변호사의 이익충돌회피의무

정형근 경희대학교 법학연구소 2011 경희법학 Vol.46 No.2

There are four situations in which potential conflicts of interest might arise: acting for two current clients in related transactions; acting for two current clients in unrelated transactions; acting against former clients; and a clash between the clients’ and the lawyer’s own interests. Each of these is exacerbated by the recent rise of large law firms in which lawyers are not always sure about the identity, let alone the interests, of many of their colleagues’ clients. In each situation, the requirement to avoid conflicts of interest flows both from the duty to be loyal to the client and from the duty of confidentiality. Conflicts include the “duties and loyalties” of lawyers (and their partners and professional associates) to any other clients of their own or their law firm’s, even those involved in unrelated matters. As part of their fiduciary duty to their clients, lawyers must ensure that they avoid potential as well as actual conflicts. While in many cases it will be sufficient to inform clients of potential conflicts and seek their express approval to continue acting as their lawyer, there will be occasions on which lawyers will be expected to withdraw. Unfortunately, the doctrine surrounding conflict situations arose in simpler times and in simpler circumstances than the conditions of contemporary professional practice. Consequently, the doctrinal and ethical challenge is to adapt the basic principles to the more complex problems and possibilities that now arise. The development of recent jurisprudence has given added pertinence to these issues. Accordingly, rather than follow a separate conceptual typology, it is more illuminating to frame the discussion around the courts’ unfolding approach to the conflicts doctrine 변호사는 헌법상 국민의 신체의 자유를 보장하는 제도로 인정되고 있다. 변호사는 공무원이 아닌 사인이면서도 그 직무의 공정성과 공공성이 확보되어야 한다. 그 때문에 변호사법은 변호사에게 직업윤리의 준수를 요구하고 있다. 변호사는 의뢰인을 위하여 높은 법률전문지식과 뛰어난 소송수행 능력을 가지고, 의뢰인의 대리인으로 선관주의의무를 다하여야 한다. 특히 변호사는 의뢰인의 이익을보호하는데 최선을 다하는 충실의무를 준수하여야 한다. 바로 이 같은 관점에서도출되는 것이 이익충돌회피의무이다. 이는 변호사의 사건수임을 제한하는 것으로 나타난다. 변호사의 사건수임을 제한하는 것은 그의 직업행사의 자유를 제한하는 것에 해당된다. 그렇지만 의뢰인의 이익과 변호사 제도의 신뢰확보는 더욱중요하다. 의뢰인의 사건을 수임하여 처리중에 있을 때, 그 적대적 관계에 있는상대방이 동일한 사건의 대리를 요청하는 것은 쌍방대리에 해당된다. 쌍방대리는민법에서도 금지되는 것이 원칙이다. 그러나 상대방이 수임을 의뢰하는 사건이종전의 사건과 동일성이 없을 때는 의뢰인의 동의를 얻어서 수임할 수 있다. 의뢰인의 동의는 수임제한을 해제하는 열쇠가 된다. 이익충돌은 대형 로펌에서 발생할 가능성이 크다. 특별히 법관 등 공무원으로 재직 중에 취급하였던 사건의수임제한은 공정한 공무수행에 절대적으로 필요하다. 이에 대한 수임제약은 변호사법과 변호사윤리장전에 상당히 엄격하게 규제하고 있다. 지난 2011.5.17. 개정ㆍ시행된 변호사법은 공직퇴임변호사의 수임제한을 신설하였다. 이는 전관예우를근절하기 위한 것으로 이익충돌회피를 규율하기 위한 것이라고는 볼 수 없다. 현실적으로는 광범위한 수임제한으로 인한 그 위반여부가 문제된다. 특히 개인 법률사무소를 운영하는 변호사들과 법무법인 등 대형로펌 간의 이해관계가 첨예하게 대립하는 부분이기도 하다. 이익충돌회피의무의 실효성은 수임제한을 위반한소송행위의 효력과 관련된다. 수임제한 사유를 가진 변호사의 소송행위가 무효로 된다면 상대방도 다른 변호사에게 사건을 위임하게 될 것이다. 그렇지만 현재의판례는 원칙적으로 그러한 행위는 무효이지만, 당사자가 그런 사실을 알거나 알수 있는 상태에서 이의를 제기하지 않을 때는 유효한 것으로 본다. 그렇기 때문에 수임제한제도의 운용이 당사자의 처분에 맡겨져 있는 결과가 된다. 그렇지만이익충돌회피의무의 취지가 당사자의 이익옹호에 있다는 점을 고려하면 이해될수 있는 점이기도 하다

변호사법상 공직퇴임변호사의 사건수임에 관한 고찰

정형근 대한변호사협회 2020 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol. No.

Attorney-at-law Article 31 paragraph 3 as shown below states “Restriction on Acceptance of Case” for attorney-at-law retired from public office. No person who commences a legal practice after working as a judge, a prosecutor, a long-term military judicial officer or a public official (excluding any law clerk, any judicial trainee and anyone who has served as a soldier or public-service judge advocate, etc. in order to fulfill his/her duty of military service) (hereinafter referred to as “attorney-at-law retired from public office”) shall accept cases handled by the state agency in which he/she has worked from the point of time one year before his/her retirement till his/her retirement, such as a court, prosecutors’ office, military court, Financial Services Commission, Fair Trade Commission and a police office (the Supreme Court, high courts, district courts and branch offices of district courts as well as the Supreme Prosecutors’ Office, high prosecutors’ offices and district prosecutors’ offices and branch offices of district prosecutors’ offices under Article 3 (1) and (2) of the Prosecutors’ Office Act which have been established in correspondence thereto shall be deemed the same state agency, respectively) for one year from the date on which he/she retired from office: Provided, That the same shall not apply to the acceptance of cases for the public interest, such as public defense, and cases in which a party to a case is his/her relative referred to in Article 767 of the Civil Act. Unacceptable cases pursuant to paragraph (3) shall include the followings: Cases where an attorney-at-law who retired from public office is designated as an attorney-at-law in charge of a law firm, limited liability law firm, law firm partnership, or joint venture law firm as defined in subparagraph 9 of Article 2 of the Foreign Legal Consultant Act (hereafter referred to as “law firm, etc.” in this Article); Cases where an attorney-at-law who retired from public office actually accepts cases by actually handling cases under a name borrowed from another attorney-at-law, or law firm, etc.; In cases of law firms, etc., cases where an attorney-at-law who retired from public office receives attorney fees by actually getting involved in the acceptance or performance of cases even though he/she is not indicated as an attorney-at-law in charge in the case retainer agreements, litigation documents, attorney’s statement of opinion, etc. 변호사법은 전관예우를 규제하려고 공직퇴임변호사의 수임제한과 수임자료 등의 제출 제도를 두고 있다. 판사, 검사 등의 공무원직에 있다가 퇴직한 변호사는 퇴직한 날부터 1년 동안 재직하였던 국가기관이 처리하는 사건을 수임할 수 없다. 그러나 국가기관에서 퇴직한 공무원이라고 한정하고 있어 지방자치단체나 공공기관에서 퇴직한 자는 포함되지 않는 문제가 있다. 변호사법에서 공직퇴임변호사는 법원이나 검찰청에서 퇴직한 공무원을 염두에 두고 있기 때문이다. 수임제한 대상 기관 역시 퇴직한 기관과 그에 대응한 기관에 한정하고 있어 그 범위가 매우 협소하다. 수임제한 기간의 기산일은 퇴직한 날부터 1년 동안이다. 만약 퇴직 후에 곧바로 변호사 개업을 하지 않고 지내다가 1년이 경과한 다음에 개업을 한다면 수임제한 규제를 받지 않는다. 그러므로 공직퇴임변호사가 퇴직하여 변호사 개업한 날부터 1년이라고 해야 한다. 수임제한 기간 1년은 동일한 국가기관에서 재직하였던 직연이라는 연고관계를 단절하기에는 매우 짧다. 그 때문에 퇴직한 날부터 3년 동안으로 연장해야 할 필요가 제기된다. 그리고 공직퇴임변호사는 수임자료 및 처리결과를 제출하여야 한다. 수임자료 등을 제출받은 법조윤리협의회는 수임사건 처리에 전관예우가 있었는지, 법조윤리 위반사실이 있었는지 여부를 판단하게 된다. 이런 수임자료 등의 제출의무는 공직에서 퇴직일부터 2년 동안 수임한 사건에 한정하여 인정된다. 변호사법은 공직에서 퇴직한 자가 바로 변호사 개업을 할 것으로 보기 때문에 퇴직일부터 2년 동안이라고 한다. 그러나 대법관처럼 고위직에 있다가 퇴직 직후 개업하는 것에 대한 우려의 목소리도 높기에 대학의 석좌교수 등으로 지내다가 비로소 개업을 한다. 이때는 퇴직일부터 2년이 경과하여 그때부터는 수임제한도 받지 않을 뿐만 아니라 수임자료 등의 제출의무도 없게 된다. 그러므로 퇴직일부터 2년 동안을 변호사 개업일부터 2년 동안이라고 해야 한다. 이런 문제점을 인식한 변호사법 시행령에는 변호사법과는 달리 ‘변호사 개업’이라고 명시하고 있다. 아울러 수임자료 등에는 수임액의 기재가 되어야 하고, 자문사건 역시 포함되어야 할 필요가 크다.

변호사의 절대적 수임제한사유에 관한 연구

정형근 대한변호사협회 2015 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.447

A conflict of interest could arise in the course of attorneys accepting cases. TheAttorney-at-law act has the provision which is unconditional ban on accepting cases, meanwhile itallows accepting cases when an attorney could gain the client’s consent. And also the an acceptingcase could be limited for political issue related to support law market. The typical reason of restriction on acceptance of case is representation of both parties in the same case(The Attorney-at-law act 31. 1. 1.). ‘The same case’ means that major issues of each cases basedon same factual grounds and does not relate to the object of a lawsuit or legal procedures. However,by civil law, an attorney is allowed to be both agent only when he/she could gain the client’s consentor complete fulfillment of obligation. Also by The Attorney-at-law act, an attorney can represent bothparties for discharging of obligation. An attorney who was affiliated in a law firm and in charge of thespecific case could go over to another law firm, then he/she works for the opposite side. In this case,there is possible violation of The Attorney-at-law act, therefore, lawyer’s turnover to the other lawfirm who represents opposite party should be prohibited. Restriction of acceptance of case related to an attorney who was a public officer is importantbecause he/she could illegally use his/her previous job for client’s interest. An attorney who was apublic officer can not accept the case which he/she was involved in the past. A law clerk is contractual service which duty is limited to assistant to judges and an attorney whowas a law clerk can not accept the case which he/she took part in when he/she was a law clerk. Thefact, that an attorney affiliated with a joint office of an attorney-at-law is now able to accept the casewhich another attorney was involved in when he/she was a public servant, is an unjust in theconsideration of other law firms. This is need to be modified by revising the law. Prohibition of taking assignment of claims is an one of reasons that an attorney should not acceptthe some cases. An assignment of claims is a the object of a lawsuit which an attorney is involvedin. If an attorney takes an assignment of claims, he/she would be the parties to a suit, not thelitigation representatives. Because of preventing conflict of interests between an attorney and his/ herclients, an attorney could receive a criminal penalty if he/she takes an assignment of claims. 변호사는 의뢰인으로부터 사건을 수임하는 과정에서 이익충돌이 발생할 수 있다. 변호사법은절대적으로 수임할 수 없는 사유와 당사자의 동의를 얻으면 수임할 수 있도록 하는 규정을 두고 있다. 그리고 수임질서를 해치는 것을 방지하기 위한 정책적인 목적으로 수임제한을 하기도 한다. 수임제한의 가장 대표적인 사유는 변호사법 제31조 제1항 제1호의 동일한 사건의 수임금지이다. 동일한사건에서 양 당사자를 대리하는 것은 쌍방대리에 해당된다. 동일한 사건이란 분쟁의 실체를 이루는 기초적인 사실관계가 동일한 것을 말한다. 사건의 동일성은 소송물이나 소송절차를 기초로 판단하지 않는다. 그런데 민법에서는 쌍방대리라도 본인의 승낙이 있거나 채무의 이행은 가능하다는 예외를 두고 있다. 변호사법에서도 채무의 이행에서는 쌍방대리가 가능하다고 할 수 있다. 그리고 로펌간의 변호사 이직으로야기된 수임제한의 문제도 중요하다. 그 사건의 담당변호사였던 자가 상대방 대리인 로펌으로 이직할 수있다. 이 경우에는 쌍방대리의 금지를 위반하였다고 볼 수 있는 여지가 있다. 그 때문에 수임사건 진행 중에는 상대방 로펌으로 이직을 금지시킬 필요가 있다. 그리고 공무원 등으로 재직하였던 자가 변호사가 된 후 발생하는 수임금지사유도 중요하다. 의뢰인의이익을 위하여 공직을 이용하는 것을 금지하기 위한 것이다. 공무원으로 재직시에 실제로 취급했거나 장차 취급하기로 예정된 사건은 수임이 제한된다. 재판연구원은 법관의 보조적인 직무에 국한되어 있는 계약직 공무원이다. 그런데 재판연구원이 변호사가 된 후에는 취급했던 사건의 수임이 금지된다고 보아야한다. 공동법률사무소는 공직퇴임변호사가 직무상 취급한 사건이라도 다른 변호사가 수임할 수 있다. 이는 다른 법무법인 등과 평등의 원칙에도 반하는 것이므로 수임제한을 받는 내용으로 개정될 필요가 있다. 수임제한의 특수한 경우로서 계쟁권리의 양수금지가 있다. 계쟁권리는 변호사 자신이 수임하여 처리 중에 있는 소송의 목적물을 말한다. 계쟁권리를 양수한 변호사는 대리인의 지위에서 소송 당사자의 지위로전환될 수 있다. 그래서 변호사와 의뢰인의 이익충돌의 유형으로 분류된다. 이 제한을 위반하면 형사처벌을 받는다.

변호사법 제31조 제1항 제1호 수임제한 요건의 해석기준

이광수 대한변호사협회 2014 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.441

There are three forms of restriction on acceptance of case in the paragraph 1 ofArticle 31 of the Law Lawyers, which surrounding the interpretation of its provisions in pract many problems going on. This article is limited to that of the No. 1 - the restriction onacceptance of both parties. With regard to the interpretation of the prohibition has been raised sofar, I divide the problem into the five categories -ⅰ) case - related problem of counsel ⅱ) on theissue - on the extent, ⅲ) ordination problems of consent - consent ordination whether the differencein the meaning of ordination arrangements , ⅳ) the other requirements - the category of the otherissues ⅴ) cases of identity. To this end, I examined the legislation case through the United States,the European Union , Japan. The basic principles of the restriction on acceptance of case are howto protect the trust between the client and the attorney and the need to maintain the dignity oflawyers. However, this principles of the restriction on acceptance of case must be limited to areasonable range for the protection of the new clients’ rights choosing the attorneyand theattorney’s career option.It is the conclusion ;ⅰ) It must be restricted the acceptance of the case inthe condition of which the attorney offers to help the one party against the other party at theconcrete case ; ⅱ) The degree of consultation should be the degree of forming of the trustbetween the client and the attorney ; ⅲ) The approval of acceptance of the case must be differentwith the acceptance of the case. It must be approved after the forming of the trust between theclient and the attorney ; ⅳ) The problem of the which party is te opponent party must bedetermined substantially. v) The identity of the case must be determined in the sense of theAttorney-at law Act,not in the sense of the procedure law. ; ⅵ) The acceptance of the case mustbe banned with no exceptions in the step which the case is not completed, but it can be allowed ifthe former client understand acceptance of the case, the after the case is shut down. 변호사법 제31조 제1항은 세 가지 형태로 수임제한규정을 두고 있는데, 그 규정의 해석을 둘러싸고 실무상 많은 문제점이 벌어지고 있다. 이 글은 그 중 제1호의 수임제한사유인 쌍방수임금지규정의 해석과 관련하여 지금까지 제기되어 온 문제점을 ⅰ)사건성의 문제–법률자문의 경우 ⅱ)상의의문제–상의의 정도, ⅲ)수임 승낙의 문제–수임 승낙의 의미와 수임약정의 차이 여부, ⅳ)상대방 요건-상대방의 범주 문제 ⅴ)사건의 동일성–동일성의 범주 문제로 나누어 그 문제의 내용을 살펴보고 이러한 문제들을 해결하기 위한 해석론을 정립하고자 하였다. 이를 위하여 우리보다 앞서 변호사제도를 시행하고 있는 미국, 유럽연합, 일본의 입법례를 살펴보았고 이를 통하여 수임제한의 기본원리는 의뢰인과 변호사 사이에 형성된 신뢰관계의 보호와 변호사의 품위유지의 필요성에 있음을 확인하였다. 그러나 이러한 기본원리에 입각한 수임제한의 외연은 새로운 의뢰인의 변호사 선택권 보호의 필요성과 변호사의 직업수행의 자유 보장 필요성이라는 또다른 관점에 의하여 합리적인 범위로 제한되어야 한다는관점에 입각해서 ⅰ)사건성의 문제와 관련하여 법률자문의 경우 대립하는 당사자가 구체적으로 특정되고, 구체적인 법률관계에 대하여 일방 당사자에 대해 조력하겠다고 하는 의사가 표시된 정도에 이른경우에는 이를 수임제한의 대상인 사건성 요건을 구비한 것으로 보아야 한다; ⅱ)상의의 정도에 있어서는 수임 승낙의 요건과 함께 기능하도록 해석할 필요가 있으며 이 경우 상의의 정도는 의뢰인과 변호사 사이에 신뢰관계가 형성될 정도에 이르러야 한다; ⅲ)수임 승낙은 수임의 약정과는 다른 개념표지로서 의뢰인의 수임청약을 전제로 하지 않고 변호사가 해당 사건을 수임할 의사가 있음을 드러내는의사표시를 가리키지만 앞의 상의와 결합하여 변호사가 수임 승낙의 의사표시를 하면 의뢰인과 수임합의에 이를 정도의 신뢰관계가 만들어진 단계에 이르러야 한다; ⅳ)상대방의 범주는 원칙적으로 형식적인 기준에 입각하여 판단하되 형식적 기준에 입각한 판단이 불합리한 결과를 초래하게 될 경우에 예외적으로 “동일한 사실관계 하에서 이해관계의 대립”이라는 실질적 기준을 적용할 수 있다; ⅴ)사건의동일성 범주는 소송법상 동일성 여부가 아닌 변호사법상 독자적인 동일성 판단기준이 필요한데 그 기준은 당사자의 동일성 및 법률적 쟁점의 동일성에서 구하되, 변호사의 모든 직무로서 일체의 법적·사실적 활동을 포함하는 넓은 기준으로 동일성 요건을 판단하는 것은 부당하다; ⅵ) 수임사무가 종료하지 않은 단계에서는 동일성이 인정되는 사건의 수임은 예외없이 금지되어야 하지만 일단 수임사무가종료한 이후에는 동일성이 인정되는 사건이라 하더라도 당사자의 양해가 있으면 수임이 허용되는 것으로 해석하여야 한다는 해석론을 제시하였다.

이익의 충돌에 의한 수임제한과 변호사의 윤리

김제완 대한변호사협회 2004 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.330

최근 로펌 대형화와 함께 같은 로펌 소속의 다른 변호사들이 이익이 충돌되는 서로 다른 의뢰인을 대리하고 변호사의 업무를 수행하여 문제가 되는 일이 종종 발생하고 있다. 변호사의 윤리의 하나로서 이익의 충돌이 발생할 경우 수임을 제한하여야 하는 제도는 우리 나라에서는 변호사법 및 변호사윤리장전 등에서 규율하고 있고, 미국에서는 여러 가지 다양한 유형의 이익의 충돌에 관하여 상세한 법리가 형성되어 있다. 이익의 충돌로 인한 수임제한의 이론적 근거로서는 고객에 대한 충실의무의 실현, 변론의 효율성 확보, 고객에 대한 비밀유지의무의 보장 및 변호사의 청렴성 유지 등을 들 수 있다. 이익의 충돌로 인한 수임제한은 변호사와 의뢰인 간의 이익의 충돌, 현재의 의뢰인 상호간의 이익의 충돌, 현재의 의뢰인과 과거의 의뢰인 간의 이익의 충돌, 변호사의 제3자에 대한 의무로 인한 이익의 충돌 등 여러 가지 유형으로 나누어질 수 있고, 각각의 유형에 따라 서로 다른 법리가 적용되어야 한다. 이 글에서는 최근까지 우리 나라에서 문제가 된 실제 사례들을 분석해 보고, 앞으로 이익충돌로 인한 수임제한에 관한 법리와 변호사의 윤리를 어떻게 형성해 나갈 것인가에 관하여 살펴보는 것을 내용으로 한다. 우리 나라의 법조 및 기업환경은 미국의 경우와 다른 점이 많으므로, 그와 같은 환경을 고려하고 의뢰인의 성격, 서비스의 성격, 사건의 유형 등을 고려할 뿐 아니라 법조개방을 앞두고 국제적인 기준까지 고려하여 합리적인 정도로 이익충돌의 범위를 조절하는 것이 필요하며, 대한변호사협회 등이 중심이 되어 표준적인 이익충돌 방지 체계를 만들어 나갈 필요가 있다.

법무법인에 발생하는 이익충돌과 충실의무: 준수탁자로서의 법무법인

이중기 ( Choong Kee Lee ) 홍익대학교 법학연구소 2013 홍익법학 Vol.14 No.4

법무법인은 복수의 의뢰인에 대한 소송대리와 법률자문을 수행함으로써 쌍방대리나 쌍방자문과 같은 이익충돌상황에 처할 수 있다. 이 경우 법무법인이 의뢰인에 대해 충실의무를 지는가가 문제된다. 충실의무란 자신의 이익과 의뢰인의 이익이 충돌할 때 의뢰인의 이익을 우선해야 하는 의무인데, 위임관계에 부과되는 선관의무의 확장해석을 통해 부과될 수 있다. 하지만, 대법원은 수탁자의 충실의무와 관련해 이익충돌적 지위에 있는 수탁자의 자기거래를 금지한 신탁법 31조로부터 충실의무를 도출하였다. 이러한 논리를 관철하면 법무법인에 대해서도 쌍방수임을 금지하는 변호사법 31조 등으로부터 법무법인의 추상적 충실의무를 도출할 수 있다. 한편, 수탁자의 충실의무는 ‘신탁외의 방법’으로 재산을 이전받는 수임인 혹은 재산의 이전이 없으나 타인명의 재산에 대한 처분재량이나 영향력을 가진 수임인(예. 대리인, 투자 일임업자, 투자자문업자 등)에게도 적용될 필요가 있다. 따라서, 이러한 수임인을 준수탁자로 파악할 수 있고, 준수탁자에 대해서는 성질상 허용되는 한 수탁자의 충실의무규정이 준용될 수 있다. 준수탁자인 수임인에 대해 신탁법의 충실의무규정이 준용되는 경우, 당해 수임인의 이익충돌문제를 해결하기 위해 해당 위임관계에서 부과한 충실의무특칙규정(예. 변호사법 31조가 부과한 수임제한규정 등)과 신탁법상의 충실의무규정 간의 관계가 문제된다. 해당 수임인의 충실의무특칙규정이 공익적인 강행규정으로 해석되는 경우, 당해 규정이 우선 적용되고 그 한도에서 신탁법의 충실의무규정들은 적용이 배제된다. 하지만 해당 충실의무특칙이 단속규정이나 임의규정인 경우에는 신탁법상 충실의무규정들은 성질상 적용이 허용되는 한 병렬적으로 적용될 수 있다. 법무법인은 타인의 소송을 대리하거나 타인의 재산에 대한 법률자문을 함에 있어 타인의 재산에 대한 결정적인 영향력을 행사하기 때문에 수탁자에 준하는 자로 파악할 수 있고, 따라서 법무법인에 대해서는 수탁자의 충실의무규정이 준용될 수 있다. 이 때 변호사법에 규정된 충실의무특칙규정이 공익적인 강행규정인 경우에는 당해 규정이 우선 적용되고 그 한도에서 신탁법의 충실의무규정들은 적용이 배제된다. 하지만, 변호사법의 충실의무특칙 규정들이 단속규정이나 임의규정인 경우에는 신탁법상 충실의무규정들은 병렬적으로 적용될 수 있다. 예를 들어, 법무법인이 의뢰인의 상대방이 의뢰한 사건을 수임하려고 하는 경우, 의뢰인은 신탁법상 유지청구권에 기해 수임에 대한 유지청구를 할 수 있고, 법무법인이 의뢰인의 상대방이 의뢰한 사건을 자문한 경우 의뢰인은 법무법인의 수임으로 인한 이득에 대해 충실의무위반으로 인한 이득으로 보아 이득반환청구를 할 수 있다.

변호사의 이익충돌 회피의무에 관한 고찰 - 변호사법 제31조 제1항 제1호 수임제한의 요건과 효과를 중심으로 [대상판결: 대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다225580 판결]

김현수 대한변호사협회 2024 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.523

대법원은 2024. 1. 4. 김·장 법률사무소에 소속된 변호사들이 주식양도계약의 체결 및 이행 당사자인 원고와 피고들에 대한 법률자문을 별개로 진행한 것을 쌍방대리 행위로 볼 수 있는 것인지 여부가 문제된 사건에서 쌍방대리에 해당하여 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한되지만, 위 자문에 따른 주식매매계약의 사법상 효력에 관하여 예외적으로 본인의 허락이 있는 경우에 한하여 효력이 인정될 수 있고 허락 여부는 이익충돌의 위험을 회피하기 위한 입법취지에 비추어 유효성을 주장하는 자가 주장·증명책임을 부담하고, 명시된 사전 허락 이외에도 묵시적 허락 또는 사후 추인의 방식으로도 가능하다고 선고하였다(2023다225580 판결). 본고는 위 판결에 대한 평석이다. 변호사법 제31조 제1항 제1호는 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건의 절대적 수임제한을 규정한다. 여기서 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 범위에는 당해 구체적인 사건의 내용에 관하여 법률적인 검토나 해결방안을 구하는 상담을 받고 교섭을 하는 것을 의미하고 이는 변호사와 의뢰인 관계가 형성되어 변호사의 의뢰인에 대한 각종 의무를 부담하게 되었을 정도의 구체성을 가질 것을 요한다고 본다. 따라서 소송사건은 물론 당사자가 특정되고 구체적인 법률관계에서 해결해야 할 분쟁의 성숙성이 구비되어 조력을 행하였거나 행하기로 한 자문사건까지를 포함한다고 할 것이므로 위 대법원 핀결은 타당하다고 평가한다. 수임제한 위반의 효과와 관련하여 위 판결은 위와 같이 이른바 이의설을 따르고 있으나 이는 민법상 법리인데, 대법원이 이왕 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따른 수임제한 규정의 입법취지가 변호사의 이익충돌 위험 회피에 있다고 한 이상 원칙적으로 무효인 쌍방대리 또는 쌍방수임을 예외적으로 유효하게 하는 본인의 허락은 묵시적 허락으로 충분하지 않고 변호사가 허락의 법률적 의미 등을 충분히 설명하고 필요한 정보를 제공한 다음 위임인이 이에 명시적으로 확인하는 동의를 요건으로 하여야 한다. The Supreme Court declared on January 4, 2024, that the attorneys belonging to the Kim and Chang law firms separately consulted the plaintiffs and defendants, the parties to the conclusion and implementation of the stock transfer contract, can be regarded as a bilateral agency. In principle, the appointment is restricted under Article 31 (1) 1 of the Lawyers Act. However, the judicial effect of the stock purchase contract under the above advice can be recognized only when the person has permission, and whether or not the person who asserts the validity shall bear the responsibility of asserting and proving in light of the legislative purpose to avoid the risk of conflict of interest, and that it is possible by implicit permission or post-confirmation in addition to the stated prior permission (2023Da225580 ruling). This paper is a commentary on the above ruling. Article 31 (1) 1 of the Lawyers Act stipulates the absolute limitation of mandate for cases delegated by the other party to the case that has accepted the mandate. The scope of the case that has been consulted and agreed to accept the mandate here means receiving legal review or consultation for a solution to the content of the specific case, which requires the formation of a lawyer-client relationship and having specificity to the extent that the attorney’s various obligations to the client are borne. The Supreme Court’s decision is considered valid because it will include litigation cases as well as advisory cases in which the parties have performed or decided to do assistance with the maturity of disputes to be resolved in specific and specific legal relations. Regarding the effect of the restriction on mandate, the above ruling follows the so-called objection theory as above, but this is a civil law law. As long as the Supreme Court says that the legislative purpose of the restriction on mandate under Article 31 (1) 1 of the Lawyers Act is to avoid the risk of conflict of interests of lawyers, the person’s permission to make an exceptionally valid two-way representation or two-way appointment, which is invalid in principle, is not sufficient with an implied permission, and the attorney shall fully explain the legal meaning of the permission, provide necessary information, and then require consent to be explicitly confirmed by the delegator.

해외의 퇴직법관 전관예우 규제사례와 한국에의 시사점

차성안 법조협회 2020 法曹 Vol.69 No.1

Judges returning to legal practice after leaving the bench has caused doubts about the impartiality and fairness of the judiciary in many countries. Many jurisdictions have different regulations to address this problem. In England and Wales, former judges returning to practice is completely prohibited through the uncodified convention, which is reflected in the terms and conditions of judicial office appointment. Between 2004 and 2006, the Lord Chancellor proposed removing the prohibition in order to increase diversity in the judiciary. The proposal, however, was withdrawn due to strong opposition from judges concerned about weakening the status of the judiciary and judicial independence. The Model Code of Conduct by the Federation of Law Societies of Canada, prohibits a former judge from appearing before the court of which he/she was a member or before any courts of inferior jurisdiction to that court for three years. At the end of 2018, the Federation of Law Societies of Canada proposed to permanently prohibit all former judges from appearing before or communicating with any court in Canada. The current regulation on former judges returning to practice in Korea, namely a one-year cooling-off period is weak compared to many countries in terms of its duration and scope of regional limitation. If a decision is made to strengthen regulations, the following steps outline some effective options. First, prohibiting the highest level of judges such as Supreme Court Justices and Justices of the Constitutional Court from returning to practice after retirement may be considered. Second, the existing one-year cooling-off period should be extended to the range of two to six years, and representation should also be banned not only in the final court where they served but also in all courts where they served for five to seven years before their retirement. Third, it is necessary to expand the re-allocation system based on the relationship between sitting judges and attorneys, which functions instead of the recusal and disqualification system that have become a dead letter. Fourth, the regulation on abnormal advocacy, such as ex parte telephone communication or communication outside a court hearing, which are relatively easy to be used by judges-turned-lawyers, should be introduced. Fifth, by ensuring access to information on the relationship between judges-turned-lawyers and sitting judges in specific cases, the other party, the public or civil society, and the judicial administration can carefully monitor the activities of judges-turned-lawyers. 법관의 퇴직 후 변호사 개업으로 사법의 불편부당성, 공정성에 대한 의심이 초래되는 상황은 한국뿐만 아니라 세계 여러 나라에서 발생하고 있고 이를 막기 위한 규제도 나라별로 다양한 형식과 내용으로 이뤄지고 있다. 영국의 경우 판사임용 조건을 매개로 한 불문의 관행을 통해 퇴직법관의 변호사 재개업을 전면적으로 금지한다. 2004∼2006년에는 법관 다양성 확보를 위하여 개업금지 관행을 폐지하자는 Lord Chancellor의 제안이 있었으나 사법부의 지위와 법관 독립성의 약화를 우려한 법관들의 강한 반발로 철회되었다. 캐나다 변호사협회 연맹의 모범규정은, 법관 퇴직 후 3년간, 재직법원과 그보다 하급의 모든 법원들에서의 소송대리를 금지한다. 2018년 말에 캐나다 변호사협회 연맹은 퇴직법관의 소송대리를 캐나다 전역의 모든 법원에서 영구적으로 금지하자는 제안을 했다. 1년짜리 수임제한으로 대표되는 한국의 전관예우 규제는 그 기간, 지역적 제한범위면에서 세계적으로 약한 수준이다. 만약 규제 강화를 위한 결단이 내려지는 경우, 채택할 만한 실효적인 전관예우 규제책을 단계별로 제시하면 다음과 같다. 첫째, 변호사 개업 금지방안을 대법관, 헌법재판관 등 최고위직 법관부터 도입하는 것을 검토해 볼 수 있다. 둘째, 1년짜리 수임제한 기간을 2∼6년 범위에서 대폭 늘리고, 최종근무지가 아니라 퇴직 5∼7년 이내 근무했던 모든 법원들을 기준으로 수임을 금지해야 한다. 셋째, 3단계의 사건배당 관련하여, 사문화된 기피, 회피 제도를 대신해 기능하고 있는 연고관계 재배당 제도의 확대가 필요하다. 넷째, 상대적으로 전관 변호사가 활용하기 좋은 전화변론, 기일 외 변론 등의 비정상적인 변론활동 규제에 관한 구체적 규정을, 일방 당사자 의사소통 제도를 참조하여 도입해야 한다. 다섯째, 전관 변호사의 사건담당 현직판사와의 연고관계 등의 정보에 대한 접근성을 보장하여, 상대방 당사자, 대중 또는 시민단체, 사법행정권자 등이 전관 변호사의 활동을 관심을 가지고 지켜볼 수 있게 할 필요가 있다.

다수당사자소송에서 변호사의 이익충돌회피의무

정영수 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2017 서울법학 Vol.24 No.4

The attorney-at law is obligated to act in the best interests of each client and to avoid conflicts of interests. Conflicts of interests can arise between attorney-at law and current clients, between two or more current clients. Under Article 31 of the Attorney-At-Law Act, no attorney-at-law shall provide his/her services with respect to a case that falls under any of a case brought by the opposing party, for which the attorney-at-law has been consulted by the other party of the case and which the attorney-at-law has already accepted. Under Article 22 of the Code of Ethics of Attorneys at Law, a attorney-at-law shall not represent a client if the representation involves a concurrent conflict of interest in the same case. And in a particular case, an attorney may represents his/her clients if the clients involved in a case presenting a conflict of interest have expressly agreed to be represented by the attorney-at law. Then the representation does not involve the assertion of a claim by one client against another client represented by the lawyer in the multiparty litigation. But these rules are insufficient to avoid conflicts of interests arising from the multiparty litigation. We need to refer to other rules to improve these rules. Under ABA Model Rules of Professional Conduct Rule 1.7, if the risk of conflicts of interests is serious, the attorney-at law must refrain from acting. Under SRA Code of Conduct Chapter 3, where there is a client conflict and the clients have a substantially common interest in relation to a matter or a particular aspect of it, attorney-at law only act if he/she has explained the relevant issues and risks to the clients and all the clients have given informed consent in writing to he/she acting. And where there is a client conflict, attorney-at law only act if he/she has explained the relevant issues and risks to the clients and he/she has a reasonable belief that they understand those issues and risks. 변호사는 그 수임사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 이익을 옹호할 의무가 있다. 변호사의 성실의무는 의뢰인과 의뢰인 사이의 이익충돌, 변호사와 의뢰인 사이의 이익충돌, 공무원 등으로 사무에 관여한 사건에서의 이익충돌 등을 회피할 의무를 포함한다. 의뢰인과 의뢰인 사이의 이익충돌의 경우 변호사가 동일한 사건에 관하여 상대방을 대리하는 쌍방대리 내지 쌍방수임의 문제는 변호사법 제31조에서 그 수임 및 직무수행을 제한하는 것으로 해결하고 있다. 그리고 변호사윤리장전 제22조는 동일 사건에서 둘 이상의 의뢰인의 이익이 서로 충돌하는 경우 변호사의 수임은 원칙적으로 제한하고, 다만 관계되는 의뢰인들이 모두 동의하고 의뢰인의 이익이 침해되지 않는다는 합리적인 사유가 있는 경우에는 수임을 허용하고 있다. 그리고 수임 이후에 변호사가 대리하는 둘 이상의 의뢰인 사이에 이해의 대립이 발생한 경우 변호사는 의뢰인들에게 이를 알리고 적절한 방법을 강구하여야 한다. 이러한 이익충돌의 상황과 그 판단 기준은 다수당사자소송과 같이 복잡한 소송에서 중요한 의미를 가진다. 미국, 영국 등 외국의 경우를 참고하여 잠재적 이익충돌의 위험성이 심각한 경우 변호사의 직무수행을 제한하거나 변호사의 직무수행이 가능한 조건으로서 모든 의뢰인의 서면동의를 명문화할 필요가 있다.

법무법인의 구성원 등의 이익충돌 회피의무에 따른 업무제한 - 변호사법 제52조 제2항의 해석상의 문제를 중심으로 -

최진안 대한변호사협회 2013 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.434

변호사법 제52조 제2항의 당초 입법목적은 법무법인의 수임사건을 둘러싼 분쟁으로 인한 폐해를 방지하는 한편 법무법인을 조기에 정착시키는 데 있다고 본다. 그러나 법무법인 제도가 도입되어30년이 경과하여 그 제도가 정착되었으므로 법무법인의 사건수임에 관한 이익을 개인 변호사와 차별하여 보호할 필요가 없다. 나아가 제52조 제2항의 규제를 하지 않을 경우의 폐해는 이를 다른 대체적 수단으로도 방지할 수 있다. 따라서 제52조 제2항은 법무법인에서 탈퇴한 변호사가 그 소속 기간 중 법무법인이 수임한 사건과 동일한 사건에 관하여 법무법인의 의뢰인과 이익충돌이 있는 의뢰인으로부터의 수임을 제한하는 취지로 해석하는 것이 타당하다. The original purpose of Article 52 Section 2 of the Attorneys-at-Law Act was to prevent harm caused by disputes over cases delegated to law firms while establishing the system of law firms as early as possible. However, it has been 30 years since the system of law firms was introduced and firmly established. Therefore, it is no longer necessary to protect interests related to cases delegated to law firms as distinguished from individual attorneys at law. Furthermore, harm that results when the regulations under Article 52 Section 2 are not implemented may be prevented by other alternatives. Accordingly, it should be reasonable to interpret Article 52 Section 2 as a regulatory statute to place restrictions on situations where an attorney at law who has made the decision to withdraw from a law firm is delegated a case by a client whose interests conflict with those of other clients of the law firm with respect to the same case. Under the statute, the aforementioned case is considered to have been delegated to the law firm during the period of the attorney’s affiliation with the law firm.