아니라고 한 데서 그것을 보게 된다. Nicaragua case에서 재판소는 헌장상 선제적 자위가 인정되고 있는가의 문제를 제기했다. 그러나 이것이 재판 청구 사항에 포함되지 않는다는 이유로 판단을 유보했다. 동일한 사정은 Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo(Democratic Republic of the Congo v. Uganda)에 대한 2005년 12월 19일의 국제사법재판소 판결에서도 발견된다. 하지만 Nicaragua case에서 재판소가 자위권에 대해서는 헌장 제51조의 규정과 관습국제법 상의 규정이 공존하고 있으며 전자가 후자를 포섭해 대신하는 것이 아니라고 하고 있기 때문에 UN 헌장 하에서도 선제적 자위가 존속하는 것으로 보아야 할 것이다. 왜냐하면 관습 국제법 하에서는 선제적 자위가 인정되고 있었기 때문이다. 선제적 자위에 관한 문제는 대량살상 무기 등 새로운 전쟁 수단의 등장 및 그 운반수단의 혁신으로 실질적으로 무의미한 것으로 되었다는 측면이 있다. 예컨대, 핵탄두가 달린 대륙간 탄도유도탄(ICBM)의 경우를 생각할 때, 그것이 피공격국의 상공에서 폭발할 때가 무력공격의 시기(始期)가 아님이 확실하기 때문이다. 과거 소련 시대에 우랄산맥 깊숙한 곳의 사일로(silo)에서 발사된 ICBM이 미국 심장부까지 도달하는 데는 약 30분 전후의 시간이 소요된다는 이야기가 있었다. 이때 소련에서 발사된 핵탄두 부착 ICBM이 미국의 주요 도시 상공에서 폭발해야 무력공격이 되는 것이 아님은 명백하다. 그렇다면 발사 버튼을 눌렀을 때가 무력공격의 개시 시간인가, ICBM이 베링해협을 지나 알래스카 상공에 들어 왔을 때가 무력공격의 시기(始期)인가 하는 문제가 있긴 하지만, 어쨌든 그것이 미국 주요 도시의 상공에서 폭발해야 무력공격이 일어났다고 보지 않게 되었음은 분명하다. 이것은 과학기술의 발전에 의해 무력공격의 개념이 달라졌음을 의미하는 것이며 동시에 선제적 자위에 관한 평가도 달라졌음을 의미하는 것이다. The present article consists of five chapters - an introduction, the meaning of Article 51 of the Charter of the United Nations, Article 51 of the Charter and the anticipatory self-defence, on armed attack(where in three subdivisions are also included, namely the meaning of armed attack, accumulation of events theory and incipient time of armed attack), and the conclusion. In Introduction, the present writer tried to clarify the reason why he had chosen the title, the Changing Concept of Armed Attack and Its Impact on the Law of Self-Defence, and the way how to develop the contents is also explained. The intention of the present writer in selecting the title is to explore the process of the changing concept of armed attack and its impact on the law of self-defence. In so doing, the present writer has traced the innovation of weapon system and the means of delivery. Second chapter deals with the meaning of Article 51 of the Charter of the United Nations. Immediately after the coming into force of the Charter, two opposing view emerged around the interpretation of Article 51. One school sticks to the narrow and strict view, namely the word "if" in the article should be interpreted meaning as "if and only if". If this view is accepted the article should be understood as excluding the anticipatory self-defence. The other school takes the liberal view, that is the article recognizes the anticipatory self-defence. Third Chapter examines evidence discernible in Article 51. In that relation the present article examines carefully the judgment delivered by the International Court of Justice in the Nicaragua case. Fourth Chapter inquires into the meaning of the armed attack In the course of it the present article explores in detail the accumulation of events theory and incipient time of armed attack.

자위권 행사로서의 무력사용의 제한

김석현(KIMSeok-hyun) 대한국제법학회 2013 國際法學會論叢 Vol.58 No.4

본 연구에서는 자위권 행사로서 취해지는 무력사용의 제한 기준으로서 필요성과 비례성의 원칙을 검토한다. 자위권의 행사의 본질이 무력사용인 관계로 이 역시 국제평화를 위태롭게 할 우려가 있는 만큼 일정한 제한에 따라야 하는바, 그러한 제한과 관련된 중요한 기준이 바로 필요성과 비례성인 것이다. 자위로서의 무력대응은 그것이 무력공격을 저지 격퇴하기 위하여 불가피하게 필요한, 즉 유일한 수단인 경우에 한하여 허용된다. 다른 한편, 그러한 무력대응의 수단은 무력공격의 저지 및 격퇴라는 자위의 목적에 비례하는 범위 내로 제한되어야 하며 그 목적이 달성된 즉시 종료되어야 한다. 이와 같이, 필요성의 요구는 자위로서의 무력사용의 개시 조건을 구성하며, 비례성은 그러한 무력대응의 방법의 선택을 제한함과 동시에 그 종료 시기를 결정하는 기준으로서 작용한다. 그러한 점에서, 필요성은 jus ad bellum으로서, 그리고 비례성은 jus inbello를 구성한다고 할 수 있다. 이 글에서는 우선 자위에 있어서의 필요성과 비례성 원칙이 확립되는 결정적 계기가 되었던 1837년 Caroline호 사건의 본래적 의미와 아울러 그 현대적 의의를 검토한다.(2) 이어서 필요성의 개념과 그 법적 성질을 규명한 후, 몇 개의 유형으로 구분하여 그 구체적 의미를 검토한다. 즉, 현존하는 무력공격에 대한 대응, 무력공격의 위협이 있는 경우, 무력공격이 이미 종료된 경우 등에 있어서 필요성의 의미를 구체적으로 규명한다.(3) 다음으로, 비례성의 요구와 관련된 이론과 국제법정과 국가들의 실행을 검토한 후, 그 적용 대상을 다섯 개의 상황으로 구분하여 그 구체적 의미를 검토한다. 즉, 단편적인 무력공격이 이미 완료된 경우, 별개의 단편적인 무력공격이 연속적으로 발생하는 경우, 침략의 원인을 제거하기 위한 무력대응의 경우, 무력공격의 위협을 제거하기 위한 경우 등에서의 비례성의 적용 가능성 및 그 정도를 검토한 후, 비례성의 원칙에 비추어 볼 때 자위를 목적으로 핵무기 사용이 가능한가 하는 문제를 다룬다.(4) 마지막으로, 필요성과 비례성 원칙의 확대적 적용을 강조한다. 즉, 자위권 행사로서의 무력사용의 제한 조건으로서 발전되어 온 이 두 개의 원칙이 오늘날 자위권 행사만이 아니라 자국민보호를 위한 무력행사, 인도적 무력간섭 등에 있어서도 마찬가지로 강조되고 있음을 지적하면서, 이 원칙은 오늘날 국제법상 예외적으로 허용되는 모든 무력행사에 대하여 공통된 제한조건으로 적용되어 나가고 있음을 강조한다.(5) This study concerns the limitation on the use of armed force for self-defense. Self-defense which accompanies use of force may, under certain circumstances, endanger the international peace and security. It therefore should be subject to some limitations. For an exercise of armed force to be justified as self-defense, it should meet, in particular, two most important requirements;necessity and proportionality. The armedreactionshouldbe ‘necessary’ - that is to say, the only -means to stop or repulse the armed attack. On the other hand, theway andmeasure of the action should be ‘proportional’ to the purpose of repulsing the attack and come to an end as soon as the purpose is attained. As such, the requirement of necessity constitutes the condition for the commencement of self-defense,while that of the proportionality limits the choice of way ormeasure of the defensive actionand determines the terminationthereof. It is in this sense that we could qualify the former asjus ad bellumand the latter as jus in bello. The present author examines, in this article, the original meaning and present-day’s significance of the 1837 Caroline case which furnished the crucial occasion of establishing the principle of necessity and proportionality in self-defense. The second remark which is to be made in this paper focuses on the requirement of necessity. After defining the concept and legal nature of necessity, this section analyzes this requirement from different aspects, taking into consideration various situations of the military response as self-defense: response to actual and ongoing armed attack; case of anticipatory self-defense; response in case of occupation of a part of territory as a result of an armed attack. The next section of this study, after having dealt with the basic concept and legal nature of proportionality, examines the theories and realities regarding the application of this principle, dividing the situations concerned into five: response to an isolated armed attack which has already completed; response to a series of armed attack occurring in succession; response to the threat of imminent attack; prolonged use of armed force in order to eliminate ultimately the origin of armed attack; compatibility of the use of nuclear weapons with the proportionality. In addition, it should be noted that the principle of necessity and proportionality be applied to the cases of military action for the protection of nationals abroad and humanitarian armed intervention. In fact, the principle could be also invoked to all the cases of exercise of armed force exceptionally permitted by international law, besides self-defense.

21세기 자위에 근거한 무력행사의 적법성

정경수(JUNG, Kyung Soo) 국제법평론회 2009 국제법평론 Vol.0 No.30

무력행사법(jus ad bellum)의 현대적 부활이자 국제법의 발전의 중요 성과로 인정받는 무력행사의 일반적 금지는 21세기 중대한 도전에 직면하게 된다. 한편으로는 새로운 형태의 테러, 소위 ‘메가테러리즘’(mega-terrorism)의 부상이고, 다른 한편에서는 이에 대응하는 대테러전쟁의 전개이다. 특히 미국의 선제적군사행동론에 입각한 테러와의 전쟁이 자위권 발동의 시간적 한계와 대상범위를 이완시키거나 해체시킴으로써 무력행사금지원칙의 중대한 변경을 가져왔는가라는 논란을 불러일으켰다. 미국의 선제적 군사행동론의 구체적 표현인 예방적 자위와 선제적 자위는 안전보장이사회와 회원국들의 일반적 지지를 받지 못함으로써 헌장 제51조의 자위권 행사요건에 새로운 변화를 만들어내지 못했다. 또한 이를 뒷받침하는 국가실행이 충분하지 않고 이를 반대하는 법적 확신이 지배적인 상황에서 관련 관습 국제법이 생성되거나 부상하였다고 볼 수 없을 것이다. 자위권 행사대상 범위와 관련하여 일반적인 테러에 대한 자위권 행사를 허용하는 헌장기관의 관행 역시 확립되지 않았다. 그리고 안전보장이사회는 테러집단의 정주국가를 대상으로 하는 자위권 행사를 명시적으로 허용한 적이 없으며, 테러집단의 테러공격에 대한 책임이 국가책임법상 정주국가에게 귀속된다고 인정하지도 않았다. 따라서 21세기 대테러전쟁을 통한 자위권 발동의 시간적 한계와 자위권 행사대상의 확대 시도는 기본적으로 20세기 후반 확립된 일반적 무력행사의 금지체계를 변경시키는데 성공하지 못했고, 그 결과 무력행사법에 관한 헌장체제의 패러다임은 여전히 지배적이라고 볼 수 있을 것이다. 20세기 후반의 자위에 관한 국제법이 21세기에도 그 근간을 유지하지만, 부분적으로는 21세기의 법 요청적 상황을 수용하여 자위의 개념이 확대되는 변화가 나타났다. 그것은 일반적인 테러와 중대한 테러를 구별하여 중대한 테러에 대해서는 자위권 행사가 인정되었는데, 이것은 자위가 비국가적 행위자에게도 적용된다는 적용대상의 확대를 낳은 것이다. 여기서 주목해야 할 바는 이러한 법변화에는 안전보장이사회의 역할이 절대적이었다는 점이다. 따라서 안전보장이 사회는 1945년 헌장체제가 훼손되지 않는 한 21세기 무력행사법의 변화과정의 중심에서 그 방향을 지배할 것이라고 예상할 수 있을 것이다. The prohibition of the use of force, which is recognized as a modern restoration of jus ad bellum and a significant achievement in the development of international law, faces new challenges in the 21st century. While it is challenged by the rise of a new form of terror or a rise of ‘Mega-terrorism’, it is also challenged by military countermeasures against terrorism. In particular, it gives rise to serious controversy on whether America’s preemptive military action doctrine is bringing considerable changes in the principle of the non-use of force by dissolving the conditions necessary to exercise self-defence such as time frame and the scope of target. The unilateral initiatives and acts of the United States, which has tried to legalize anticipatory/pre-emptive self-defence, have not generally supported by the UN Security Council and the Member countries, so that in effect they did not lower the criteria for justifying self-defence under Article 51 of the Charter. Moreover, it is difficult to claim that such acts are supported under customary international law for it lacks sufficient state practice and opinio juris, considering that most states are against it. Regarding the scope of application for self-defence, there has been no general practice under the UN Charter which permits the act of self-defence against terrorists. Furthermore, the UN Security Council resolutions have not expressly authorized the right to self-defence against nations where terrorist organizations reside in, and it has not even found that acts of terrorists are attributable to the state. Therefore, the attempt to fight against terrorism in the 21st century by lowering the criteria for exercising self-defence, in terms of the time frame and the scope of target, has failed to transform the general criteria established in the late 20th century for the principle of the non-use of force. As a result, it can be concluded that the current principle enshrined in the UN Charter for the non-use of force is still dominant today. The law on the use of force established in the late 20th century has formed a fundamental basis for international law in the 21st century. However, the concept of self-defence has changed its scope of definition to accommodate contemporary situations in the new legal order. There is a distinction between serious and general forms of terrorism in that the right to self-defence was only recognized for serious acts of terrorism, and not for general acts of terrorism. It was a result of the tendency to expand the scope of application by including non-state actors as new actors of international law. It is worth noting that the UN Security Council played a crucial role in making such changes in the legal framework. Therefore, unless the 1945 Charter-based system is dismantled, it can be expected that the UN Security Council will be a dominant actor in guiding the evolutionary developments in the context of the principle of the non-use of force.

테러리즘에 대한 자위권 행사 가능성에 관한 연구 ― 미국의 대테러 대응조치에 대한 국제법적 검토를 중심으로 ―

이길원 미국헌법학회 2019 美國憲法硏究 Vol.30 No.2

The international community is horrified by the recent shootings at two mosques in Christchurch, New Zealand, killing more than forty people. Shortly after, another shooting happened on a tram in the city of Utrecht, Netherlands, leaving at least three people dead and seven injured. As both New Zealand and Dutch governments consider the possibility of terrorism as motives for these shootings, the effectiveness of counterterrorism strategies seem to receive worldwide attention. In this circumstance, this paper examines the possibility of the use of the right of self-defense as a legal justification for countering terrorism. Particularly, it examines ① the possibility of the use of the right of ‘individual’ self-defense by the injured state; ② the possibility of the use of the right of ‘individual’ self-defense for the purpose of protecting nationals; ③ the possibility of the use of the right of anticipatory self-defense in order to respond to imminent terrorist threats; and, ④ the possibility of the use of the right of ‘collective’ self-defense. As the United States (U.S.) has justified its recent engagement, in Syria and Iraq to combat terrorism, in the name of the use of the right of self-defense, the relevant legal arguments of the U.S. are considered in investigating the possibilities of such use. 최근 연이은 총격 테러와 또 다른 테러 가능성으로 국제사회가 극도의 공포심을 느끼고 있는 오늘, 효과적인 대테러 대응조치로서 UN헌장에서 인정하고 있는 자위권 행사의 가능성에 대해 검토한다. 구체적으로 자위권 행사와 관련하여 다음과 같은 문제들을 검토한다. 첫째, 피해 받은 국가의 ‘개별적 자위권’ 행사가 가능한지 여부이다. 둘째, 테러발생국에 체류 중인 자국민을 보호하기 위한 목적으로 ‘개별적 자위권’ 행사가 가능한지 여부이다. 셋째, 테러 위협을 제거하기 위해 ‘예방적 차원’에서 ‘개별적 자위권’ 행사가 가능한지 여부이다. 넷째, 피해 받은 국가를 원조하여 함께 무력사용을 통한 자위의 조치를 취하는 이른바 ‘집단적 자위권’ 행사가 가능한지 여부이다. 최근 미국은 시리아와 이라크 일대를 점령하고 있던 IS를 상대로 자위권 행사가 가능하다고 주장하며 자신의 무력대응을 정당화시킨바 있다. 따라서 본 연구는 미국 정부의 입장을 중심으로 대테러 대응조치로서 자위권 행사의 가능성과 그 국제법적 정당성을 검토해 보고자 한다. UN헌장에서 규정하고 있는 무력사용금지의 원칙과 동 원칙에 대한 예외를 검토하는 등 무력사용에 대한 국제법적 통제 메커니즘을 살펴보고, 미국의 입장을 중심으로 상기 자위권 행사와 관련하여 제기될 수 있는 문제들에 대한 답을 구해본다.

The Moral Principles for Justification of Anticipatory Self-Defense

Jin Man, Kim(김진만) 동아시아국제정치학회 2021 국제정치연구 Vol.24 No.4

예방전쟁의 명목 하에 선제적으로 적대국에 타격을 가하려는 정치적 결단은 전승의 확률을 극적으로 높일 수 있다는 군사적 필요성 때문에 지지받기도 하지만, 그 필요성은, 어떤 이유에서든 파괴적 폭력 행위를 먼저 일으키는 일은 정당화될 수 없다는 통념적인 의미의 도덕적 당위성과의 간극으로 인하여 딜레마를 겪을 수밖에 없다. 그동안 전쟁을 도덕적으로 정당화하려는 정치학·윤리학자들의 노력은 오랜 시간 동안 지속되어 왔지만, 자위권으로 포장되어 감행되는 선제적 자위(anticipatory self-defense)는 먼저 공격을 한다는 점에서 그 도덕성에 의문이 제기되는 탓에 찬반의 격론이 끊이지 않는다. 선제적 자위를 옹호하는 입장도 그 근거로 국제법이나 국제조직의 조약을 제시하고 있을 뿐 그러한 것들보다 더 근본적인 원리로 작용하는 도덕원리에 의해 정당화하는 사례는 많지 않았다. 도덕 원리는 법의 상위 개념이라기보다 법리(法理)를 성립시키는 근거이다. 따라서 선제적 자위를 정당화하는 국제법도 그보다 근본적인 도덕원리에 합치하는가에 비추어봐야 한다. 만약 국제법에서 제시되는 몇 가지의 조건만 충족시킬 때 선제적 자위를 정당화시킬 수 있다고 한다면, 그 조건들에 대한 해석은 아전인수식의 해석이 되는 경우가 충분히 예상된다. 이를테면 선제적 타격(preemptive strike)의 한 조건인 임박성(immediacy)은 교전국 당사자의 매우 주관적 입장에서 주장될 수 있다. 각종 정보에 의존한 판단일지라도 그것을 악용할 소지는 얼마든지 있다. 따라서 선제적 자위에 대한 정당화는 보다 보편성을 가진 원리가 근거로 작용해야 하는 것이다. 선제적 자위에 대한 논의가 가열되기 시작한 2000년대 이후 선제적 자위를 정당화하는 도덕원리는 주로 전통적인 전쟁윤리에서처럼 목적론적 윤리체계였다. 행위공리주의뿐만 아니라 규칙공리주의로 그 적용 근거를 확장하며 발전시켜온 목적론적 윤리체계에 의한 전쟁의 정당화 논거는 결과주의적 관념이다. 따라서 선제적 자위도 그 결과에 따라 정당성을 확보할 수 있게 된다. 목적론적 윤리체계의 문제점은 전쟁의 결과를 예단하기가 쉽지 않을 뿐만 아니라 무엇보다도 적(敵)의 악행이나 무도한 범죄가 아무리 분명해도 철저히 계산된 결과에 따라야 한다는 논리 때문에 그저 방관해야만 하는 경우가 정당하게 평가된다는 점이다. 본 연구는 기존의 연구에서 거의 다루어지지 않았던 의무론적 윤리체계에 의한 선제적 자위의 도덕적 정당화를 시도하였다. 의무론적 윤리체계에서 전쟁을 정당화는 원리는 ‘이성적 인간관’으로부터 출발한다. 이 도덕 원리에서는 선제적 자위의 하위개념으로 선제 타격과 예방전쟁을 엄격히 구분할 이유가 사라진다. 그리고 이 원리를 바탕으로 실천적 관점에서 대입할 수 있는 선제적 자위의 정당화를 위한 전제조건을 새롭게 정립하였다. While the political decision which, under the pretext of anticipatory self-defense, a country tries preemptive strike used to be upheld by increasing probability of war victory, it used to be in an ethical dilemma due to the gap between the necessity for a military solution covered by the probability and the moral justification that, for whatever reason, launching a preemptive strike can not be justified. No authoritative decision-maker within the international community has taken a position on whether anticipatory self-defense is permissible under international law, or it is permissible only under certain conditions. Preemptive and especially preventive war are in a class of hard cases for the traditional philosophy of war. Moral principles for just war theory permit anticipatory self-defense in some rare cases where there is ‘moral certainty’ of an enemy’s future attack and not merely fear of such an attack. Anticipatory self-defense including preemptive strike and preventive war, just as war has been traditionally sustained by teleological ethics system, has been justified in that theory. However in case that preemptive attack or preventive war would produce worse output than input, any just causes for the war can not be embraced. If a war will be determined from teleological standpoint based on consequentialism, the calculation on the effectiveness and efficiency of the cost for war must take precedence. In deontological standpoint view, the justification of war means neither that an individual has to avoid war and to seek peace, nor to defend against invasion, but that it has the obligation to counteract the unjust or the wicked or to fight against them. From the theoretical structure of deontological standpoint, war can be regarded as a punishment or a retribution. Just war theory based on deontological ethics system postulates that war, even though it may be terrible, is not always the worst option. While undesirable outcomes are not enough to legitimize obstructing a war, the sacred obligation and responsibilities to protect their own country as well as preventing atrocities will work on the motive which justifies a war.

유엔의 자위권 해석과 군사적 개입 ― 자위권에 기반한 공격을 중심으로 ―

전수미 ( Sumi Jeon ) 안암법학회 2018 안암 법학 Vol.0 No.57

UN헌장에 따른 군사적 개입은 기본적으로 헌장 제2조 제4항의 무력사용금지원칙에 따라 금지되나, 예외적으로 상대국의 선제공격이 존재하고, 그 공격에 대해 유엔안전보장이사회가 조치를 취하지 않을시에만 선제공격에 상응하는 자위권의 행사가 가능하다. 최근 핵무기와 생화학무기의 발달로 인해 헌장 제51조의 규정을 확대해석하여‘무력공격이 예상되는 경우(if an armed attack seems possible)'로 간주될 때, 특히 그 무력공격이 임박하고 바로 실행될 것으전수미 변호사로 확실하게 여겨질 때 예방적 자위권의 행사에 따른 선제적(preemptive)공격이 가능하다는 논의가 있다. 하지만 세계 1, 2차 대전의 참혹성을 겪은 후 헌장에 무력사용금지원칙이 적용된 점이나 예방적 자위권 실행의 기준인 ‘임박하고 선제적 공격을 하지 않으면 안 될 절박한 상황’이라는 점은 1981년 이스라엘의 오시라크 원자로 폭격과 같이 어디까지나 선제적 공격을 하려는 국가의 판단에 맡겨져 충분한 오판의 여지와 남용될 소지가 많다는 점에서, 국제법적으로 북한의 대량살상무기 개발을 이유로 한 예방적 자위권의 행사에 따른 군사적 개입은 허용되지 않는다 할 것이다. Military intervention based on the UN Charter is basically prohibited according to the Principle of Non-Use of Force of Article 2 (4) of the Charter, however, if there is a preemptive strike by the other country and the U.N. Security Council does not take action against the attack, it is possible to exercise the right of self-defense corresponding to the preemptive attack. Due to the recent development of nuclear and biochemical weapons, the Article 51 of the Charter may be broadly interpreted as "if an armed attack seems possible". In particular, there is a debate that preemptive attacks are possible at the level of preventive self-defense when the "armed attack" is considered "imminent and sure to be practiced immediately". However, it should be taken into consideration that the Principle of Non-Use of Force was applied to the Charter after the terrible events of World War I and World War II, and that the criterion for the implementation of anticipatory self-defense rights is 'imminent, urgent situation unavoidable of exercising preemptive strike’. Also given the case of Israeli attack on the Osirak reactor in 1981, there is a potential danger of misjudgment and misconduct because it is decided by the state exercising attack. Therefore, in the case of North Korea’s proliferation of weapons of mass destruction, the military intervention due to the exercise of anticipatory self-defense is not allowed under international law.