他人의 權利의 賣買에서의 擔保責任에 관한 考察

金學東(Kim Hakdong) 한국법학원 2002 저스티스 Vol.- No.66

이 글은 담보책임에 일반적인 문제를 제외한, 타인의 권리의 매매에서의 담보책임(제570조, 제572조)에 특유한 문제들을 살펴 보는 것이다. 이하에서는 이 글에서 필자가 제시하는 견해(판례ㆍ학설과 다른)를 적는다. (1) 담보책임의 요건으로서 일반적으로는 매매계약 당시에 목적물이 현존해야 하지만, 목적물이 權利인 경우에는 매도인이 이의 존재를 보증한 것으로 해석하여 비록 목적물이 계약 당시에 현존하지 않는 경우에도 본조가 적용된다고 함이 타당할 것이다. (2) 판례는 위 규정에서 매도인이 목적물을 매수인에게 “이전할 수 없다”고 하는 의미를, 채무불이행의 일종인 이행불능에서와 같이 엄격하게 客觀的不能을 뜻하는 것이 아니라고 하나, 그렇게 해석할 근거나 실제적 필요성이 없다고 생각된다. (3) 판례 중에는 未登記轉賣의 경우 즉 매도인이 타인으로부터 매수한 부동산을 이전등기하지 않고 매수인에게 매도(전매)한 경우에, 매도인은 위 부동산을 사실상 및 법률상 처분할 수 있는 지위에 있는 자이므로, 이 경우는 본조에서의 「타인의 권리의 매매」에 해당하지 않는다고 한 것이 있다. 그 취지는 이러한 경우에 매수인이 악의이어서 손해배상청구권을 가지지 못하게 되는 결과를 막기 위해서인 것으로 이해된다. 그러나 그러한 문제점은 담보책임과 채무불이행책임의 병존적 성립을 인정함으로써 해결하는 것이 타당하고, 위의 경우에도 본조의 적용을 긍정하는 것이 타당할 것이다. (4) 판례는 위 규정에서의 損害賠償請求權의 範圍를 이행이익이라고 하고, 따라서 목적물의 가액이 상승한 경우에 매도인은 단지 수령했던 매매대금이 아니라 목적물을 매수인에게 이전하는 것이 불능으로 된 때의 시가 상당액을 배상해야 한다고 한다. 그리고 賠償額算定의 基準時期는, 매도인이 목적물을 이전하지 못한 경우에는 매수인이 이를 이유로 매매계약을 解除한 때, 매도인이 목적물을 이전하였으나 매수인이 이를 추탈당한 경우에는 진정한 소유자가 제기한 소송에서 그의 勝訴判決이 確定된 때라고 한다. 나아가 타인권리의 매매가 順次的으로 행해졌는데 진정한 소유자가 제기한 소송에서 수인의 매수인 중 일부만이 상소하여 그들간에 판결확정시기가 다르게 된 경우, 즉 예컨대 매도인 갑이 A의 부동산을 자신의 것처럼 꾸며 을에게 매도하였고 을은 다시 병에게 매도하였는데 A가 을ㆍ병에 대하여 위 부동산의 반환을 소구하여 1심에서 A가 승소하자 병은 이에 불복하여 상소하였으나 을은 상소하지 않아 양자에 대한 A의 승소판결의 확정시기가 다르게 되었고, 그후 병이 을에 대하여 제570조에 기하여 손해배상을 청구한 사안에서, 위의 산정기준시기에 관한 이론을 그대로 적용하여 을의 손해배상액은 그의 패소판결이 확정된 시기의 목적물 가액이라고 한다. 그 외에 진정한 소유자 A가 불실등기를 작성하였던 갑에 대하여 불법행위를 이유로 손해배상을 청구한 사안에서, 불법행위에 기한 손해배상책임에서의 배상범위는 - 담보책임에서의 그것과 달리 - 그가 수령했던 매매대금이라고 한다. 그러나 이러한 판례이론에는 다음과 같은 문제점이 있다. 우선 일반론으로서 판례가 손해배상 범위가 이행이익이라고 한 사안은 매도인에게 책임사유가 있는 경우이므로, 일반적으로 배상범위를 이행이익이라고 하는 것은 적절치 못하다. 또한 목적물 가액이 상승한 경우에 이전불능시의 시가 상당액이라는 손해배상범위는 실제로는 이행이익이 아니라 소위 신뢰이익에 해당한다. 다음으로 구체적인 문제점으로서, 첫째 매수인은 매도인의 이전불능이 있은 후에 - 때로는 상당 기간이 지나서 - 해제하게 되므로, 이전불능시와 해제시는 그 시점이 다르다. 따라서 일반적으로 이전불능시의 시가 상당액이 배상범위가 된다고 하면서, 배상액산정 기준시기에 관해서는 해제시를 기준시기라고 하는 것은 모순된다. 둘째 타인권리의 매매가 순차적으로 행해졌는데 중간매수인 을과 최종매수인병에 대한 판결확정시가 다른 경우에, 병은 자신에 대한 패소판결이 확정된 때 목적물을 진정한 소유자에게 반환하게 되고, 따라서 이때 손해가 발생하게 된다. 그러므로 병이 그보다 앞선 을의 패소판결 확정시의 목적물 가액만큼 밖에 배상받지 못한다면 병에게 불이익하다. 뿐만 아니라 병의 손해배상청구권의 범위가 을의 불복 여하라는 자신과는 무관한 사정에 의하여 결정되는 것은 불합리하다. 셋째 채무불이행에 기한 손해배상청구권과 불법행위에 기한 그것은 목적을 같이 할 뿐만 아니라, 손해의 개념이 동일하고 그리하여 전자에 관한 규정이후자에도 준용된다. 이런 점에서 양자를 달리 취급하는 것은 타당치 않다. 필자의 견해로는 이러한 문제점을 해소하는 길은 배상액산정의 기준시기를 실제로 손해가 발생한 때, 즉 매수인이 해제하여 혹은 추탈당하여 실제로 손해배상을 받는 때(만약 손해액에 관하여 다툼이 생겨 소송을 제기한 때에는 그 소송에서의 사실심변론종결시)라고 하는 것이다. (5) 판례는 위의 타인권리의 매매가 순차적으로 행해졌다가 진정한 소유자로부터 추탈당하자 최종매수인 병이 중간매수인 을에 대하여 담보책임을 물은 경우에, 을의 손해배상의무와 병의 목적물반환의무 간에 동시이행의 항변권을 인정한다. 그러나 이는 제583조가 제536조를 준용하는 경우로서 제570조 혹은 제571조를 제외시킨 점에서 볼 때, 법률에 반하는 것이다. 뿐만 아니라 위의 경우에 병은 을이 아니라 진정한 소유자 A에게 목적물을 반환해야 하는 것이다. 이런 점에서 위의 판례의 타당성은 의문이다.

원자력손해 배상책임에 관한 일고찰

전경운 경희대학교 법학연구소 2015 경희법학 Vol.50 No.3

원자력시설에 의한 원자력손해의 배상문제에 대처하기 위하여 국제적으로 파리협약과 비엔나협약이 체결되었으며, 우리나라는 비록 비엔나협약에는 가입하지 않았지만 비엔나협약상의 내용을 거의 수용하여 원자력손해배상법을 입법하고 있다. 원자력손해 배상관련 국제조약인 비엔나협약과 파리협약의 기본 법원칙은 위험책임주의, 책임집중의 원칙, 사업자의 배상책임한도액의 설정, 강제보험을 통한 손해배상조치의 강제, 소멸시효기간의 연장 등인데, 우리나라 원자력손해배상법은 거의 이러한 내용을 수용하고 있다. 이에 따라 본 논문에서는 비엔나협약과 독일 원자력법(Atomgesetz)상의 원자력손해 배상책임에 관한 규정을 참고하여, 우리 원자력손해배상법의 내용을 전체적으로 살펴보면서 관련 문제점을 검토하였다. 2014년 말 원자력손해배상법 시행령을 개정하여 열출력 1만킬로와트 이상인 발전용 원자로의 경우 배상조치액을 배상책임한도액인 3억 SDR까지 인상한 것은 다행이지만, 비엔나협약 등에 비추어 보면 우리나라 원자력손해배상법은 몇가지 점에서 고려할 점이 있다고 생각된다. 첫째로 원자력사업자의 종업원이 업무상 받은 손해는 원자력손해에서 제외하고 있는데(동법 제2조 제1항 제1호 단서), 원자력손해에 대해서 공간적 근접성으로 더 위험한 자를 원자력손해배상법의 적용에서 제외시키는 것은 타당하지 않다고 생각된다. 둘째로 비엔나협약 등에 의하면, 환경오염으로 발생한 경제적 손실도 원자력손해로 보고 있으므로 이를 좀 더 정확히 반영하기 위하여 원자력손해의 개념을 확장시킬 필요성이 있다고 할 것이다. 셋째로 원자력사업자의 책임한도액을 설정하여 유한책임주의를 취하면서 예외적으로 무한책임을 인정하고 있는데(동법 제3조의2 제1항 단서), 예외적인 무한책임주의의 규정은 상법상 선박소유자의 책임 및 유류오염손해배상보장법에 비추어 보면 타당할지 모르지만, 원자력손해배상의 책임관계에 비추어 보면 문제가 있으므로 예외적인 무한책임주의의 규정은 삭제하는 것이 타당하다고 생각된다. 넷째로 원자력손해배상 보상계약과 이를 규율하는 “원자력손해배상 보상계약에 관한 법률”은, 원자력사업자의 무한책임을 전제로 하는 일본의 원자력손해배상제도를 면밀한 검토없이 따른 것이므로 제고를 요한다고 할 것이다. 다섯째로 원자력손해에 대한 정부의 원조(동법 제14조 제1항)와 정부의 조치의무(동법 제14조 제2항)를 규정하여 원자력사업자의 보호와 피해자의 보호를 꾀하고 있는데, 원자력사업자에 대한 정부의 원조와 관련하여 정부의 원조의 범위와 내용을 분명하게 규정할 필요성이 있다고 생각된다. To address the problems of reparation for nuclear damage caused by nuclear facilities, the Paris Convention and the Vienna Convention were concluded. Korea has not joined the Vienna Convention yet, but accepted almost the whole convention and enacted the Nuclear Damage Compensation Act. As regards nuclear damage compensation, the legal principles of the two conventions are focused on strict liability, channeling of liability, the liability limit, the compulsion of compensation based on liability insurance, the extension of extinctive prescription, etc. Such stipulations are mostly reflected in Korea’s Nuclear Damage Compensation Act. This study is to make a global review of the Nuclear Damage Compensation Act, referring to the details of nuclear damage compensation stipulated in the Vienna Convention and others. As compared to the Vienna Convention, the Korea’s Nuclear Damage Compensation Act has a few problems. First, the act excludes the cases of disasters from which nuclear facility employees may suffer. It is not reasonable to exclude the people who have a higher risk of nuclear damage due to spatial proximity. Second, the Vienna Convention includes economic loss caused by environmental pollution in nuclear damage. Accordingly, there is the need to expand the definition of nuclear damage. Third, the act claims to limited liability by giving the nuclear facility operator the liability limit, but at the same time, allows of unlimited liability in exceptional cases(Clause 1, Article 3-2). The exceptional cases of unlimited liability can be valid in light of the Compensation for Oil Pollution Damage Guarantee Act, but on the other hand, they can be problematic with regard to the relations of responsibility for nuclear damage compensation. Thus, it is reasonable to delete the provisions of unlimited liability. Lastly, the act stipulates the governmental aid(Clause 1, Article 14) and action(Clause 2, Article 14) for nuclear damage so as to protect nuclear facility operators. At this, it needs to delimit the governmental aid and specify the details.

제조물책임법상의 징벌적 손해배상론

윤석찬(Seok-Chan Yoon) 한국법학원 2017 저스티스 Vol.- No.163

소위 대륙법계의 우리 민법은 전보적 손해배상(compensatory damages)만을 인정한다. 그리하여 피해자는 “덜도 말고 더도 말고 가해자의 행위로 인하여 피해자에게 발생한 실손해”만을 손해배상으로 청구할 수 있다. 그러나 악의적 불법행위로 인한 손해발생의 경우에는 설령 전보적 손해배상이 이루어진다 하여도 피해자에 대한 피해구제가 충분치 못하게 된다. 이를 해결하기 위하여 우리나라에서는 영미법상의 징벌적 손해배상(punitive damages)을 도입하자는 주장이 오래전부터 강하게 제기되어 왔다. 그러다가 2017년 3월에 국회에서 결국 징벌적 손해배상을 도입한 제조물책임법 개정안이 통과되었다. 그 핵심적 내용은 “제품의 결함을 알고도 그 결함에 대해 필요한 조치를 취하지 않아 소비자의 생명, 신체에 중대한 손해를 끼친 제조업자에 대해서 최대 3배까지 손해배상책임을 부과한다”는 것이다. 이와 함께 대한변협은 실체법으로서 징벌적 손해배상을 도입한 제조물책임법을 뒷받침하는 절차법적 구제수단으로서 포괄적 집단소송제의 도입을 주장하고 있다. 이처럼 징벌적 손해배상제도는 피해자 보호라는 입법목적에서 바라본다면 매력적인 수단적 법리임을 부정할 수 없다. 그러나 우리나라 혹은 독일과 같은 대륙법 국가의 법적 시각에서는 징벌적 손해배상법리는 민사책임에 형벌적 요소를 가미시킨 것으로 법사학적 측면에서는 오히려 고대시대로의 후퇴를 의미하고, 민사책임법의 퇴보를 초래하기에 징벌적 배상의 도입을 반대하는 견해도 있다. 동견해의 입장에서는 징벌적 손해배상과 같은 형벌적 손해배상은 원시적인 법문화로 분류된다. 그러나 오늘날의 다양한 불법행위 유형의 등장과 이에 대한 민사법의 적극적 대응방법으로서 징벌적 손해배상만이 그 대안으로 여겨진다. 아울러 징벌적 손해배상이 인정될 수 있는 불법행위의 유형도 장래에도 비일비재할 것이기에 매번 특별한 불법행위의 유형에 맞추어 새로운 특별법을 개정 내지 입법화하는 것은 법의 후발적 대응이라는 비판을 면하기 어려울 것이다. 따라서 징벌적 손해배상은 불법행위의 유형에 제한없이 일반조항을 통하여 도입되어야 할 것인데, 이를 민법 제750조와 구별되게 별도의 조문을 두어서, 예를 들어 민법 “제750조의 1”이라는 조항형식으로 민법전에 편입시켜도 우리 민법 제750조의 “전보배상원칙(통설과 판례는 우리 민법 제750조에서의 손해는 차액설에 근거하여 불법행위로 인한 재산상 손해는 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 재산상태의 차이로서 실제손해액을 의미한다)”은 여전히 우리 민법의 원칙조항은 훼손되지 않을 것이며 오히려 우리 민법 제750조의 1의 “징벌적 배상”은 우리 민법 제750조의 전보배상의 보충적 조항으로 역할을 하게 될 것이다. 이를 통하여 개인 내지 기업의 갑질에 대해서도 전반적인 징벌적 손해배상이 인정되어 손해예방의 기능도 기대할 수 있다. Recently, a product liability law has been amended to introduce punitive damages to consumers, such as the manufacture of goods, which resulted in goods supplying products to consumers without the need for any defects in the product. Punitive damages, therefore, provide impetus to ensure that the legislation of the Products Liability Act can be fully implemented or punished. However, the type of illegal acts that can be accepted in the future is likely to be the norm, and it will be difficult to avoid criticism of the new law, which makes it difficult to amend or enact a new special law to conform to the type of illegal acts. Thus, punitive damages should be introduced to the general provisions of the Criminal Code without limitation of the type of illegal acts, such as Article 750 of the Code of Public Civil Rights (Article 750 of the Civil Code). The damage in Article 750 of our Civil Rights Act shall mean that the property damage caused by the negligence of the property, and the property of the property of the offence of misconduct, is not the same as that of the property of the state of our civil law. The principle of deterioration of our civil code in Article 750 of our civil code is still entitled to the complementary provisions of our civil code of Article 750 of our civil code. Thus, it is possible to compensate for damages caused by the overall compensation of individuals and businesses, thereby avoiding the possibility of damages. The reason why our civil law requires punitive liability principle is that the principle ofcompensation for the liability of the Continental Law is insufficient for the sake of the fair share of the damage. Moreover, the victim claims that the damages should be avoided by the principle of compensation and losses, and the victim should not benefit from damages and such benefits are unjust gains.

특정물 하자담보책임으로서의 손해배상 - 대법원 2021. 4. 8. 선고 2017다202050 판결

고유강 한국민사법학회 2022 民事法學 Vol.101 No.-

The judgment is a case in which a plot of land was sold with an immense amount of waste being buried underneath. Neither the seller nor the buyer was aware of the buried waste at the conclusion of the contract. Details surrounding the burial remained unknown and unexplained, as no supporting evidence was further provided. After the waste had been discovered by the buyer, the buyer sought compensation for damages on the grounds of warranty liability, which gives remedies to a buyer who purchased a defective product. The Korean Supreme Court acknowledged damages exceeding the sale price. It is reasonable to understand that the nature of warranty liability regarding specific goods is a contractual liability due to the non-conformity of the goods. However, the interpretation of individual clauses regulating the warranty liability system cannot be plainly deducted from that nature. Rather, each clause should be construed in the light of the purpose of law, which is to maintain an equivalence between the exchanged values in a bilateral contract. There has been a plethora of conflicting opinions on how to define the scope of damages in terms of warranty liability. This paper holds that damages for warranty liability should be understood as expectation damages, but limited, by the good faith rule, to the sales price. The reason for expectation damages being a starting point is that it corresponds more naturally with the basic rules set in the realm of ordinary contractual liability. Also, it facilitates the explanation of how repairing costs are able to be accounted for loss even prior to their actual expenditure. However, it does not mean that the entirety of expectation damages could be included within the scope of these damages. Damages irrelevant to the aforementioned purpose of law, which is to attain the subjective equivalence between the traded values, should be excluded. Extended damages due to defects are among the first eliminated, since they are clearly outside the purpose of achieving subjective equivalence. Repair costs conform with the attainment of that purpose. Nonetheless, even repair costs shall be recognized only within the boundaries of the contracted sales price, since that price is the position where the parties agreed upon to be a marker of subjective equivalence. Acknowledging damages beyond this point contradicts with the reasonable risk taken by the parties upon the conclusion of the contract, but also is adverse to the seller as damages in warranty liability do not require any fault from the seller’s side to be established. Furthermore, holding the seller accountable beyond the sale price disrupts the balance between a seller and a donor, since a donor does not bear any warranty liability in principle. Accordingly, in the given case, it is difficult to agree with the Supreme Court’s decision to grant damages of repair costs exceeding the contracted sales value consented by the buyer and the seller. The final amount of damages should have been limited to the sales price with the employment of the good faith rule. 대상판결은 폐기물이 매립되어 하자가 있는 토지가 매도되어 매수인이 매매대금을 초과하는 보수비용을 지출한 다음 이를 하자담보책임에 기한 손해배상으로 구한 사안으로, 대법원은 매매대금을 초과하는 보수비용 상당 배상책임을 인정하였다. 대상판결은 폐기물이 매립된 경위나 시기를 알 수 없어 매도인에게 귀책사유가 인정되지 않아, 채무불이행책임이 아니라 순수하게 하자담보책임 손해배상의 범위가 다루어졌던 사안이라는 점이 의미가 있다. 본고가 주된 논의의 대상으로 삼고자 하는 하자담보책임 손해배상의 범위는 구체적인 질문 형태로 바꾸면 ‘하자담보책임에 따른 손해배상액이 매매대금을 초과할 수 있는가?’의 문제라고 할 수 있다. 하자담보책임의 본질은 채무불이행책임이라고 파악함이 타당하다. 다만 하자담보책임과 관련된 개별 조항의 해석은 당해 규정의 의미와 목적으로부터 도출해야지, 담보책임이 본질에 관하여 어떠한 입장을 취하는지로부터 당연히 연역되지 않는다. 하자담보책임을 규율하는 제580조 이하의 규범목적은 유상, 쌍무계약인 매매에서 급부와 반대급부 사이의 등가관계를 유지하고, 혹시 등가관계가 깨지는 경우에는 이를 회복하는 데에 있다. 이러한 규범목적은 특히 개별 구제수단의 내용이나 한계를 설정하는 장면에서 해석의 출발점이자 경계선 역할을 한다. 하자 있는 특정물의 매도인이 부담하는 손해배상책임의 범위가 어디까지인지에 관하여는 견해의 대립이 있었고, 하자담보책임의 본질론에서 취하는 입장과 필연적으로 연결되는 것도 아니었다. 본고는 하자담보책임 손해배상은 신의칙상 매매대금으로 제한된 범위의 이행이익 배상으로 해석하여야 하고, 특히 하자로 인한 확대손해는 하자담보책임이 아닌 일반채무불이행 손해배상의 요건을 갖추어야 구할 수 있다는 주장이다. 이행이익을 출발점으로 삼는 이유는, 하자담보책임을 하자 없는 물건을 급부할 의무를 위반한 채무불이행책임이라고 보는 관점과 자연스레 상응하고, 보수비용 지출 전 단계에서의 손해를 설명하기 더 용이하기 때문이다. 다만 일반 채무불이행 손해배상과 동일하게 이행이익 전부의 배상을 인정할 수는 없다. 손해배상을 비롯하여 하자담보책임이 매수인에게 부여한 구제수단은 어디까지나 하자의 발생으로 인하여 어긋난 목적물과 매매대금 사이의 등가성을 교정하는 차원에서 머물러야 한다. 하자확대손해는 당사자들이 확보한 매매계약의 등가성을 넘어서는 손해이므로 배제되나, 하자보수비용은 등가성을 확보하기 위한 손해로서 이행이익에 일단 포섭된다. 하자보수비용도, 매매당사자들이 주관적 등가관계에 합치한 지점이라고 할 수 있는 매매대금을 한도로만 인정할 수 있고, 이를 넘어서는 부분은 공평의 원칙 또는 신의칙상 손해배상청구권의 행사가 제한된다고 보는 것이 타당하다. 하자담보책임은 ‘당사자들이 계약체결시에 하자의 존재를 알았다면 어느 지점(가격)에서 등가관계에 합의하였을지’를 재구성하는 작업으로 이해할 수 있는데, 하자보수비용이 매매대금을 초과한 경우에는 계약체결시로 되돌아가 가정적 재교섭을 시도해봤을 때, 계약당사자들이 합의하였을 만한 주관적 등가지점을 재구성하기가 곤란하니, 당사자들이 인수한 계약위험의 범위를 벗어난 영역이라고 할 수 있다. 무과실책임으로 운용되는 하자담보책임 손 ...

손해배상책임과 위법행위의 억제 -법원의 ‘불법행위 유형별 적정한 위자료 산정방안’을 계기로 한 손해배상 법리의 현대적 발전이라는 관점에서

김상중 사법발전재단 2018 사법 Vol.1 No.43

Bei der vorliegenden Arbeit geht es um die heftig diskutable Problematik, nämlich Schadensersatz und seine Präventionsfunktion. Anlässlich der in 2017 veröffentlichten judikativen Rechnungsmodelle für Schmerzensgeld hat die Arbeit, um die neuerlich versträkten Präventionsfunktion durch einen Schadensersatz nachzuweisen, die dreifache Schadensberechnung auf das Immaterialgüterrecht und dazu die gesetzlich eingeführten multiple damages im Wettbewerbsrecht behandelt. Dabei wird wie folgt behauptet, dass der Zweck eines Schadensersatzrechts in dem Schutz von Rechten und Interessen und dafür der Durchsetzung von Sorgfaltspflichten liegt. Die Präventionsfunktion tritt zur Zweckerreichung besonders bei der Verletzung von immateriellen Schutzgegenständen, im immateriellen Schaden und im Wettbewerbsrecht in den Vordergrund. In Anbetracht des Präventionszwecks eines Schadensersatzrechts wird zur inhaltlichen Regelung einer Ersatzpflicht die schädigersbezongenen Umstände, also die Verwerf- barkeit eines Schädigers, die Motive eines schädigendes Handelns, und dazu der Sinn und Zweck eines Schutzgüters und -vorschriften berücksichtigt. Die präventionsfunktion und die dafür rechtzufertigenden erhöhte Schadensersatzpflicht gilt über die gesetzlich geregelten Fällen hinausgehend noch weiter für die einigen Fällen, z.B. für die vorsatzliche Körperverletzung und für die unberechtigten Kommerzialisierung eines fremden Personalmerkmals. Dazu werden die multiple damages in Massenschäden, in lukukrativen Deliktsfällen und bei den lauterrechltlich geregelten Fällen anerkannt und damit neuerdings steht die Einfürhung eines multiple damages im Kartellrecht in Rede. Nicht zuletzt wird die präventive Gewinnabschöpfung in § 17, 397 KHGB und § 43 koreanichem Treuhandsgesetz genannt und ihre analosischen Anwendung befürwortet. 본 논문에서는 법원의 「위자료 산정방안」을 계기로 하여 지적재산권 침해에 따른 실시료 상당액 등에 의한 배상책임, 하도급법 등에 따른 배액배상책임의 현행법적 발전이 손해배상책임에 의한 위법행위의 억제기능을 도모하고 있다고 피력하고 있다. 그 과정에서 본 논문이 밝히고 주장하려 했던 바는 다음과 같이 정리할 수 있겠다. 첫째, 손해배상법은 피해자에 대한 손해배상을 통하여 권리·법익보장과 이를 위한 주의의무의 관철이라는 민사책임의 과제를 실현하고 있다. 물론 물건의 멸실·훼손과 같은 통상적인 불법행위의 경우 가해자는 피해자의 손해를 전보함으로써 가해결과에 대한 적정한 책임을 지게 되고, 이런 한도에서 ‘전보를 통한 억제·예방’이 실현되고 있다. 그러나 비재산적 손해나 지적재산권 침해와 같이 손해의 산정이 가능하지 않거나 곤란한 경우 또는 보호법익과 법규의 사회적 의미, 위법행위의 빈번함과 낮은 적발정도 등에 따라 손해전보만으로는 가해자에게 적정한 책임을 물을 수 없는 경우에는 권리·법익의 보장을 위한 주의의무의 관철, 즉 위법행위의 억제기능이 보다 중히 고려되지 않을 수 없다. 둘째, 손해배상책임에 의한 위법행위의 억제기능에 따라 배상책임의 내용을 정해야 할 경우에는 피해의 크기 이외에 가해자 측의 사정, 즉 가해자의 고의·과실과 같은 비난 정도, 가해행위의 계기와 침해이익의 정도, 보호법익과 법규의 사회적 의미 등을 참작해야만 한다. 셋째, 손해배상책임에 의한 위법행위 억제기능은 「위자료 산정방안」에서 제시된 불법행위의 유형, 지적재산권 침해행위와 하도급법 등이 법정한 의무위반행위에 한하지 않고 예를 들어 고의의 인신침해와 성적 자기결정권 침해행위 등의 경우에 위자료 가중책임의 형태로, 유명인의 성명·초상을 상업적으로 무단 이용하고 그 무단이용이 침해자수익에 상당한 기여를 한 경우 등에서 침해자이익에 따른 배상액 산정으로 고려될 수도 있다. 넷째, 대형재난사고, 영리적 불법행위 및 ‘甲의 횡포’와 같은 경쟁질서 위반행위 등에서 최근의 입법과 판례는 배액배상책임의 필요성을 확인해 주고 있다. 외국의 입법례 등에 비추어 독점규제법 위반행위, 특히 부당한 공동행위에 대한 배액배상책임의 도입이 임박한 과제의 하나라고 하겠다. 다섯째, 상법 제17조 제2항, 제397조 제2항에 의한 상업사용인, 주식회사 이사의 경업금지 의무위반에 따른 이익반환책임, 신탁법 제43조 제3항에 의한 수탁자의 의무위반에 따른 이익반환의무 역시 손해배상책임의 구성은 아니지만 의무위반의 억지에 기여하는 민사책임의 한 형태이다. 이는 신탁자 등 본인의 손해발생 가능성 여부와 관계없이 인정되는 민사책임인바, 특별한 신임관계에 따른 충실의무가 전제되는 경우에는 위의 법정된 경우를 넘어서도 확대 적용될 여지가 있을 것이다.

제조물책임과 징벌적 손해배상

이창현(Lee, Chang-Hyun) 한국법학원 2019 저스티스 Vol.- No.172

징벌적 손해배상제도는 가해자를 처벌하고 유사한 가해행위의 재발을 방지함과 아울러 사인에 의한 소송을 통하여 불완전집행을 해소하는 것이므로, 시간과 비용을 들인 피해자의 이익을 온전하게 보상하는 것이 필요하다. 징벌적 손해배상제도는 극악무도한 행위에 대한 예외적 구제수단으로서의 성격을 지니므로 가해자의 행위가 매우 비난가능하여야 한다. 제조물책임의 맥락에서는 제조물의 결함과 제조물의 결함으로 인하여 중대한 해악이 발생할 상당한 개연성을 알면서 필요한 조치를 취하지 않은 경우에 징벌적 손해배상이 인정된다. 더 나아가 제품의 출시전에 기초적인 검사도 하지 아니하여 결함 및 해악 가능성을 전혀 확인하지도 않고 제품을 출시한 경우에도 징벌적 손해배상이 허용되어야 한다. 제조물책임법의 입법자가 생명 및 신체에 대한 중대한 손해가 발생한 경우로 징벌적 손해배상을 한정한 것은 현행법상 징벌적 손해배상제도의 예외적 성격을 고려한 것이다. 다만 BMW 자동차화재 사태에서 볼 수 있는 바와 같이 손해의 요건을 완화하는 입법을 진지하게 고민하는 것이 필요하다. 손해 요건을 완화하더라도 징벌적 손해배상액의 제한이 있으므로 제조업자에게 미치는 악영향을 최소화할 수 있을 것이다. 징벌적 손해배상의 산정 사유로 소송비용도 추가할 필요가 있다. 불완전집행을 해소하기 위하여 사인에 의한 소송을 유도할 필요가 있는데, 이를 위해서는 소송을 제기한 피해자에게 소송 제기로 인한 일체의 불이익을 해소하는 보상이 필요하다. 3배 배상으로 징벌적 손해배상제도의 기능이 제대로 구현되기 어려운 측면이 있기는 하지만, 입법자는 우리법의 체계적 지위에 비추어 징벌적 손해배상제도와 관련하여 점진적 개혁방안을 채택한 것이다. 법원이 전보적 손해배상을 충실하게 산정하고 이에 따라 징벌적 손해배상액마저 상당한 액수에 이르게 된다면 이전과는 다른 상당한 제재기능과 예방기능이 달성될 수 있을 것이다. Punitive damages have other purposes than punishment and deterrence, inducing private law enforcement, compensating victims for otherwise incompensable losses, and paying the plaintiff’s legal fees. The opportunity to secure a punitive damage award may provide significant incentive for a plaintiff to begin the long and expensive road for the product litigation. The punitive claim is not limited by the underlying cause of action, but depends only on a sufficient showing of the facts necessary to provide such relief, that is, a reckless disregard done by the defendant. The Korean Product Liability Act provides the knowledge and fault requirement. The knowledge element consists of a defendant’s knowledge on the product’s defect and its potential of harm. The knowledge requirement is met in case a defendant should have known product’s defect and its potential for harm. The fault element consists of a defendant’s failure to take proper action(for example inadequate testing procedures, defective quality control, insufficient warning or inadequate remedial procedures such as products recall or post-marketing warnings). The knowledge and fault requirements rise to the level of a reckless disregard for the consumer’s safety and justify the punitive award. The legislator of the Korean Product Liability Act has limited punitive damages to cases where significant damage to life and body has occurred, taking into account the exceptional nature of the punitive damages system under the current korean law. As we saw in the BMW car fire incident case, it is necessary to seriously contemplate legislation that eases the requirements of damages. Even if the damage requirements are eased, a limit on the amount of punitive damages will minimize the adverse impact on manufacturers. It is also necessary to add legal costs as a factor for calculating punitive damages. because the punitive damages system perform its functions to compensate the plaintiff of the long and expensive product litigation. Although it is difficult to implement the function of punitive damages system properly as treble damages, the legislator adopted a progressive reform plan in connection with the punitive damages system in light of the systematic status of korean law. If the court faithfully calculates the compensatory damages and hence even the punitive damages amount to a considerable amount, considerable punishment and deterrence functions will be achieved, which are different from the previous ones.

자동차책임보험 보험회사 보상책임에 관한 소고 - 대인배상Ⅰ과 대인배상Ⅱ를 중심으로 -

박윤철 한양법학회 2020 漢陽法學 Vol.31 No.2

This is a study on ‘liability prescribed by the Automobile Liability Insurance Law’ in the Insuring Agreement Clause of the Compulsory Auto Liability Coverage of the new policy amended in this year. It was provided in the old Insuring Agreement Clause that ‘the coverage provides protection for the insureds against legal liability’. And it is provided in the new Insuring Agreement Clause that ‘the coverage provides protection for the insureds against liability prescribed by the Automobile Liability Insurance In the case of a driving insured, the auto insurance policy adds a clue, ‘If there is a person who is a car owner in the subjugation law, the person is considered an insured person of personal liability I’, but this clue will guarantee the driver’s civil liability for damages. It is not to be interpreted as meaning. Rather, the driver’s insured cannot acquire the status of the holder under the subsidiaries law, and the insured profit of the driver’s insured is further deprived. In the case of permissioned insured persons, despite being injured by taking responsibility for damages under the Civil Law, the current personal insurance I covers only the liability for damages under Article 3 of the Voluntary Act, thereby depriving the insured from the permissioned insurance. In the event of a surrogate driving accident, a registered insured person is liable for general illegal acts under civil law, so the surrogate driver who stands in the position of the insured person under the Personal Indemnification I contract makes the other person injured and bears the liability for damages under the civil law. You will not be able to exercise your claim in Ⅰ. In order to solve this problem, the insurance coverage of the personal insurance company I (the liability under Article 3 of the Autonomous Law) under the terms and conditions of the automobile liability insurance was revised to be the same as the security scope of the personal insurance policy (the liability for legal damages). Need to protect. This revision will ensure the unity of the terms and conditions of the auto insurance and protect the victims and the insured, while also meeting the legislative purpose of the subjugation law. It is hoped that as soon as possible, the insurance coverage of insurance coverage for personal compensation Ⅰ will be revised to be the same as the coverage of personal compensation Ⅱ. 자동차사고 발생시 민법의 법적불비를 보완하여 피해자 보호에 만전을 기하기 위하여 민법의 특별법으로 만들어진 자배법(입법취지는 피해자 보호와 자동차운송의 건전한 발달을 목적으로 제정됨)에 의하여 강제 보험화 된 자동차책임보험(대인배상Ⅰ)은 피해자 보호를 위하여 만든 보험이다. 자동차보험약관상 보험회사의 보상책임을 보면 강제보험인 대인배상Ⅰ은 자배법 제3조에 의한 손해배상책임을 보상하고, 임의보험인 대인배상Ⅱ는 법률상손해배상책임을 보상하여 책임보험인 대인배상Ⅰ이 임의보험인 대인배상Ⅱ보다 담보범위가 축소되어 자배법의 입법취지인 피해자보호에 역행하고 있다고 할 수 있다. 자동차사고 발생시 민법의 법적불비를 보완하여 피해자 보호에 만전을 기하기 위하여 민법의 특별법으로 만들어진 자배법(입법취지는 피해자 보호와 자동차운송의 건전한 발달을 목적으로 제정됨)에 의하여 강제 보험화 된 자동차책임보험(대인배상Ⅰ)은 피해자 보호를 위하여 만든 보험이다. 자동차보험약관상 보험회사의 보상책임을 보면 강제보험인 대인배상Ⅰ은 자배법 제3조에 의한 손해배상책임을 보상하고, 임의보험인 대인배상Ⅱ는 법률상손해배상책임을 보상하여 책임보험인 대인배상Ⅰ이 임의보험인 대인배상Ⅱ보다 담보범위가 축소되어 자배법의 입법취지인 피해자보호에 역행하고 있다고 할 수 있다. 운전피보험자의 경우 자동차보험약관상 ‘자배법상 자동차보유자에 해당하는 자가 있는 경우에는 그 자를 대인배상Ⅰ의 피보험자로 봅니다’ 라는 단서를 추가하고 있으나 이 단서가 운전피보험자의 민법상의 손해배상책임을 담보하겠다는 뜻으로 해석되지는 아니한다. 오히려 운전피보험자는 자배법상 보유자의 지위를 취득할 수 없어 운전피보험자의 피보험이익은 더 더욱 박탈되게 된다. 허락피보험자의 경우 민법상 손해배상책임을 짐으로써 손해를 입었음에도 불구하고 현행 자동차보험약관상 대인배상Ⅰ은 자배법 제3조상의 손해배상책임만을 담보하므로 허락피보험자의 피보험이익이 박탈된다. 대리운전사고시 기명피보험자 사상된 경우 민법상 일반불법행위책임만 부담하게 되어 대인배상Ⅰ계약상 허락피보험자의 지위에 서게 되는 대리운전자는 타인을 사상케 하여 민법상 손해배상책임을 부담하고도 운전피보험자처럼 대인배상Ⅰ의 보험금청구권을 행사하지 못하게 된다. 이러한 문제점을 해소하기 위해서는 자동차책임보험약관상 대인배상Ⅰ의 보험회사 담보범위(자뱁법 제3조상의 책임)를 대인배상Ⅱ의 담보범위(법률상손해배상책임)와 동일하게 개정하여 피해자와 피보험자를 보호할 필요가 있다. 이렇게 개정하면 자동차보험약관상의 통일성을 확보함과 동시에 피해자 및 피보험자를 보호하게 되어 자배법의 입법취지에도 부합하게 될 것이다. 빠른 시일 내에 대인배상Ⅰ의 보험회사 담보범위가 대인배상Ⅱ의 담보범위와 동일하게 개정되기를 기대해 본다.

有關中國專利權損害賠償的硏究

( Li Ming Ding ) 한남대학교 과학기술법연구소 2012 과학기술법연구 Vol.18 No.3

손해배상은 특허권 침해의 가장 중요한 보완수단이라고 할 수 있다. 하지만 우리의 법조실무는 물론 학계에서 조차 그에 대한 개념, 기능, 본질, 원칙, 요소, 범위와 산정방법 등은 여전히 통일되어 있지 않다. 비록 특허권 침해에 대한 손해배상의 산정 방법은 이미 관련 법률과 당해 법률의 해석을 통하여 어느 정도 규율되고 있다고 할 수 있으나, 이러한 방법들은 실질적으로는 여전히 만족스런 상황이라고는 할 수 없을 것으로 보인다. 그 주된 이유는 법관에게 과도한 재량권을 부여하고 있으며, 실제로 발생한 손해와 불법적으로 권리를 침해하여 얻은 소위 불법소득을 계산하기 어렵기 때문이다. 따라서 특허권자는 특허권 침해를 당한 후 법에 의거하여 충분한 보상을 받을 수 없거나 또는 상당히 어려울 수밖에 없고, 이러한 상황을 감안해 보건대 손해배상을 통한 특허권 침해에 대한 억제력도 그다지 강력하지 않다고 할 수밖에 없을 것이다. 이러한 관점에서, 이 글은 외국의 성공적인 경험을 참고하여 특허권 침해에 대한 손해배상과 기타 관련 문제의 개념, 요소 및 산정 방법에 대해 논의하고 있으며 주로 그 학술적·현실적 의미에 무게중심을 두고 있다. 특허권 침해에 대한 손해배상의 요소, 원칙 및 산정 방법은 기본적 문제이면서도 권리침해자의 손해배상책임 존부를 결정하는 전제조건이기 때문에 가장 중요한 문제이기도 하다. 그러한 이유에서 특허법은 이러한 문제들에 대하여 명확하게 규정함이 마땅하다고 할 것이나, 아쉽게도 현행 특허법상 관련 규정은 그다지 명확하지 아니하거나 또는 입법적으로 불비한 부분이 많기 때문에 그로 인한 이론 및 실무의 장기적 논쟁이 진행되어 온 것으로 파악된다. 이런 인식과 판단의 입장에서 살펴보면, 특히 책임의 구성조건 및 권리귀속원칙의 입법기술상 특허법은 불법행위법에 비하여 상당부분 더 많은 입법적 개선이 요구되고 있는 것으로 볼 수 있다. 다양한 권리침해 사례로 보아 불법행위법은 다양한 책임형태와 책임귀속에 관한 원칙규정을 두고 있다는 점에 주목하여 본다면, 특허법은 불법행위법상의 분류를 그 구체적·개별적 사안에 따라 충분히 참고해 볼만 하다고 사료되며, 이러한 분류를 참고 또는 바탕으로 하여 특허법은 구체적 권리침해 사례에 따라 다양한 책임 및 산정 방법을 규정하는 방향으로 개정될 필요가 있을 것으로 판단된다. 專利侵權損害賠償是專利侵權救濟中一種非常重要的方式,然而,中國司法界和學術界長期以來對于專利侵權損害賠償的槪念、功能、性質、原則、構成要件、範圍和計算方法等問題,有著不同的看法和做法。現有的相關法律和司法解釋雖然明確了專利侵權損害賠償的計算方法,但由于計算方法給予法官的自由裁量權大,實際損失和非法所得難以確定,操作性差不易實施。導致了專利權人在權利受到侵害時訴諸法律,往往得不到應有的賠償,對侵權人也缺乏足구的法律震?作用。借鑒國外專利侵權損害賠償的成功經驗,對專利侵權損害賠償的槪念、構成要件以及損害賠償額的計算方法等問題進行深入探討, 具有重要的理論和現實意義。專利侵權賠償損失的要件、原則和計算方法不是一個"意義不大"的問題,而是解決專利侵權人是否承擔賠償責任的前提,是一個基礎性問題。因而專利法必須予以明確規定。由于我國現行《專利法》規定不明確,由此導致學界及實務界長期存在爭議。筆者認爲,由于種種原因,在侵權責任構成要件尤其是歸責原則的立法技術上,《專利法》比《侵權責任法》要落後許多。《侵權責任法》針對不同的侵權行爲,規定?不同的責任形式以及相應的歸責原則。《專利法》亦應如此,根據專利侵權行爲的特點,進行細致分類。在此基礎上,對不同種類的侵權行爲規定不同的責任方式及損害賠償計算方法。

제조물책임법상 징벌적 손해배상

김범철 민사법의 이론과 실무학회 2017 民事法理論과 實務 Vol.20 No.3

2017. 4. 30.에 징벌적 손해배상을 인정하고 있는 제조물책임법 개정안이 국회를 통과하였다. 이 개정법에는 징벌적 손해배상의 도입 외에도 ‘결함 등의 추정’(제3조의2)을 인정하는 규정을 담고 있다. 이 개정법은 1년간의 경과기간을 거쳐 2018.4.19.부터 시행된다. 우리 민법에서 악의적인 가해자에 대해 사법적(私法的) 처벌이 가능하도록 하는 징벌적 손해배상의 도입은 오래 전부터 주장되어 왔다. 그러나 우리 민법은 전보적 손해배상 체제를 원칙으로 하고 있어 전보배상을 넘어서는 징벌적 손해배상은 불가능하였다. 민사법상 징벌적 손해배상은 2011년 ‘하도급 거래 공정화에 관한 법률’을 시작으로 이번 개정된 제조물책임법까지 모두 7개의 특별법 형태로 인정되고 있다. 이러한 특별법의 확대는 민법의 전보배상원칙의 수정에 대한 논의로 확대될 것으로 전망된다. 이번 개정법은 제조업자가 제조물의 결함을 알면서도 그 결함에 대하여 필요한 조치를 취하지 아니한 결과로 생명 또는 신체에 중대한 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 지도록 하고 있다. 다만 법원은 배상액을 정할 때 고의성의 정도 등의 7개 사항을 고려하도록 하고 있다. 그러나 제조물책임법의 이번 개정 내용은 여러 가지 문제를 안고 있다. 요건에 있어 징벌적 손해배상의 인정을 악의와 필요한 조치로 한 것은 한편에서는 매우 위태로워 보이는 측면을 가지고 있다. 또한 책임주체에 있어 제2조 제3호의 제조업자로 제한하고 있는 것으로 보인다. 그러나 유통업자의 득세가 심화되고 있는 상황에서, 제2조 제3호 나목(유사제조업자)으로 유통업자의 직간접적인 제품생산 활동을 제어할 수 있을지 미지수이다. 또한 징벌적 손해배상제도의 목적에 맞게 엄격하게 인정하되 인정된 경우에 대해서는 확실하게 책임을 부담시키는 것이 적절해 보인다. 그러한 점에서 3배 배상과 고려사항으로 이중적으로 책임을 제한한 문제는 세심한 검토가 필요해 보이는 사항이다. Die Produkthaftungsgesetz Änderungen, die die punitive damages erkennen wurden durch die Nationalversammlung von 30. 04. 2017 verabschiedet. Zusätzlich zu der Einführung von Strafschadenersatz enthalten die Änderungen Bestimmungen, die Fehler-Bewertungs anerkannt (Artikel 3-2). Die Änderungen werden durch eine Übergangszeit von einem Jahr ab 19. 04. 2018 umgesetzt. In unserem BGB wird die Einführung von Strafschadenersatz für bösartige Täter als privatrechtliche Strafen seit langem behauptet sein. Aber es ist nicht erkennt, weil unsere Schadenersatzsystem mit Strafschadenersatz nicht gleich ist. Das Strafschadenersatz im Zivilrecht wurde im Jahr 2011 eingeführt. Erweiterung des Sondergesetzes wird erwartet, dass die Diskussion über die Änderung der Grundsätze der zivilen Schäden erweitert werden. Das neue Gesetz hat einen schweren Fall von Selbstverletzung erlitten Leben oder Körper so haften in den Umfang nicht mehr als das Dreifache der zu dieser Person verursacht wird, wenn der Hersteller nicht, Maßnahmen zu ergreifen gegen diese Mängel erforderlich, die Mängel des Produkts zu wissen. Allerdings hat das Gericht zu berücksichtigen, wenn die Schäden sieben Standorte zu entscheiden, einschließlich dem Grad der Vorsätzigkeit. Aber die Änderung des Produkthaftungsgesetzes steht vor einer Reihe von Herausforderungen. Es ist sehr unsicher scheint, dass die Böseheit des Täters und die notwendigen Maßnahmen als eine Voraussetzung von Strafschadenersatz anerkennt werden. Auch scheint es, der Herstellern in Artikel 2 No.3 für die Haftungssubjektiv zu begrenzen. Darüber hinaus scheint es angebracht, eindeutig verantwortlich für den Fall anerkannt, aber für die Zwecke des Strafschadensystemes streng anerkannt. In diesen Sinne muss es in dieser Hinsicht Details sorgfältig geprüft werden gesehen, ob doppelte Beschränkungen mit 3malige Ersatzung und die Berücksichtigung richtig ist.

환경배상책임보험에서 손해방지의무 이행에 관한 고찰

김은경(Kim, Eun Kyung) 한국보험법학회 2020 보험법연구 Vol.14 No.1

환경오염피해구제법은 무과실책임의 원리 하에 연대책임 및 인과관계추정 법리를 체계화하여 피해자의 증명책임에 대한 부담을 완화하고, 환경오염의 위험성이 높은 시설을 운영하는 사업자가 배상책임의 이행을 위한 재무적 수단을 확보하기 위하여 환경배상책임보험을 가입하도록 방향을 제시하였다. 또한 환경오염피해로 고통을 겪는 국민을 구제를 통해 지원함으로써 피해구제의 사각지대를 해소하려는 것에도 동법과 환경배상책임보험의 제도적 취지를 엿볼 수 있다. 환경배상책임보험은 의무보험이고 기업보험이다. 환경배상책임보험의 취지는 유해화학물질로부터 생겨나는 문제를 해결하기 위하여 만들어진 보험이다. 환경배상책임보험에 의하여 보험자는 환경오염피해로 인하여 제3자에게 부담하게 될 피보험자의 손해배상책임을 담보한다. 환경오염피해가 발생하면 그 손해의 방지와 경감을 위해서 보험계약자나 피보험자가 손해방지의무를 부담하는 것은 환경배상책임보험의 경우도 상법에서 규정하는 다른 손해보험과 동일하다. 다만 환경배상책임보험에서는 손해방지의무 이행에 따른 손해방지비용을 보험금액인 보상한도에서 지급하는 방식을 선택하고 있다. 환경배상책임보험은 기업보험이므로 상법 제663조가 적용되지 아니하므로 환경배상책임보험약관의 적법성에는 문제가 없다. 그리고 환경배상책임보험에서 무엇을 손해방지비용으로 확정할 것인지는 그 사안마다 다르다. 보험자입장에서 오염피해사고에 대한 탐지비용, 굴착비용, 유출된 유류의 제거비용은 손해방지비용에 해당하지 아니한다. 통상적으로 방제비용이라고 하는 것도 그것이 사업장 외에서 이루어지는 경우의 방제는 복구비용일 가능성이 높다. 그러므로 사실관계를 일일이 따져 구체적으로 손해방지의무 이행에 의한 것인지 여부를 확인하여 손해방지비용에 해당하는 것인지를 판단해야 한다. 「The Pollution Remedy Act」 alleviates the victim’s burden of proof through systematizing joint liability and the legal principle of presumptions of causation under the principle of no fault liability. It has suggested a guideline for the business operator who runs facilities with high pollution danger to buy environmental liability insurance in order to secure financial means for the performance of liability for compensation. Environmental liability insurance is mandatory insurance and commercial insurance, and serves to solve problems caused by toxic chemicals. Through environmental liability insurance, the insurer covers the insured’s liability for damage to a third party caused by pollution. If pollution takes place, in case of environmental liability insurance the performance of the duty to mitigate the loss by the policyholder or the insured is identical with other indemnity insurances. Yet environmental liability insurance opts for paying expenses for averting the loss caused by the performance of duty to mitigate the loss within the limit of indemnity which is the insured amount. Since environmental liability insurance is a commercial insurance, 「Korean Commercial Code」 Art. 663 is not applicable and, therefore, there is no problem with the legality of the ELI clause. In addition, in environmental liability insurance, the decision of sue and labor charges differs in each case. For the insurer, the detection cost, the excavation cost and the spilled oil removal cost of a pollution accident is not included in expenses for averting the loss. It is highly possible that the general prevention cost, in case it is conducted outside a business place, is restoration cost. Therefore, each fact relevance should be considered.