부법행위(不法行爲)로 인한 손해배상범위(損害賠償範圍)에 있어 민법 제393조의 적용에 관한 소고(小考)

이현석 경상대학교 법학연구소 2011 法學硏究 Vol.19 No.1

손해배상책임의 성립기초는 민법 제390조의 계약책임과 민법 제750조의 불법행위책임으로 나누어진다. 전자는 고의 또는 과실 · 계약위반 · 인과관계 및 손해의 발생을 후자는 고의 또는 과실·위법성 · 인과관계 및 손해의 발생을 요건으로 한다. 양자사이에는 ``권리침해"라는 요건과 ``위법상"이라는 요건에서 차이가 있다. 그리고 이로 인하여 손해가 발생한 경우에 어느 범위까지 손해를 배상하여야 하는가의 문제가 손해배상의 범위에 관한 문제이다. 즉. 어떤 기준에 의하여 배상의 범위를 정할 것인지가 문제이다. 그런데 제763조는 제393조를 그대로 준용하고 있어 적어도 우리나라에서는 불법행위법과 계약법의 손해배상에 관한 범위가 동일하다. 과연 이와 같은 준용이 타당한지 의문이 든다, 왜냐하면 민법 제393조는 ``예견가능성"이란 기준을 사용하고 있는데 이는 계약상 채권자와 채무자 사이에서의 예견가능상을 전제로 하는 것이지 보통의 불법행위에서는 예견가능상이란 것이 그대로 적용될 수는 없는 것이기 때문이다. 또한, 손해배상의 범위에 관한 규정들을 비교법적으로 살펴보면 독일민법 제249조는 완전배상주의를 기본으로 하고 있고, 일본 민법에서는 채무불이행에 있어서 손해배상의 범위를 제한하기 위해 제416조가 있으나 불법행위에 대해서는 동 규정을 준용하는 규정을 두고 있지 않다. 민법 제393조에 대한 해석은 입법적 연혁이 된 영미계약법의 원칙을 검토하여야 한다. 영미법에서 손해배상의 구조는 계약법과 불법행위법이 서로 다르다. 채무불이행에 있어서는 민법 제393조와 영국계약법과의 비교검토를 통하여 타당한 해석을 구할 수 있겠으나, 불법행위에 있어서는 만법 제393조를 비교한다는 것이 어렵다, 이는 통장손해와 특별손해의 구분이 우랴 민법의 해석론으로 전개되는 것과 같이 통상의 사정이나 특별한 사정에 의해 구분되는 것이 아니라, 계약을 통하여 추구하고 획득하게 되는 이익에 관련된 것이기 때문이다. 불법행위법에서 이러한 이익을 기초로 손해를 구분하는 것은 무의미하며, 또한 불가능하다. 그렇기 때문에 제393조 제2항의 특별손해가 채무불이행에서는 실제로 배상의 범위를 획정하는 기준이 되지만, 불법행위에서는 원고의 청구를 배척하기 위한 이유로 변용되고 있는 것이다. 여기에서 우리 판례가 채무불이행과 불법행위에서 보여주는 차이를 설명할 수 있게 된다. 불법행위법에서 손해배상의 범위를 결정하는 구조는 비록 민법 제393조를 준용하고 있으나, 배상의 범위를 결정하는 구조가 채무불이행과 다르다는 점과 제2항의 "특별한 사장으로 인한 손해"의 요건이 배상의 범위를 결정하는 기준으로 작용하지 않고 원고가 청구한 손해를 배척하기 위하여 활용되고 있다는 점에서 채무불이행과는 전혀 다른 독특한 구조로 변질되었다고 할 수 있다. 이는 통설과 판례가 따르고 있는 상당인과관계론과 민법 제393조의 구조 사이의 불일치에서 유래한 것이라 할 수 있다. 이러한 불일치는 민법제정과정에서도 나타나고 있다. 이러한 구조적 차이에도 현행 제763조를 유지하는 것은 혼란을 가중할 수 있기 때문에 입법적으로 불법행위에서의 독자적인 손해배상 범위를 신설하는 것이 바람직하다. 損害賠償責任の成立基礎は民法第390條のオビリゲ一ションと民法第750條のブルボブへングウィチェックなので分けられる. 電子は故意または過失契約違反因果關係及び損害の發生を後者は故意または過失違法性因果關係及び損害の登生を要件にする. 兩者聞には “權利侵害” という要件と “違法性” という要件で差がある. そしてこれによって損害が登生した場合にどの範圍まで損害を賠償しなければならない問題が損害賠慣の範圍に關する問題だ, すなわち, どんな基準によって賠償の範圍を決めることかが問題だ. ところで第763條は第393條をそのまま準用していて少なくとも我が國では不法行爲法と契約法の損害賠償に閱する範圍が等しい. 果してこのような準用が妥當か疑問が入る. 何故ならば民法第393條は ``予見可能性`` と言う(のは)基準を使っているのにこれは契約上質請けと借方の間での予見可能性を前提にすることであって普通の不法行爲では予見可能性と言うのがそのまま適用されることはできないことだからだ. また, 損害賠償の範圍に關する規定たちを比較法的によく見ればドイツ民法第249條は完全賠償注意を基本にしているし, 日本民法では債務不履行において損害賠償の範圍を制限するために第416條があるが不法行爲に對しては東規定を準用する規定を置いていない. 民法第393條に對する解釋は立法的沿革になった英米契約法の原則を檢討しなければならない, 英米法で損害賠償の構造は契約法と不法行爲法がお互いに遣う. 債務不履行においては民法第393條とイギリス契約法との比較檢討を通じて他當ぎり解釋を求めることができるが, 不法行爲においては民法第393條を比べるということが難しい. これは通常損害と特別損害の仕分けが私たちの民法の解釋論に展開されることのように通常の事情や特別な事情によって仕分けされるのではなく, 契約を通じて追い求めて獲得するようになる利益に係わることだからだ. 不法行爲法でこのような利盆を基礎で損害を區分することは無意味であり, また不可能だ. そうだから第393調劑2項の特別損害が債務不履行では實際に賠償の範圍を區畵設定する基準になるが, 不法行爲では原稿の請求を排斥するための理由に變容きれているのだ. ここで私たちの判例が債務不履行と不法行爲で見せてくれる差を說明することができるようになる. 不法行爲法で損害賠償の範圍を決める構造はたとえ民法第393條を準用しているが, 賠償の範圍を決める構遣が債務不履行と違うという点と第2抗議 “特別な事情による慣害” の要件が賠償の範圍を決める基準で作用しないで原稿が請求した損害を排斥するために活用されているという点で債務不履行とは全然遣った拙特の構造で變質されたと言える. これは通說と判例がよっている相當因果關係論と民法第393條の構造の聞の不一致で由來したものと言える. このような不一致は民法制定過程でも現われている. このような構造的差にも現行第763條を維持することは混亂を重〈なることができるから立法的に不法行爲での獨自の損害賠償範圍を新設するのが望ましい.

통상손해의 범위

박영규 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2012 서울법학 Vol.19 No.3

Für die vertragliche bzw. deliktische Haftung ist der Kausalzusammenhang zwischen schädigende Handlung und dem Schaden erforderlich. Nach dem koreanischen BGB(KBGB) ist aber nicht alle kausal-bedingte Schäden zu ersetzen. §393 Abs.1 KBGB schreibt vor, dass der Schadensersatz wegen der Pflichtverletzung nur für den normalen Schaden verlangt werden kann. Nach dessen Abs.2 hat der Schuldner den speziellen Schaden nur dann zu ersetzen, wenn er den Umstand kannte or kennen mußte, aus dem der spezielle Schaden entstanden ist. Die h.M (inklusive der Rechtsprechung) in Korea ist bisher der Meinung, dass für die Haftung eine adäquate Kausalität zwischen der Handlung und dem Schaden nötig ist. Neuerding werden die Meinungen vertreten, dass für die Begrenzung der Umfang des Schadensersatzes auch den Normzweck oder den Risikozusammenhang zu berücksichtigen sind. Alle diese Auffassugnen sind gewissermaßen die Widerholung der dzu beren bzw. japanischen Theorien, die nicht den Stützpunkt im KBGB zu finden vermögen. Nach dem hier vertretenen Standpunkt ist zunächst das Problem der Kausalität klar getrennt von dem der Begrenzung des Umfang des Schadensersatzes zu behandeln. Die Frage des Kausalität ist eine Tatsachenfrage, die der Umfang der Ersatzpflicht aber eine Rechtsfrage. Im Berech des Ersatzumfang ist ist zunächst zu fragen, ob den in Frage stehenden Schaden von der schädigenden Handlung normal oder üblich verursacht ist. Um diese Frage zu beantworten, können und sollen die objektive Vorhersehbarkeit, die Verhältnismäßigkeit des Schadens, das Verhältnis des Schadens zur Handlung, der Normzweck usw. berücksichtigt werden. Diese Frage hat jedoch mit der Kausalität nichts zu tun. In diesem Aufsatz ist versucht, diesen Punkt kalr zu machen und alle Maßstäbe zur Begrenzung des Ersatzpflicht auf den richtigen Platz, nämlich unter §393 KBGB zu bringen. 종래 민법 제393조는 일반적으로 ‘상당 인과관계설’에 입각한 규정으로 설명해 왔다. 근래에는 그밖에 인과관계에 관하여 규범목적설, 위험성 관련설, 직접손해와 후속손해 구별설 등이 주장되고 있다. 본고에서는 외국법 이론에 입각하여 우리법 규정을 고려하지 않은 종래의 이론들을 비판적으로 살펴보았다. 필자의 판단으로는 행위와 손해간의 인과적 연결이 있는가를 둘러싼 ‘인과관계’의 문제와, 인과관계 있는 손해 중 배상해야 할 손해의 범위를 한정하는 ‘손해배상의 범위’ 문제는 준별되어야 한다. 전자는 사실판단의 문제로서 민법 제390조 제1문, 제750조의 요건이며, 후자는 법적 평가의 문제로서 제393조가 규율하고 있다. 한마디로 제393조는 그 제목(‘손해배상의 범위’)이 알려주고 있는 바와 같이, 인과관계와 무관한 규정이다. 이러한 전제아래 제393조 제1항이 규정한 ‘통상손해’의 범위를 정할 보다 구체적인 기준을 찾아보려고 시도하였다. 그 결과 통상손해란 일반적으로 ① 객관적으로 예견가능한 손해, ② 합리적 범위 내의 손해, ③ 행위로부터 직접 발생한 손해, ④ 관련 범규범의 취지에 부합한 손해 등을 말한다는 결론에 이르렀다.

불법행위책임의 손해배상범위결정에 있어서의 민법 제393조 준용의 타당성에 관한 고찰

소재선(Soh, Jae-Seon),양승욱(Yang, Seung-Uk) 한국재산법학회 2011 재산법연구 Vol.27 No.3

우리민법 753조는 불법행위책임의 손해배상범위 결정에 있어서 민법393조를 준용하고 있다. 영미법에서 유래하는 일본민법 416조를 계수한 우리 민법 제393조는 손해를 통상손해와 특별손해로 나누고, 특별한 사정의 예견가능성으로써 손해의 배상을 결정한다. 우리나라의 통설과 판례는 채무불이행과 불법행위책임에 있어서 공통으로 적용되는 민법 제393조에 관하여 인과관계론 중 상당인과관계설, 그 중에서도 절충설을 채택하여 제393조를 이해하고 있다. 그런데 통설과 판례의 이러한 입장에서 민법 제393조를 불법행위에 준용하는 경우 통상의 사정과 특별한 사정을 구별하는 것이 논리상 불가능하게 되어 손해배상범위를 경정하는 데에 있어 문제가 발생한다. 이러한 결과 판례는 주로 특별손해의 배상은 대부분 인정하지 않고 통상손해만을 배상시키는 판결을 내리고 있다. 이렇게 영미법에서 유래한다고 하는 우리 민법 제393조는 채무불이행책임의 경우는 일응 타당하다고 할 수 있지만, 불법행위에 있어서는 영미법에서도 예견가능성에 대한 이해가 채무불이행에서와의 이해가 서로 다름에도 이를 간과하여 불법행위에도 이를 준용하는 것은 불합리하다. 따라서 제393조의 불법행위에의 준용은 재검토 되어야 할 것으로 생각된다. The Korean Civil Law regulates the scope of Liability for Damage caused by Unfulfillment of Obligation(§393). And this article is adapted on the occasion of Liability for Damage in the Torts(§763). General damage and special damage cannot be distinguished by ordinary circumstances or extraordinary circumstances. Ordinary circumstances refer to the cause of damage, or the internal condition of conduct, and have no substantial meaning. In most torts cases, ordinary circumstances and extraordinary circumstances in causal relation conditionally combine to cause damages. Thus, it is difficult to distinguish general and special damages in torts cases, and it might even cause unreasonable results. A test of foreseeability was adopted and applied to solve the problem of over-extended liability for consequential losses from U.K. courts in the law of contial, a foreseeability test to limit liability for damages was notably established in Hadley v. Baxendale, in 1854. But, it is different to the problem of over-extended liability in Torts Law U.K or U.S.A. So, It is improper to adapt on the occasion of Liability for Damage in the Torts(§ 763). Therefore, Adaption on the occasion of Liability for Damage in the Torts requires further examination.

유엔국제물품매매협약애서 손해배상의 범위

최홍섭 대한변호사협회 2005 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.342

2005년 3월 1일부터 국제물품매매계약에 관한 유엔협약(CISG)이 우리 나라에서 발효한다. 따라서 국제매매계약법에서 중요한 역할을 할 이 법에 대한 진지한 검토가 필요하다.손해배상의 범위문제는 실무상 중요하다. CISG에서 손해배상법은 보장책임(무과실책임)과 완전배상을 원칙으로 한다. 그러나 「채무자가 계약체결시에 예견가능한 손해」로 배상범위를 한정하고 있다 (CISG 제74조). 이 예견가능성의 기준은 CISG 독자적으로 정해야 하며 또한 규범적 개념인 것으로 알려져 있다. 따라서 종국적으로 법원의 평가에 맡겨지게 되므로 법적 안정성을 위해서도 구체적인 유형적 분류와 검토가 필요하다. 흔히, 정당하고 합리적인 범위에 있는 불이행손해, 전매이익, 책임손해, 하자결과손해, 채권자가 지출한 비용에 대해서는 예견가능한 손해에 포함되는 것으로 보지만, 영업중단손해, 환율손해, 신용손해에 대해서는 그 인정 여부가 보다 엄격해질 것이다. 이것을 추상적으로 비교하자면, CISG의 예견가능성 기준은 영미법의 예견가능성 기준보다는 넓으며, 독일법의 상당성 기준보다는 좁아 보인다. 그러나 이에 관한 국제적 판례의 입장은 아직 유동적인 것으로 보인다. 특히 유럽 지역과 미국 내의 판결은 여러 가지 점에서 차이를 보이고 있다.결국, CISG에서 손해배상의 범위를 정하는 기본사상은 계약체결시에 채무자가 대금결정과 함께 책임을 인수했다고 합리적으로 평가되는 범위에서만 손해배상책임을 진다는 것이다. 따라서 채권자의 입장에서도 발생된 모든 손해를 배상받을 수 있는 것이 아니며 예외적이거나 특별한 위험에 대해서는 적어도 계약체결시에 채무자가 알고 있거나 알려져 있어서 채무자가 이러한 위험을 거부하거나 인수할 수 있었거나, 또는 대금결정시에 함께 고려해 넣을 수 있었어야 그러한 손해를 배상받을 수 있다는 것이다. 이러한 기본사상은 적어도 계약책임에서는 원칙적으로 타당하고 합리적인 것으로 생각된다.

여행계약상 손해배상책임의 범위 - 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다286550 판결 -

김세준 법조협회 2020 法曹 Vol.69 No.1

Das Urteil regelt die Verletzung von Sicherungspflicht des Reiseveranstalters als Nichterfüllung eines Vertrags. Diese Meinung geht davon aus, dass die Sicherungspflicht vertragliche Nebenpflichten ist. Die Anwendung der Gewährleistung wegen Mangels nach §674-6 KBGB ist jedoch für den Reisenden von weiterem Vorteil. In diesem Fall ist der Umfang des Schadensersatzes aber nicht auf Vertrauensinteresse beschränkt. Es gilt der in §393 KBGB genannte Umfang des Schadensersatzes. Daher müssen normale und spezielle Schäden getrennt beurteilt werden. Dieses Problem ist darauf zurückzuführen, dass KBGB nicht die gleichen Bestimmungen wie §651n BGB enthält. Dagegen entscheidet das Urteil trotz der Anwendung von §393 KBGB nicht aktiv darüber, ob normale oder spezielle Schäden vorliegt. Die Aufenthaltskosten des Klägers, die inländische Zurücktransportierungsgebühr und die internationalen Telekommunikationskosten im Zusammenhang mit dem Unfall können jedoch in der Regel als normale Schäden anerkannt werden. Die unvermeidbaren Kosten für die Kommunikation mit inländischen Vätern gelten aber nicht für normale oder spezielle Schäden. Darüber hinaus gilt §674-7(3) KBGB nicht für die inländische Zurücktransportierungsgebühr. Die Bestimmungen für Reisevertrag müssen noch verbessert werden. Weiterhin sollten in Zukunft Ansprüche und Entscheidungen unter Berücksichtigung der Merkmale des Reisevertrags getroffen werden. 대상판결은 기존 판례와 마찬가지로 여행주최자의 안전배려의무 위반을 계약상 부수적 채무위반으로 보아 채무불이행에 따르는 손해배상책임을 인정하고 있다. 그러나 제674조의6의 담보책임을 적용할 가능성 역시 존재하는데, 여행계약 규정의 취지를 고려할 때 여행자에게 더욱 유리할 수 있다는 장점이 있다. 다만 여행자가 담보책임에 따르는 손해배상을 청구하는 경우 그 범위는 신뢰손해로 한정되는 것이 아니라 제393조의 일반적인 손해배상의 범위에 따라 판단해야 할 것이다. 즉 여행하자가 없었다면 여행자가 누릴 수 있었을 이익 상태와 그 여행하자로 인해 현재 발생한 이익 상태의 차액을 기준으로 다시 제393조의 통상손해와 특별손해가 각각 판단되어야하기 때문이다. 이러한 문제는 우리민법에서 독일민법 제651조의n과 같이 손해배상의 범위에 관한 규정을 두지 않고 있는 점에 기인하기도 한다. 한편 대상판결은 채무불이행책임으로 보아 제393조를 적용하면서도 통상손해 또는 특별손해의 해당여부를 적극적으로 판단하고 있지는 않다. 그러나 제393조의 해석에 따라 대상판결에서 문제되는 3가지 손해를 각각 검토한 결과 원고의 여행지 체류비용, 국내 환자 후송비용 및 사고에 관련된 국제전화 통신비는 통상손해로 볼 수 있음을 검토했다. 그러나 통신비 중 국내의 부친과 부득이하게 통화하는데 지출한 비용은 통상손해는 물론 특별손해에도 해당하지 않는다고 보아야 한다. 또한 국내 환자 후송비용에 손해배상책임이 아닌 제674조의7 제3항을 적용하는 것은 어렵다고 보았다. 여행주최자의 안전배려의무에 관한 판례가 지속적으로 나오고 있음에도 불구하고 민법전에 여행계약이 신설된 이후 판례 법리의 변화를 쉽게 찾아볼 수는 없다. 이는 시행 4년이 경과했음에도 우리민법상의 여행계약 조항은 아직도 개선 또는 해석의 여지를 남기고 있다는 것을 의미하며, 동시에 여행계약의 특성을 고려한 주장과 판단이 적극적으로 이루어져야 한다는 점을 보여주는 것이기도 하다.

개인정보유출 피해자에 대한 손해배상 확대 논의

정지혜 이화여자대학교 법학전문대학원 2014 Ewha Law Review Vol.4 No.1

대량 정보 유출 사태의 발생 이후 개인정보 유출에 대한 손해배상청구가 연일 관심사로 떠오르고 있다. 개인정보 유출 피해자들의 손해배상은 대부분 비재산적 손해의 배상에 해당하는 위자료 청구로 해결된다. 기존의 판례는 위자료 청구에 있어서 ‘개인정보 유출로 인해 이용자가 추가적으로 입게 된 피해의 존재와 그 정도’까지 고려하여 손해배상책임을 제한된 범위 내에서만 인정해왔다. 하지만 정보유출 피해에 대한 손해배상의 범위는 확대되어야 한다. 우선 개인정보자기결정권은 일반적 인격권에 기반하고 있기 때문에, 추가적인 피해의 존재 여부와 관계없이 정보유출로 인해 발생한 인격권의 침해를 배상하여야 한다. 또한 정보의 이동과 유통이 수월하다는 점과 개인정보를 활용한 범죄의 유형이 점점 교묘해 지고 있다는 점을 고려할 때, 한번 유출된 정보를 유출 전의 상태로 원상회복하는 것은 거의 불가능에 가까울 뿐만 아니라 피해자들은 정보의 유통으로 인한 재산 침해의 위험을 지속적으로 부담해야 한다. 따라서 이에대한 정신적 손해배상을 인정하는 것도 필요하다. 손해배상범위를 실질적으로 확대하기 위해서는 입증책임의 완화, 개인정보 유출로 인한 손해배상을 위한 집단소송제도의 도입, 법정손해배상제도의 신설, 채무불이행책임의 인정 등이 필요하다. 다만, 손해배상책임이 무한정 확대되어 인정되는 경우 엄청난 수의 피해자를 동반하여 기업에 막대한 부담을 주는 경우가 많아 그 책임의 확대를 제한할 필요도 있다. 손해배상의 범위를 한정하면서도 인격권의 침해나 정신적 피해의 배상은 소홀히 하지 않을 수 있는 구체적 방안으로서 ‘민감 정보의 유출로 인한 손해’에 한해 위의 입증책임을 확대하는 것이 있을 수 있다. After a large-scale information leakage, claims for damages on it have attracted huge attention in these days. Most of the victims of information leakage have been compensated for their general damages such as emotional distress. Until now, the court has upheld only a limited range of compensation, considering ‘the existence and degrees of additional damages suffered by a user whose personal information was spilled’. However, the range of compensation on the damage of information leakage must be expanded. First of all, due to the fact that the constitutional right to control one's personal information is based on general personal right, any harm in personal right caused by information leakage should be paid for as it is regardless of additional damages. Furthermore, concerning the fact that to transfer and distribute information is easy and the pattern of crime exploiting personal information is getting intricate, it is almost imposible for once-leaked information to return to the original state so that the victims are exposed to risk of having their private property invaded by someone else using their leaked information. Therefore, emotional stress from this risk should also be taken into consideration, when figuring out the amount of compensation. Such expansion of compensation requires alleviating the burden of proof, adopting the class action, enacting a statutory damages and accepting contractual liabilities. However, simultaneously, an infinite expansion of compensation needs to be hindered, for it is likely to overburden the corporation ordered to compensate by the court. Specifically, one of the ways to prevent an excessive expansion of compensation without overlooking the infringed personal rights and the emotional stress can be to apply those measures for enlarging the scope of compensation only to the leakage of ‘sensative information’.

제3자에 대한 보험자대위에서 손해배상청구의 범위

조현진 한국상사판례학회 2015 상사판례연구 Vol.28 No.2

보험이란 다수의 위험을 하나의 위험집단으로 관리하여 우연한 사고가 발생하는 경우에 피보험자의 경제적 손실을 전보해주는 제도이다. 이러한 사고에 제3자의 책임있는 사유가 개입하는 경우에 피보험자는 보험자에 대한 보험금 지급청구권과 제3자에 대한 손해배상청구권을 갖게 된다. 피보험자가 양자를 모두 행사하는 경우에 피보험자는 사고 발생 전보다 오히려 이득을 얻을 수 있게 되는데 이는 보험의 도박화 우려를 낳는다. 한편, 만약 피보험자가 제3자에 대한 손해배상청구권을 포기한다면 사고발생에 책임이 있는 제3자를 면책시키는 결과가 된다. 이는 모두 공평타당한 손해의 분담이라는 법적 정의에 부합하지 않는 것이 되어 법은 보험자의 보험금액 지급 시 피보험자의 제3자에 대한 청구권을 대위하여 행사할 수 있는 것으로 하고 있다. 제3자에 대한 보험자대위 청구권은 피보험자의 이중이득방지, 보험의 도박화 방지, 제3자의 면책 방지 등을 그 이론적 근거로 하고 있으며, 법적 성질은 민법상 배상자대위와 같은 것으로 보고 있다. 제3자에 대한 보험자대위의 요건은 제3자의 행위로 인한 보험사고의 발생과 보험자의 보험금지급이 있으면 충족된다. 제3자에 대한 보험자대위의 효과는 피보험자의 제3자에 대한 권리의 이전이다. 그런데 보험금이 일부지급된 경우와 일부보험의 경우에 대한 제한이 있다. 보험금이 일부지급된 경우에는 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 않는 범위 내에서만 권리를 행사할 수 있고, 일부보험의 경우에는 규정이 없어 견해가 나뉘고 있으나 피보험자의 보호를 위하여 역시 피보험자의 권리를 해하지 않는 범위에서 보험자가 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다. 보험금액이 전부 지급되었으나 여전히 피보험자에게 손해가 남아있는 경우에 학설은 대체로 피보험자의 권리를 해하지 않는 범위에서 보험자가 그 권리를 행사할 수 있다고 하였으나, 판례는 그 동안 피보험자의 손해배상액을 산정하는 데 있어서 지급받은 보험금을 공제함으로써 결과적으로 그 범위에서 보험자의 대위를 인정하는 입장이었다. 이에 대하여 최근 대법원 전원합의체 판결은 피보험자의 손해배상액을 산정하는 데 있어서 과실상계 등에 의하여 제한된 그의 손해배상책임액에서 보험금을 공제하는 것은 피보험자가 손해보험금을 지급받은 경우의 손해배상청구의 범위에 관한 법리를 오해한 것이라고 판시하여, 결과적으로 보험금 전부를 지급받고도 손해가 남는 경우에 있어서 제3자에 대한 손해배상청구시 피보험자의 권리를 우선시하였다. 위 전원합의체 판결은 보험자는 보험료를 산정함에 있어서 당연히 이러한 위험을 계산한 것이라는 점과 피보험자는 우연한 사고에 대비하여 보험료를 지급하고 보험제도를 이용한다는 점, 위의 결론에 의하더라도 피보험자의 이중이득방지, 보험의 도박화 방지, 제3자의 면책 방지 등 보험자대위의 근거는 전혀 훼손되지 않는다는 점 등에 비추어 아주 타당한 판결이라고 할 것이다. Insurance is to protect an insured who pays premium to an insurer who manages a pool which consists of insureds with the same risks. Subrogation is the right of the insurer to be put in the position of the insured in order to pursue recovery from third parties legally resposible to the insured for a loss paid by the insurer. It is to prohibit the insured from getting interest more than whole loss, to prohibit insurance from being a game of chance, and to prohibit the third party from being indemnified, Subrogation requires an insured accident, a third party's liability, and sum insured paid. The insurer has a right to substitute the insured's right to the third party for the loss. Korean Commercial Act restricts the insurer's right to the amount of what it pays to the insured where it pays less than the sum insured. It, however, keeps silence how to allocate the loss if there is under insurance. There are three opinions how to handle it, i.e. first priority to the insured, first priority to the insurer, recovery prorated between the insured and the insurer. It also keeps silence how to allocate the loss where the insured does not recover his/her whole loss even though he/she is paid the sum insured, and in the case of the third party's insolvency or comparative negligence. It is possible to share the burden like the case of under insurance above. The author support the opinion which gives priority to the insured. Where either the insurer or the insured must to some extent go unpaid, the loss should be borne by the insurer for that is a risk the insured has paid it to assume. The insurer would still have had to bear the loss up to the full amount of the insurance policy because the accident is already considered when the insurer calculate the premium. The insured is sill entitled only to be made whole, not more than whole because he/she is allowed to reimburse to the extent of his/her loss. Recently, an en banc hearing of the Korean Supreme Court held the insured had a right to reimburse to the extent of his/her loss to made whole, which changed its position. The author support the decision which is quite appropriate to make equal between the insured, insurer, and the third party.

상법상 물건운송인의 정액배상책임에 관한 이론적 기초

허덕회 충남대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.25 No.3

This Article purpose that the possibility of application to §137 in theKorean Commercial Code from the Remoteness and scope of duty principlesof the contract damages on common law in the England. This article searchfor the researching purpose for the sake of the relation between §137 in theCommercial Code with §393 in the Civil Code in the Korea. The reason isthe §137 in the Korean Commercial Code adopted the §430 on theHandelsgesetzbuch of 1897 in the Germany, and §393 in the Civil Codeadopted principles of the Hadley v. Baxendale in the England. The German Commercial Law §430 (1) in whole or partial destruction ofa transportation of goods are based on the same kind of the and propertyare had over by checkpoint in time to pay for it to the destruction of theday of he should compensate for the price of the average transaction pricesor the price when there was no average. (2) In the case of damage to thecheckpoints are not undermined by its purchase price and destination indamaged condition to deliver in case of time and place of normal tradingprice or a normal, shall compensate the margin with price. (3) The loss is a carrier of intentional misconduct or egregious negligence cause in a timewhen the carrier is shall be for all damages. And the costs of checkpoints,immune from the payment of costs or damage caused by othertransportation would be deducted from any amount of compensation. In the Hadley v. Baxendale, Where two parties have made a contractwhich one of them has borken the damages which the other party ought toreceive in respect of such breach of contract as may fairly and reasonablybe considered as either arising naturally, ie, according to the usual courseof things, from such of contract itself, or such as may reasonably besupposed to have been in the contemplation of both parties at the time theymade the contract as the propable result of the breach of it. If specialcircumstances under which the contract was actually made werecommunicated by the plaintiffs to the defendants, and thus known to bothparties, the damages resulting from the breach of such a contract whichthey would reasonably contemplate would be the amount of injury whichordinarily follow from a breach of contract under the special circumstancesso known and the communicated. In this Article interpret that §137 (1), (2) in the Korean CommercialCode same as the normal measure of damages on the §393 (1) in theKorean Civil Code, and intention or gross negligence of the carrier by landtransport on the §137 (3) in the Korean Commercial Code in base of theprinciples of Scope of Duty in the England Common Law deprive of theinterests of adoption in the fixed amount compensation on the §137 (1), (2)of the liability of damage. 본 논문은 운송인의 손해배상에 관한 정액주의를 채택하고 있는상법 제137조의 해석에 관한 이론적 기초를 고찰하는 것을 연구목적으로 한다. 민법 제393조는 손해배상에 관한 일반원칙을 정하고 있고, 이와 별도로 상법은 제137조에서 정액배상을 규정하고 있다. 상법 제137조를 해석함에 있어 민법 제393조와는 단절되는지가 주요쟁점이다. 민법 제393조는 영국법상 Hadley Rule을 계수하여 입법을한 규정이고, 상법 제137조는 독일구상법 제430조를 계수한 규정이다. 독일민법은 손해배상의 일반원칙으로 완전배상주의를 제한하기위한 법리로서 상당인과관계설을 확립하고 있는 반면에, 영국법에서는 Hadley Rule의 완전배상을 제한하기 위한 법리로서 손해의 관련성및 보호범위론을 적용하고 있다는 점에서 다르다. 이러한 법체제의상이에도 불구하고 운송물의 멸실 또는 훼손에 대한 운송인의 배상책임에 간전손해를 포함하지 않는다는 점에서는 동일하다. 이는 운송계약의 특성을 고려하여 계약상의 리스크의 분배를 도모하기 위함으로 평가된다. 그리하여 우리 민법 제393조와 상법 제137조의 연혁에비추어 보았을 때 독일법 및 영국법에서와 같이 상법 제137조를 운송계약상 고유의 리스크를 분배하는 규정으로 해석할 수 있다고 본다. 이 입장에서 상법 제137조는 운송물의 멸실・훼손에 관한 표준적인 리스크분배와 손해액의 산정기준을 정형화하고 있는 규정이라 할수 있다. 본 논문은 상법 제137조를 해석할 때에 민법 제393조의 연혁적인법리에 입각하여 해석할 필요가 있다는 점에 주목한다. 민법 제393조는 계약에 의해 보호되는 이익을 판단하여 손해를 정하는 기준이고,영국에서 운송계약상의 표준적인 리스크분배의 차원에서 운송물에대한 손해배상의 범위를 통상의 손해로 한정하고 있으며, 민법 제393조 제1항은 추상적손해를 정형화하고 있는 규정이라는 점에서 상법 제137조 제1항, 제2항의 해석과 일치한다고 볼 수 있다. 보호범위론의 입장에서 상법 제137조 제1항, 제2항은 민법 제393조 제1항의 일반원칙을 일부 수정하여 구체화 내지 정형화한 규정이라 해석한다. 그리고 상법 제137조 제3항의 운송인의 고의 또는 중대한 과실은 손해배상의 범위에 관한 민법의 일반원칙을 확장하는 사유가 아니라상법 제137조 제1항, 제2항의 책임제한의 이익을 상실하는 사유로 해석한다. 결론적으로 영국법상의 보호범위론은 상법 제137조를 해석하는 데에 적용가능한 유용한 해석기준이 될 수 있다고 본다.

상법상 물건운송인의 정액배상책임에 관한 이론적 기초

허덕희(Duk-Hoi Huh) 충남대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.25 No.3

본 논문은 운송인의 손해배상에 관한 정액주의를 채택하고 있는 상법 제137조의 해석에 관한 이론적 기초를 고찰하는 것을 연구목적으로 한다. 민법 제393조는 손해배상에 관한 일반원칙을 정하고 있고, 이와 별도로 상법은 제137조에서 정액배상을 규정하고 있다. 상법 제137조를 해석함에 있어 민법 제393조와는 단절되는지가 주요 쟁점이다. 민법 제393조는 영국법상 Hadley Rule을 계수하여 입법을 한 규정이고, 상법 제137조는 독일구상법 제430조를 계수한 규정이다. 독일민법은 손해배상의 일반원칙으로 완전배상주의를 제한하기 위한 법리로서 상당인과관계설을 확립하고 있는 반면에, 영국법에서는 Hadley Rule의 완전배상을 제한하기 위한 법리로서 손해의 관련성 및 보호범위론을 적용하고 있다는 점에서 다르다. 이러한 법체제의 상이에도 불구하고 운송물의 멸실 또는 훼손에 대한 운송인의 배상책임에 간전손해를 포함하지 않는다는 점에서는 동일하다. 이는 운송계약의 특성을 고려하여 계약상의 리스크의 분배를 도모하기 위함으로 평가된다. 그리하여 우리 민법 제393조와 상법 제137조의 연혁에 비추어 보았을 때 독일법 및 영국법에서와 같이 상법 제137조를 운송계약상 고유의 리스크를 분배하는 규정으로 해석할 수 있다고 본다. 이 입장에서 상법 제137조는 운송물의 멸실?훼손에 관한 표준적인 리스크분배와 손해액의 산정기준을 정형화하고 있는 규정이라 할 수 있다. 본 논문은 상법 제137조를 해석할 때에 민법 제393조의 연혁적인 법리에 입각하여 해석할 필요가 있다는 점에 주목한다. 민법 제393조는 계약에 의해 보호되는 이익을 판단하여 손해를 정하는 기준이고, 영국에서 운송계약상의 표준적인 리스크분배의 차원에서 운송물에 대한 손해배상의 범위를 통상의 손해로 한정하고 있으며, 민법 제393조 제1항은 추상적손해를 정형화하고 있는 규정이라는 점에서 상법 제137조 제1항, 제2항의 해석과 일치한다고 볼 수 있다. 보호범위론의 입장에서 상법 제137조 제1항, 제2항은 민법 제393조 제1항의 일반원칙을 일부 수정하여 구체화 내지 정형화한 규정이라 해석한다. 그리고 상법 제137조 제3항의 운송인의 고의 또는 중대한 과실은 손해배상의 범위에 관한 민법의 일반원칙을 확장하는 사유가 아니라 상법 제137조 제1항, 제2항의 책임제한의 이익을 상실하는 사유로 해석한다. 결론적으로 영국법상의 보호범위론은 상법 제137조를 해석하는 데에 적용가능한 유용한 해석기준이 될 수 있다고 본다. This Article purpose that the possibility of application to §137 in the Korean Commercial Code from the Remoteness and scope of duty principles of the contract damages on common law in the England. This article search for the researching purpose for the sake of the relation between §137 in the Commercial Code with §393 in the Civil Code in the Korea. The reason is the §137 in the Korean Commercial Code adopted the §430 on the Handelsgesetzbuch of 1897 in the Germany, and §393 in the Civil Code adopted principles of the Hadley v. Baxendale in the England. The German Commercial Law §430 (1) in whole or partial destruction of a transportation of goods are based on the same kind of the and property are had over by checkpoint in time to pay for it to the destruction of the day of he should compensate for the price of the average transaction prices or the price when there was no average. (2) In the case of damage to the checkpoints are not undermined by its purchase price and destination in damaged condition to deliver in case of time and place of normal trading price or a normal, shall compensate the margin with price. (3) The loss is a carrier of intentional misconduct or egregious negligence cause in a time when the carrier is shall be for all damages. And the costs of checkpoints, immune from the payment of costs or damage caused by other transportation would be deducted from any amount of compensation. In the Hadley v. Baxendale, Where two parties have made a contract which one of them has borken the damages which the other party ought to receive in respect of such breach of contract as may fairly and reasonably be considered as either arising naturally, ie, according to the usual course of things, from such of contract itself, or such as may reasonably be supposed to have been in the contemplation of both parties at the time they made the contract as the propable result of the breach of it. If special circumstances under which the contract was actually made were communicated by the plaintiffs to the defendants, and thus known to both parties, the damages resulting from the breach of such a contract which they would reasonably contemplate would be the amount of injury which ordinarily follow from a breach of contract under the special circumstances so known and the communicated. In this Article interpret that §137 (1), (2) in the Korean Commercial Code same as the normal measure of damages on the §393 (1) in the Korean Civil Code, and intention or gross negligence of the carrier by land transport on the §137 (3) in the Korean Commercial Code in base of the principles of Scope of Duty in the England Common Law deprive of the interests of adoption in the fixed amount compensation on the §137 (1), (2) of the liability of damage.

불법행위로 영업용 물건이 전손된 경우 휴업손해의 산정기준과 그 배상기간의 범위

손흥수(Son Heung-Soo) 한국법학원 2005 저스티스 Vol.- No.88

필자는 기존의 판례를 뒤집고 불법행위로 영업용 물건이 전손된 경우 휴업손해에 대한 배상이 허용된다고 한 대법원 2004. 3. 18. 선고 2001다82507 전원합의체 판결 이후 그 산정기준과 배상기간의 범위에 관하여 최초로 언급한 대상판결이 기본적으로 차액설의 입장에 따른 것으로 파악한 다음, 불법행위로 영업용 물건이 멸실되거나 파손된 경우로서 책임을 부인하는 사안에 있어 불법행위시부터 사실심 변론종결시까지의 기간 중 철거 및 신축에 소요되는 기간뿐만 아니라 철거 여부에 대한 판단을 위하여 필요한 합리적인 기간만으로 휴업손해 배상기간의 범위를 제한하는 것에 관하여는 그 나머지 기간을 제외하는 데 대하여 이론상으로 명쾌하게 설명되지 못하는 부분이 있으나 그 취지에는 공감하지만, 휴업손해는 그 영업용 물건을 계속 사용하였을 경우 얻을 수 있었던 영업이익을 기준으로 산정하여야 하고 임료를 기준으로 손해배상액을 산정할 수는 없다고 하여 임료를 사용이익 상실에 대한 손해배상의 기준으로 허용하지 않은 점은 전손의 경우 대체물의 임료와 휴업손해간의 선택적 관계를 부인하는 셈이 되고, 적자의 경우 대체물의 임료 상당의 손해마저 전혀 인정하지 않게 되며, 불법행위의 대상에 따라 일실수익의 산정기준을 달리 적용하는 것이 되고, 영업손실에 관하여 객관적으로 입증을하는 것이 사실상 쉽지 않으며, 무엇보다 피해자가 구하는 것이 사용ㆍ수익 이익 상실에 대한 배상인 점 등 여러 가지 이유에서 지지하기 어렵고, 오히려 평가설에 따라 미국의 판례와 같이 적자인지 여부를 불문하고 임료 상당의 대차손해를 사용이익 상실에 대한 배상의 원칙으로 하고 대차가 불가능한 경우에 한하여 영업손실 상당의 휴업손해에 대한 배상을 허용하되, 현실손해설에 입각하여 손해액에 대하여 엄격한 입증을 요구하여 사고 당시 영업을 하지 않고 있었거나, 적자를 기록한 경우나 사업 초기 단계로 영업이익을 기록한 적이 없는 경우 등에는 휴업손해에 대한 배상을 허용하지 않는 것이 합리적이라는 의견을 제시하면서, 미국의 판례 등 주요 외국의 학설, 판례와 자동차손해배상보험 실무례 등을 그 논거로 제시하였다.