영토분쟁에서 결정적 기일(Critical Date) 개념의 증거법적 재구성과 독도 문제에 대한 함의

김원희(Kim Wonhee) 대한국제법학회 2020 國際法學會論叢 Vol.65 No.2

이 논문의 목적은 국제재판소가 영토분쟁에서 설정하고 적용해 온 결정적 기일(critical date)의 개념을 증거법의 관점에서 재구성하고 그 법적 성질을 규명하는 것이다. 영토분쟁 사건들에서 결정적 기일이 증거능력 배제규칙이 아닌 증명력의 평가기준으로 활용되고 있음을 규명함으로써 선행연구들과는 다른 관점에서 결정적 기일이 독도문제에 대해 갖는 함의를 분석하고자 한다. 영토분쟁에서는 복잡하고 다양한 역사적 사실들 중에서 어떠한 사실이 영토 권원의 증거로서 고려될 수 있는지 여부를 결정하는 시간적 경계가 중요한 쟁점이 된다. 일반적으로 국제재판에서 결정적 기일(critical date)이란 영토분쟁 사건에서 증거에 관한 시간적 경계를 결정하는 기준이며, 분쟁당사국간에 영토분쟁이 발생한 시기 또는 영토주권의 귀속이 결정화되었다고 인정되는 시기로 다루어져 왔다. 특히 국제사법재판소(International Court of Justice, 이하 ICJ)는 다양한 유형의 영토분쟁 사건에서 결정적 기일이라는 용어를 사용하고 적용해 왔지만 각 사건에서 사용된 결정적 기일의 개념과 의미가 동일한 것은 아니었다. 일부 중재판정에서는 결정적 기일의 필요성이 부인되기도 하였지만, 대부분의 영토분쟁 사건에서 결정적 기일의 개념은 명시적 또는 묵시적으로 적용되거나 참조된 바 있다. 이 논문에서 살펴보는 바와 같이 영토분쟁 사건에서 결정적 기일은 분쟁당사국들에 의해 빈번하게 제기된 쟁점이었지만, ICJ가 결정적 기일을 획일적인 개념으로 일관성 있게 사용했다고 볼 수 없다. ICJ는 영토분쟁의 유형과 소송물에 따라 결정적 기일의 개념을 다른 방식으로 적용하고 활용했기 때문에각 사건의 유형과 역사적 사실관계에 대한 검토 없이는 ICJ가 사용하고 있는 결정적 기일의 법적 성질과 기능을 규명하기 어려운 점이 있다. 이상의 문제의식에 따라 이하에서는 증거법의 관점에서 영토분쟁을 유형화하고 각 영토분쟁 사건에서 결정적 기일의 적용 사례를 분석하고자 한다. 즉 영토분쟁을 (1) 결정적 기일이 설정되지 않은 사건, (2) 영토분쟁 당사국의 독립일을 결정적 기일로 설정한 사건, (3) 영토분쟁의 결정화 시기를 결정적 기일로 설정한 사건으로 유형화하여 검토한다. 각 유형의 영토분쟁 사건에서 결정적 기일이 어떠한 근거로 설정되었거나 설정되지 않았는지를 분석하고 증거의 취급에 있어서 결정적 기일이 가진 법적 성질과 기능을 검토하였다. 이러한 분석을 바탕으로 결정적 기일의 법적 성질이 증거능력 배제 법칙이 아닌 증거의 증명력 평가기준이라는 점을 밝히고, 독도 문제에서 결정적 기일이 갖는 증거법적 함의를 제시하고자 하였다. The aim of this paper is not only to re-conceptualize the critical date in territorial disputes in the light of the law of evidence before the International Courts and Tribunals, but also to give a insight into the concept and character of the critical date relating to Dokdo Issue between Republic of Korea and Japan. This paper attempts to categorize various territorial disputes where the ICJ decided a point or some points as the critical date from the perspective of law of evidence. Firstly, in the frontier dispute where the subject matter is the interpretation and application of the boundary treaty or the map attached to the treaty tantamount to legal title, the ICJ did not specified the critical date but solved the territorial dispute by interpreting and applying the treaty and relevant documents. Secondly, in the frontier dispute where the uti possidetis juris is applicable law, the ICJ decided the date of independence as the critical date to identify the then boundary when the disputing parties became independent. Thirdly, in the dispute over the sovereignty to islands, the ICJ always set up a specific moment or some moments which crystalized the dispute as the critical date and gave little or no probative value to the evidence which occurred after the critical date. In conclusion, by analyzing the three kinds of territorial disputes, this paper attempts to characterize the critical date not as the rule of admissibility of evidence but as the criteria assessing the probative value of the evidence in the territorial dispute.

일본의 영토분쟁에 대한 비판적 고찰

홍성후 한국동북아학회 2011 한국동북아논총 Vol.16 No.1

If two or more countries claims its own territory of specific area, these countries has caused serious conflicts in order to obtain its sovereignty. This paper will consider and analyze territorial dispute between Japan and South Korea, between Japan and China, between Japan and Russia. In addition, this study will check over all of these possibility by the resolution model of international conflicts in North East Asia. Territorial disputes in Northeast Asia involving Japan was based on the San Francisco Treaty which was established political relationship than legal definition. Solving model of territorial disputes consists of the national agreement model by summit meeting between the countries and the direct action model by armed conflict between the countries. The national agreement model is an example of the treaty to settle all border disputes signed between China and North Korea. This model little can applies to the territorial dispute between Russia and Japan. The direct action model is an example of Britain and Argentina in the Falkland Islands through armed warfare. This model based transfer of sovereignty are limits. Because South Korea, China, Russia Strong has a commitment to territorial sovereignty. 국가 간에 영토를 둘러싼 분쟁은 특정지역을 두고 2개국 이상의 국가가 주권을 주장하는 경우에 발생하는 것으로 실지회복을 위하여 국가 간에 심각한 갈등을 야기하고 있다. 이에 본 논문은 일본과 중국, 일본과 한국, 일본과 러시아간에 발생하고 있는 영토분쟁의 원인을 규명하고 나아가 국제 분쟁지역의 해결방식을 모형화하는 방법을 활용하여 일본, 한국, 중국, 러시아간에 진행되고 있는 영토분쟁의 해결 가능성을 검토하고자 한다. 일본과 관련된 동북아 지역에서의 영토분쟁은 제2차 세계대전의 전후 처리를 위한 샌프란시스코 조약이 해당 국가들의 합의가 아닌 연합국에 의해 정치적으로 진행되어 관련 국가들이 인정할 수 있는 영토규정이 명확하지 않기 때문이다. 이에 동북아 지역에서 야기되고 있는 영토분쟁은 관련 국가들 간에 갈등을 넘어 동북아 지역의 평화정착에 악영향을 미치고 있다. 영토분쟁을 해결하는데 있어 기존의 해결방식은 국가합의형(정상회담형), 직접개입형 등으로 모형화할 수 있다. 국가합의형은 북한과 중국의 국경조약이 그 예이다. 이를 동북아 영토분쟁에 적용하면, 중국과 일본 및 한국과 일본의 영토분쟁에 적용하는 데 한계가 있으나 러시아와 일본의 영토분쟁에서는 적용 가능성이 전혀 없는 것은 아니다. 또한 직접개입형은 영국과 아르헨티나의 무력충돌이 그 예이다. 이를 동북아 영토분쟁에 적용하면, 관련 국가들의 분쟁지역에 대한 주권양도 인식의 공유가 전제되어야 한다는 측면에서 중국과 일본 및 한국과 일본, 그리고 러시아와 일본의 영토분쟁에는 분명히 한계가 있다. 영토분쟁 당사국들은 주권양도에 대한 인식이 거의 전무한 상황이다.

영토분쟁의 정치화와 ICJ: 프레아 비히어 사원 분쟁을 중심으로

문용일 경남대학교 극동문제연구소 2024 한국과 국제정치 Vol.40 No.4

높은 경제적 상호의존성에도 불구하고 인도태평양 지역은 영토 및 해양 분쟁의 빈도와 강도가 증가하는 듯 하다. 동시에 외교안보문제의 가시성이 높아지면서 국내정치적 문제가 영토분쟁을 추동하는 정치화 현상 역시 심화되고 있다. 선행연구들은 영토분쟁의 해결에 있어서 분쟁영토의 가치, 상호의존성, 이슈현저성, 국내외적 정당성 확보 등의 영향을 강조하나, 분쟁의 정치화로 인해 강화되는 주요 변수들간의 긴밀한 상호작용성에 대한 고려는 여전히 부족한 실정이다. 본 연구는 국내정치적 이익을 위해 영토분쟁의 정치화가 분쟁의 이슈현저성 및 분쟁영토의 가치를 높이면서 영토상실의 위험성과 양자협상의 국내정치적 비용 역시 높이기 때문에 결국 국내정치적 면죄부 확보의 수단으로서 ICJ 재판을 통한 분쟁해결에 대한 선호가 커지는 동학에 대해 살펴본다. 구체적으로 본 연구는 2008년 이후 재점화된 캄보디아와 태국 간 프레아 비히어 사원 분쟁이 ICJ 판결을 통해 잠정적으로 해결되는 과정을 살펴본다. 이를 통해 본 연구는 영토분쟁 연구에 있어서 분쟁의 동학 연구의 필요성 및 ICJ의 영토분쟁 판결에 대한 국제정치학적 분석의 활성화 필요성을 강조한다. Why do states let a third party such as the ICJ decide on their territorial disputes? Prior research points out value of the disputed territory, economic interdependence, and issue salience as key variables for dispute resolution. It also emphasizes securing legitimacy, obtaining political cover for domestic opposition, and decreasing uncertainty as key motives for the delegation. However, considering that these variables and motives are strongly intertwined and that more territorial disputes are politicized, this study argues that ICJ’s legally-binding decisions can be an effective means for peaceful resolution of politicizatied territorial disputes. More specifically, the study examines the dynamics of how Thai-Cambodian territorial dispute over the temple of Preah Vihear was politicized, escalated to millitary conflicts, and resolved by the Court’s decision.

러일 북방영토분쟁에 대한 전후 일본의 정책지향과 전망 : 주요 선언·성명·협정을 중심으로

최은봉,석주희 梨花女子大學校 社會科學大學 社會科學硏究所 2012 사회과학연구논총 Vol.28 No.-

2000년대에 들어 동아시아 영토분쟁이 증가하면서 지역 질서를 위협한다는 우려가 나타나고 있다. 이 가운데 일본은 센카쿠(중국명 댜오위다오)열도, 독도, 북방영토를 둘러싼 갈등의 당사국으로서 자리한다. 본 논문에서는 러일 북방영토분쟁에 중점을 두고 이에 대한 일본의 정책적 지향을 밝히고자 하였다. 이를 위하여 전후시기부터 2012년 사이의 북방영토분쟁에 관한 러일 간 주요 공동선언 및 성명, 협정을 분석하고 일본의 입장에서 ‘갈등형’·‘협력형’·‘절충형’·‘포괄형’으로 분류하였다. 러일 간 북방영토분쟁의 주요 아젠다는 양국 간 평화조약체결과 영토분할방식에 관한 것으로 이는 정경분리원칙·정경불가분원칙과 4도반환·2도반환등의 논의로 쟁점화되어 나타났다. 이에 기반하여 북방영토분쟁에 관한 일본의 정책지향의 특성과 향후 전망에 대하여 다음과 같이 분석했다. 첫째, 냉전과 탈냉전, 러시아연방정부 수립과 같은 외부의 환경변화와 탈냉전기 일본 리더쉽의 불안정에도 불구하고 일본은 평화조약체결과 영토반환에 대하여 불완전하나 연속성을 가지고 대응해왔다. 둘째, 일본의 북방영토분쟁에 대한 입장은 점차 기존의 ‘갈등형’, ‘절충형’ 입장을 넘어서서 ‘협력형’ 입장을 아우르는 ‘포괄형’으로 향해가고 있다. 셋째, 2000년대 이후 북방영토문제에 대해 대립적인 모습이 나타났지만 극단적인 물리적 갈등으로 나아가지 않을 것이며 외교적 수단을 통해 해결 또는 관리해 나갈 것으로 보인다. As the East Asia territorial dispute increases there are concerns that it is threatening the regional security. Japan particularly involved with the conflicts of Senkaku(Diaoyudao) Island, Dokdo, and Kuril Islands. The purpose of this article is to find out the Japanese policy orientation on the Kuril Islands dispute. The research subject are major declarations, statements, and agreements on the Kuril Islands dispute from 1956 to 2012. The main issue of Kuril Islands dispute is about the treaty of peace between Japan and Russia and the return of Kuril Islands(Shikotan and Habomai, Kunasiri, Etorofu). After the World War II, The Treaty of San Francisco was signed by 48 nations with Japan, but the Soviet Union refused to join the treaty because of the Kuril Islands dispute. In this article, declarations, statements, and agreements are categorized into four types of politics orientation : conflict type, cooperation type, compromise type and comprehensive type. Japanese policy orientation of Kuril Islands dispute has been developed as below. First, Japanese approach on this area has been becoming to a comprehensive position that is embracing the terms of negotiation. Second, despite of the international environment and the frequent changes of Japanese prime ministers in the post-cold war era, Japan has took a continuous action on the treaty of peace and the territorial return problem. Hence, the territorial dispute between Japan and Russia would not go forward into extreme conflict or war.

한국의 주요 영토분쟁과 해결방향 : 총론적 이해

김강녕(Kim, Kang-nyeong) 한국정치사회연구소 2021 한국과 국제사회 Vol.5 No.2

이 글은 한국의 주요 영토분쟁과 그 해결방향을 총론적 관점에서 분석하기 위한 것이다. 이를 위해, 한국의 영토분쟁의 개념·유형·원인·해법, 한국의 영토분쟁의 역사적 추이 및 쟁점: 총론적 이해, 한국의 영토분쟁의 개별적·다자적 해결방향을 살펴본 후 결론을 도출해본 것이다. 한국은 지정학적 요인이 크게 작용하여 외침이 많았다. 외침 및 한반도에서의 전쟁의 결과로 인적·물적 희생은 물론 영토분쟁문제로 이어지기도 했다. 백두산정계비와 조중변계조약, 간도, 녹둔도, 독도, NLL, 이어도(7광구 포함) 등이 바로 그것이다. 또한 1994년 유엔해양법협약의 발효이후로는 해양관할권분쟁도 부상하게 되었다. 독도와 이어도는 우리가 실효적으로 지배해오고 있지만 다른 영토문제는 통일 후 우리가 해결해야 할 문제도 남아 있다. 문제의 영토와 관련해서 외교적(주로 당사국간 해결을 위한) 대비노력과 군사적 대비(방위충분성전력 확보)노력이 요구된다. 우리의 영유권을 분명히 하고 영토수호능력을 강화해 나가야 하며, 점진적으로 다자적 영토해결노력도 함께 검토·모색해 나가야 할 것이다. Korea had many external invasions due to its geopolitical factors. As a result of external invasion and war on the Korean Peninsula, it has led to territorial disputes as well as human and material sacrifices. Baekdusan jeonggyebi(Mt. Paektu Demarcation Stone), North Korea-China Border Treaty, Gando, Roktundo, Dokdo, Ieodo and Sector 7 are just that. In addition, maritime jurisdiction disputes have emerged since the implementation of the United Nations Convention on the Law of the Sea in 1994. We have effectively ruled the Dokdo and controled the Ieodo. However, other territorial problems remain problems that we must solve after unification. Diplomatic and military preparedness efforts are required in relation to the territory in question. We must clarify our sovereignty and strengthen our territorial capacity. In addition, we should also review and seek multilateral territorial efforts. Regarding the territory in question, we need to make diplomatic(mainly to resolve the issue between the parties) and military preparation(to secure defense sufficiency military forces). Korea should clarify its sovereignty and strengthen its territorial capacity, and gradually review and seek multilateral territorial efforts.

간도 영유권소송의 당사자문제에 관한 법이론적 고찰

姜正珉 ( Kang Jung Min ) 서울지방변호사회 2015 변호사 Vol.47 No.0

통일을 전제하지 않은 현 시점에서 한·중 간 간도 영유권소송이 제기된다면 원고와 피고는 어느 나라가 되어야 할까· 한·중 모두 분단 상황에 처해 있기 때문에 결코 간단한 문제가 아니다. 전통적 의미의 한국에는 대한민국과 조선민주주의인민공화국이, 전통적 의미의 중국에는 대만과 중화인민공화국이 수립되어 있다. 이들은 국제법상 각 독립된 국가인가 아닌가· 독립된 국가라면 그 이유가 무엇이고, 독립된 국가가 아니라면 그 이유가 무엇인가· 19세기 말 조선과 청 사이에 간도를 놓고 두 차례의 회담이 있었다. 이는 양국 사이에 영토분쟁이 존재했다는 것을 의미한다. 개인사에 있어서 선세대의 분쟁은 후세대로 대물림되는데, 국가사에 있어서 선행국의 분쟁은 어떻게 되는 것일까· 조선과 청 사이의 영토분쟁은 어느 나라에 대물림된것일까· 이 문제에 답하기 위해서는 ‘분단국가와 영토분쟁의 국가승계’라는 명제를 풀이해야 한다. 또 실체법상의 권리주체와 소송법상의 소송당사자가 반드시 일치하는 것은 아니므로 국제소송에 있어서의 당사자문제에 대한 검토가 필요하다. 먼저 분단국가의 복수 국가성 인정 여부에 관해서는 비록 분단국가를 구성하는 정치적 실체들이 국가의 구성요소들을 모두 갖추고 있더라도 원칙적으로 하나의 국가로 보되, 다만 이들이 일치하여 상호 국가성을 인정하는 경우에 복수 국가로 인정된다는 것이 국제사회의 관행이다. 이러한 관행에 의하면 중국의 경우 하나의 중국 원칙하에 북경 정부가 중국을 대표하게 되는 반면, 한국의 경우에는 대한민국과 조선민주주의인민공화국 모두 국제법상 별개 독립국가로 취급될 수밖에 없다. 분단을 원인으로 한 영토분쟁의 국가승계의 경우 분단으로 인하여 복수국가성이 인정되는 경우에 비로소 국가승계가 발생하게 되는데, 분단국가의 경우 분단은 잠정적 일시적 상태로서 이들이 통일을 지향하고 있기 때문에 분단국가들 모두 영토분쟁에 밀접한 이해관계를 갖게 되는바, 이들이 영토분쟁을 공동승계하게 된다. 이에 의할 경우 중국의 경우는 국가의 동일성과계속성에 의하여 중화인민공화국이 간도 영토분쟁의 분쟁당사자가 되고, 한국의 경우에는 영토분쟁의 국가승계법리에 따라 대한민국과 조선민주주의인민공화국이 공동으로 간도 영토분쟁을 승계하게 된다. 실체법상 영토분쟁을 공동승계한다는 것은 개인법상의 상속 법리가 유추 적용되어 분쟁 대상에 대한 제반 권리의무가 분단국가들에게 공유적으로 귀속된다는 의미이다. 소송절차법상 공유물에 대한 권리침해의 경우 공유자가단독 또는 공동으로 소송법상 권리를 행사할 수 있는바, 한국 측이 중국측에 대해 간도반환청구소송을 제기할 경우 대한민국과 조선민주주의인민공화국이 단독 또는 공동 원고가 되어 중화인민공화국을 피고로 삼아야 할 것이다.

미국의 재균형 정책과 한 · 일 해양영토 문제

김자영(Kim, Jayoung) 동북아역사재단 2015 영토해양연구 Vol.10 No.-

일본의 인접국과의 해양영토분쟁은 미국의 일본 점령으로 제2차 세계대전을 종결한 1952년 샌프란시스코 평화조약에 뿌리를 두고 있다. 샌프란시스코 조약은 일본의 해양경계를 명확히 하지 못했으며 분쟁도서들의 처리문제에 대해서도 함구하고 있다. 63년 전 미국이 자국의 이익을 위해 내린 결정은 분쟁의 씨앗을 만들었고, 중 · 일 간 센카쿠열도/댜오위다오 분쟁과 미국의 동맹국인 한 · 일 간 독도 문제는 결국 미국의 발목을 잡는 골칫거리가 되었다. 미국의 재균형 정책의 추진에서 한 · 미 · 일 삼각안보협력체제는 매우 중요한 부분이며, 북한과 중국에 대항한 굳건한 민주주의 체제 확립에 기여한다. 그러나 한 · 일 간 독도 문제는 강화된 안보협력관계를 구축하고자 하는 미국의 바람에 큰 걸림돌이 되고 있다. 한국과 일본은 동북아시아에서 미국에게 중요한 안보 담보국이므로 양국 간 분쟁의 안정적 관리와 평화적 해결이 미국에게는 이익이 된다. 그러나 미국은 제2차 세계대전의 전후처리로 얽힌 역사적 문제들을 원상회복시키지도, 양국 간의 해양영토분쟁을 직접 해결할 수도 없다. 그럼에도 한 · 일 간 해양영토분쟁은 그 특성상 분쟁당사국 간에 스스로는 해결하기 어렵다. 따라서 분쟁의 해결 또는 적어도 분쟁이 악화되는 것을 방지하기 위해서는 미국의 적극적 관여가 요구된다. 샌프란시스코 조약에서 기인한 문제가 한 · 일 간 일촉즉발의 상황까지 치닫지 않도록 하기 위해서, 미국은 이러한 분쟁들을 초래하게 만든 역사적 상황들에서 역할을 했다는 점을 인정하고, 양국 간 분쟁해결을 위해 적극적인 노력과 대담한 자세가 요구되는 시점이다. Japan’s maritime territorial disputes with its near neighbors all find their origins in the 1952 San Francisco Peace Treaty, which ended the U.S. occupation of Japan after World War Ⅱ. The Treaty did not clearly establish Japan’s maritime boundaries and was silent on the disposition of disputed territories. As a result, decisions reached by the United States 63 years ago have, in a sense, come back to haunt the United States in two of the three disputes: the Senkaku/Diaoyu Islands dispute, because it raises the possibility of conflict with China; and Dokdo issue because it contributes to continued enmity between Korea and Japan, which are America’s two Northeast Asian allies. In the U. S. rebalancing policy to Asia, trilateral cooperation among the United States, Korea, and Japan on security issues is essential and would present a solid Northeast Asian democratic posture against North Korea, and potentially China. However, the dispute over the Dokdo island creates a major stumbling block in the Obama administration’s desire to forge a closer security relationship between Korea and Japan. The United States has an interest in their stable management or their peaceful resolution, as both Korea and Japan’s ultimate security guarantor. While the United States cannot undo the diplomatic history of the ending the World War Ⅱ or cannot directly resolve maritime territorial disputes between Korea and Japan, its active efforts and bold move to address these disputes as part of the San Francisco Treaty might have kept from becoming flashpoints. The key factor for resolving disputes between Korea and Japan is the United States’ acknowledgment of the fact that it had a role historically in the circumstances that led to these disputes.

영토취득과 실효적 지배기준에 대한 연구

金彩炯(Chai-Hyung KIM) 대한국제법학회 2009 國際法學會論叢 Vol.54 No.2

19세기 유럽강대국들에 의한 식민지지배의 시기에 영토주권의 취득에 관한 법은 유럽의 식민지강대국들의 필요성을 고려하여 발전되었다. 그리고 유럽강대국들의 영토취득에 관한 상호간의 충돌을 피하기 위하여 1884년 개최된 베를린회의에서 실효적 지배를 강조하게 되었다. 이러한 시대 이후 국제사회의 힘의 구조가 급격히 변화하였으며 영토에 대한 권원을 규율하는 방식과 규칙도 상응한 개혁을 요구하는 변화를 겪게 되었다. 영토취득의 전통적 방식들은 이러한 방식을 만들어 낸 국제사회의 필요성과 요구를 단지 반영하므로, 이러한 전통적 방식들은 변화를 열망하는 현대의 국제공동체의 기대를 충족시키는데 적합하지가 않았다. 현대의 영토분쟁들은 분쟁영토에 대하여 국가들이 경합적인 주권을 주장하는 경우가 많다. 때로는 성과 같이 멀리 떨어진 영토가 분쟁의 대상이 되는데, 이러한 섬의 중요성은 섬의 고유의 가치보다는 자원의 이용에서 질투와 경쟁심을 불러일으킬 수 있는 주변지역의 잠재적인 자원의 거대한 가치 때문이다. 그래서 현재의 국제사회에서 필요한 것은 이러한 국제사회의 필요성에 부응할 수 있는 영토질서인 것이다. 그런데 영토에 관한 법의 전통적 질서는 국가들 간의 국경선의 안정을 위한 국가들의 요구에 부응하지 못하고 있다. 본고에서는 우선적으로 영토에 대한 권원을 확립하는 전통적인 방식을 살펴보며, 이후 영토취득의 방식으로 중요한 위치를 차지하고 있는 실효적 지배의 개념과 이러한 개념이 역사적으로 실행된 경우를 분석하였다. 그리고 20세기 초반이후 국제판결에서 실효적 지배의 기준이 어떻게 변화되어 구체적으로 적용되었는가를 검토하고, 마지막으로 도서영유권에 관한 최근의 국제판례에서 실효적 지배의 개념 및 기준이 구체적으로 적용된 판례를 분석하였다. 그런데 국제판례에서 보면 실효적 지배가 분쟁영토의 배타적인 취득을 확립하는 합법적인 수단이라는 것은 논란이 되지 않지만, 특정한 상황에서 무엇이 실효적 지배에 실제로 해당하는 가는 논란의 핵심이 되었다. 실제 분쟁영토의 실효적 지배문제가 관련된 국제재판에서 비교적 더 강력한 증거를 제시하는 국가가 분쟁영토에 대한 권원을 가진 것으로 판결이 되었다. 이러한 접근방식이 본 논문에서 분석한 실효적 지배에 관련된 고전적 국제판례와 최근의 도서영유권에 관한 국제판례에서 분명히 나타난다. The traditional prescriptions of the law of territorial acquisition developed a fluid scenario in the nineteenth century when the European powers were actively competing for acquisition of territory in foreign lands for the purpose of colonization and economic domination. Therefore, the development of the law on the acquisition of sovereignty over territory took into account. in different forms, the needs only of the European colonizing powers in their relations inter se. However, these inter se claims based on inchoate title remained ineffective until the colonizing powers acquired the necessary capabilities to back them up by acts of effective occupation. Thus, the Berlin Congress of 1884 laid a heavy stress on the requirement of effective occupation, making no distinction whether the territory was terra nullius or not, or whether it was inhabited or uninhabited. The power structure of world society since then has undergone radical changes requiring corresponding reforms in the modalities and prescriptions governing title to territory. Inasmuch as the traditional modes of acquiring territory reflect only the needs and requirements of the international society which created them, they are inadequate to meet the expectations of the contemporary international community, which aspires for change. Modern territorial disputes often involve competitive claims by states invoking possession of the disputed territory. Occasionally, isolated territories such as islands are the subject of dispute, but their importance is not so much due to the intrinsic value of the land as due to the enormous value of the potential resources in the surrounding areas generating jealously and competition in the use of the resources. Thus, what is needed is a territorial order which will be adequate to the needs of such a society. The traditional rules of the law of territory do not answer the needs of states for stability of their territories. In this paper, first of all. I review the traditional modes for establishing the title to territory, analyse the perception of effective occupation which has the important position in the modes of acquiring the sovereignty over territory and the historical practices of this perception. Thereafter I reviewed how the criteria of effective occupation is changed at the judgments by international courts and tribunals since early twentieth century and analysed after all the four judgments in which the perception and the criteria of effective occupation were applied at the recent international judgments related to the sovereignty over islands. While it is undisputed that effective occupation is a lawful mode of establishing exclusive acquisition of the disputed territory at the judgments by international courts and tribunals, the real bone of contention is about what really amounts to effective occupation in a given situation. Actually, in the proceedings about the reality of the effective occupation of the disputed territory, the one who adduced relatively stronger evidence was awarded the title to territory. This approach clearly appears at the judgments related to the effective occupation by international courts and tribunals which are analysed in this paper.

민족주의와 영토분쟁

최운도(Choi, Woondo),배진수(Bae, Chinsoo) 동북아역사재단 2015 영토해양연구 Vol.10 No.-

동북아 지역의 영토분쟁이 국제정치적인 여러 요인들로 구성되어 있으나 본 논문에서는 이들 영토관련 문제들을 이 지역의 민족주의 경향과 결부시켜 이론적 · 경험적으로 분석하였다. 먼저 민족주의는 초기 산업화 과정에서 국가건설과 국민의 단합을 위해 필요한 정치적 수단이다. 그리고 그 속성상 민족주의는 영토분쟁과 밀접히 연관되어 있다. 실제로 오랜 기간에 걸쳐 진행되고 있는 영토분쟁들에서 역사적 적대감이 높을수록 분쟁의 심각성과 규모가 큰 것으로 나타나고 있으며, 특히 동북아 지역의 영토갈등지역들은 모두 역사적 적대감이 ‘매우 높은’ 사례로 분류되고 있음을 알 수 있다. 오랜 기간 지속된 냉전 상황에서의 안보위협은 동북아 지역의 민족주의 발흥을 억제해왔다. 그리고 지난 20여 년 동안 한국과 중국, 일본 3국에서는 민족주의가 강화되는 공통된 경향을 볼 수 있다. 최근 동아시아에서의 영토분쟁은 냉전기부터 존재해온 동일한 분쟁의 연장이 아니라 새로운 동력을 가진 분쟁이라고 인식할 필요가 있다. 민족주의의 지지를 받는 이상 그 영토분쟁은 민감성과 폭발력에서 기존의 분쟁과는 다른 차원의 갈등이라 할 수 있다. Many domestic and international factors are involved in territorial disputes in Northeast Asia. This work is an analysis to explicate theoretically and empirically the impact of nationalisms newly-born or resurrected in this region on the issue. Nationalism is one of the political means mobilized in the process of state-building and nation-building which are inevitable in the early-stage of industrialization. In this aspect, nationalism is closely related with territorial dispute. Among the territorial disputes which last for a long period of time, it is found that the higher the historical antagonism is, the higher the intensity of the dispute is. Expecially, the disputes in East Asia are categorized as the disputes of ‘very high’ antagonism. Security threat hovered over this area during the Cold War suppressed the rise of nationalism. With the end of the Cold War, each of Korea, Japan and China is witnessing the rise and the consolidation of nationalism in the other countries. Current territorial disputes of East Asia should be recognized as disputes with new dynamics but not as the extension of the antagonism which had been existing during the Cold War. As long as disputes are empowered by nationalism, they are the conflicts of magnitued different from the previous ones in sensitivity and explosiveness.

ICJ의 영토분쟁 사건에서의 입증책임과 입증의 정도

김원희(KIM Wonhee) 대한국제법학회 2014 國際法學會論叢 Vol.59 No.4

ICJ에 회부된 영토분쟁 사건에서 입증책임과 입증의 정도에 관한 증거법 원칙 및 규칙은 분쟁당사국들 간에 중요한 다툼의 대상이 되어 왔다. 영토분쟁 사건에서는 장기간의 복잡한 역사적 사실관계가 다투어지고 자국의 영유권 주장을 뒷받침하기 위해 막대한 분량의 증거가 제출되는 경향이 있다. 분쟁당사국들은 다툼이 있는 중요한 사실관계에 관하여 대부분 상대방에게 입증책임의 분배에 관한 원칙의 설정과 적용은 ICJ의 중요한 과제고 대두되어 왔다. 또한 영토분쟁에서 당사국들은 미세한 관련성만 있어도 영유권 주장의 증거로 제출함으로써 막대한 분량의 증거를 제출하고 있는데 과연 어느 정도로 주장사실을 입증해야 영토권원이 입증된 것으로 인정 할 수 있을 것이지도 중요한 다툼의 대상이 되어 왔다. 이 논문에서는 ICJ의 영토분쟁 사건에서 적용되는 입증책임과 입증의 정도에 관한 증거법 규칙과 사법관행을 규명하고자 하였다. 이를 위하여 우선 국내의 증거법 체계에서 규율되고 있는 입증책임과 입증의 정도의 개념을 살펴보고, ICJ의 소송절차에서 일반적으로 적용되고 있는 입증책임과 입증의 정도에 관한 규칙과 사법관행을 검토하였다. 영토분쟁 사건에서 ICJ는 ″주장자 입증책임 원칙″에 따라 소송절차에서 각 쟁점마다 실질적인 주장자가 어느 국가인지를 판별하여 입증책임을 분배하고 있다. 또한 ICJ는 입증기준과 관련하여 영미법계 국가에서 발전된 계량화된 입증기준을 적용하지 않고 세계의 주요 문명형태 및 법체계를 대표하는 ICJ 재판부의 내적 확신에 따른 주관적 판단의 무제로 보고 있다. 입증책임과 입증의 정도에 관하여 ICJ가 설정한 유연하고 개방적인 증거법 규칙은 주권 국가를 소송당사자로 하고 강제적인 증거조사 권한이 없는 국제재판의 한계와 특성을 반영하고 있는 것이다. It has been seriously disputed among contending parties in the territorial disputes before the International Court of Justice (ICJ) what the law of evidence relating to the burden of proof and standard of proof should be applied. In most of the territorial disputes before the ICJ, the contending parties have a tendency not only to dispute as to the complex historical facts with regard to the territory, but also to present as much materials and evidence as they can. One of the main tasks of the ICJ in the territorial disputes is to establish the principle and rule of distributing the burden of proof and to apply the rule in the specific items of territorial claims, because the contending parties are arguing that the other parties should bear the burden as to main relevant facts in the dispute. Moreover, considering the enormous evidence presented by the contending parties to support their territorial claim, the parties have also keen interests in how they can meet the standard of proof by the ICJ in the territorial disputes. This article examines the rule and principle of the law of evidence with special reference to the burden of proof and standard of proof in the territorial disputes having been established and applied by the ICJ. The article contends that the ICJ has devised and applied a set of evidentiary rules which are applicable to the territorial disputes among the sovereign states. With regard to the burden of proof, the ICJ has been consistently applied the principle of actori incumbit onus probandi to identify the real claimant on the specific claims relating to the disputed territory. Moreover, the ICJ neither adopted a specific standard of proof nor the notion of a hierarchy in determining the standard of proof such as so-called ″Bayesian Theory″ in the United States of America. This article argues that the ICJ has developed the law of evidence in territorial disputes in a more flexible way to reconcile the needs for sound administration of international justice and legal certainty for the contending parties.