民法 第245條 所有의 意思의 意味의 判例理論에 관한 一考察

최문기(Choi, Moon-Ki) 한국재산법학회 2018 재산법연구 Vol.35 No.2

소유의 의사의 유무를 점유권원의 구체적, 객관적 성질에 의하여 결정한다는 통설. 판례의 견해는 그 연원이 프랑스 민법에서 유래하는 것으로 생각된다. 프랑스 민법상의 권원이라 함은 소유권이전을 목적으로 하는 법률행위를 말한다 할 것이나, 이는 우리 민법의 해석상 채용할 수 없다고 보며, 우리 민법상으로는 점유의 취득이 법률행위든, 원인불 명이든 소유의 의사를 인정할 수 있다고 생각된다. 그런데 취득시효에 있어서의 소유의 의사의 의미는 그 제도의 연혁과 존재이유에서 찾아야 할 것이기 때문에 점유의 태양 일반을 논함에 있어서 자주점유에 있어서의 소유의 의사와 동일시하는 것은 문제가 있다고 생각된다. 통설. 판례에서 말하는 것처럼 이를 소유자가 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 사실상 행사하려는 의사 또는 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사라고 막연히 정의하는 것만으로는 부족하고, 그러한 점유 가운데서도 취득시효에 의한 보호를 부여함이 마땅한 점유에 국한하여야 하고, 따라서 선의의 점유에 국한할 수는 없지만, 적어도 악의의 무단점유인 불법침탈의 경우에는 취득 시효 제도에 의하여 보호할 소유의 의사로 인정할 수 없다고 할 것이다. 취득시효에 있어서의 소유의 의사는 말 그대로 소유자의 내심의 의사인 것이다. 그러나 이러한 내심의 의사를 기준으로 소유의 의사의 유무를 판단하는 것은 문제가 다른다. 따라서 통설은 이러한 소유의 의사를 점유권원의 성질에 따라 판단해야 한다고 하고, 판례는 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 하고 있으며, 이러한 견해는 타당하다고 생각된다. 왜냐하면 소유의 의사는 본질적으로는 의사적 요소이지만, 그 존부에 따라 법률효과가 달라지는 것이므로 소유의 의사의 존부를 결정함에 있어서 점유자의 주관적·자연적 의사 에만 의존할 수는 없고, 그 결정 기준을 객관화할 필요가 있으며, 따라서 구체적 객관설이 타당하다.그리고 점유자의 내심의 사실적인 소유의 의사는 객관적인 판단기준에 의하여 직·간 접적으로 추인되거나 의제될 수 있다. 따라서 좁은 의미의 점유권원, 즉 점유를 허용하는 법률행위나 법률규정의 객관적 성질은 점유자의 점유가 자주점유인지 타주점유인지를 직접적으로 추인하며, 점유권원의 성질이 불명확한 때에는 자주점유로 법률상(제197조 제1 항) 추정되므로 점유자의 부동산시효취득을 저지하려는 상대방은 객관적 사정을 주장· 증명야 한다. 그리하여 점유자가 타인을 소유자로 용인하고 점유한다는 점유 개시 당시 또는 그 이후의 객관적 사정은 그의 점유를 타주점유로 간접적으로 추인하게 된다. 또한 타인을 소유자로 용인한다는 것은 규범적으로 판단되어야 하므로 타인을 소유자로 용인 해야 하고, 따라서 규범적으로 판단된 물건반환의무를 점유자가 주관적으로 인식하고 있다는 객관적 사정은 그의 점유를 자주점유가 아닌 것으로 의제하므로 자주점유권원의 부존재에 대한 인식 있는 점유를 비롯한 악의의 무단점유는 자주점유가 아니다. 실제 증명할 자주점유권원도 없고 또한 ‘소유의 의사의 표시’에 의한 자주점유를 인정하지 않는다면 현실적으로 특별한 사정이 있을 수 없으므로 이 경우를 타주점유로 의제하는 것이 합리적이라 생각된다. The Korean Civil Act Article 245(1) provides that a person who has for a period of twenty years peaceably and openly held possession of an immovable property with the will to own it, shall acquire the ownership by making registration thereof. In addition, the Civil Article 197(1) provides that a possessor is presumed to be in possession peaceably, openly, in good faith and with the will of holding as an owner. This means that if a possessor proves that he or she possesses the immovable property for a period of twenty years, he or she can acquire the ownership title of it. However, many scholars have criticized that such a rule is contrary to morality and justice. In 1997, the Korean Supreme Court held that where a person who possessed the immovable property to another in bad faith, the presumption of the Article 197(1) is broken. This means that bad faith possessors who possess the immovable property knowing that they do not own it, no longer acquire the other’s immovable property by acquisitive prescription. However, critics pointed out that the holding lacked the theoretical ground in light of the reading of the Article 197(1) in Korean Civil Act. This article proposed as follows: with respect to the immovable property, it needs to delete the presumption of the will to holding as an owner within the Article 197(1) in Korean Civil Act. In addition, it has to add the element of the possession in good faith to the Article 245(1) in Korean Civil Act. However, it does not have to require possessors to acquire the possession of the immovable property without negligence because this can makes the acquisitive prescription useless. The Article 197 I in Korean Civil Act was affected by Japanese Civil Act which had adopted French Civil Act. However, thinking about this Article, it has a formalism on the transfer of real right in different with Japanese and French Civil Act which have the rule of the will on the transfer of real right. Therefore, Concerning these problems the Korean Supreme Court has interpreted more intensively the presumption of the possession to own it and the acquisitive prescription with possession of the real property. Nevertheless, a few scholar of Korean Civil Act argued that Korea Supreme Court protects strongly the person who makes the acquisitive prescription with possession to own of the real property in the Article 245 I in Korean Civil Act. At first, Korean Supreme Court has acknowledged relatively the objetive concept of the possession to own than in the past, However, in 1997, this Court provided more intensively concretive and objective concept in source of right at the possession to own. Through this case the acquisition of the ownership also is restricted in the lawsuit concerning with possession without permission. I agree to the majority opinion of the Supreme Court 1997.8.21. sentence 95da128625 Decision and possession without permission is not possession with will to own it.

취득시효의 존재이유와 소유의 의사에 대한 비교법적 검토

최명구 한국토지법학회 2009 土地法學 Vol.25 No.2

This paper explain the reason for being of the adverse possession and ownership's intent in German law, Japan law, France law and Korea law. This paper's goal also focus on opening the objective consideration of the reason for being of the adverse possession and ownership's intention. In France law, there are several theories about the adverse possession. But the adverse possession system generally is focus on the preservation of social order in France law. Here the problem is how to preserve the social order. The adverse possession is not for the protection of the formal owner, but for real owner with ownership title. The ownership's intent is comprised of la corpus and l'animus. La corpus means the possession condition to get the ownership and l'animus means but the possession intention. The adverse possession in Japan law got a great effect through the adverse possession in France law. The reason for being of the adverse possession is found on the preservation of the public interest and the lost of the ownership because of doing nothing as the owner for a long time. In Japan law, the ownership's intention refers to the real exercising of the exclusive possession like owner; it is called "hostile possession". In German law, the adverse possession is based on transaction safety, legal stability, reducing social-economic expenditure and unifying registration and current right. Anyway, ownership's intention(Eigentumswille) means hostile possession. Unfortunately, the presumptive article about the hostile possession is not found in German civil act(BGB). In Korea are there several academic opinions on the reason for being of the adverse possession. But Korea supreme court has a opinion which the adverse possession is based on the legal stability. Two deferent opinions(subjective and objective) about the ownership's intention exist in Korea. According to the decision of Korea supreme court, the ownership's intention is defined objectively and externally by considering all situations related with the character of the possession' title or the possession. Also the reason for being and the goal of the adverse possession should be focus on the protection of real owner and the adverse possession also has to correspond with the legal stability. Because of this, the decision of the Korea supreme court on the ownership's intention need to be considered. Finally, through the comparative study on above stated contents should be exactly catched Korea legal problems and then be considered the adverse possession system under the change system about the real right in Korea. 본 논문은 독일법, 일본법, 프랑스법 그리고 우리법에서의 취득시효의 존재이유와 소유의 의사에 대한 이론에 관하여 검토하고 있다. 본 논문의 목적은 우리법에서 취득시효의 존재이유와 소유의 의사에 대한 객관적으로 검토할 기회를 마련하는 데 있다. 프랑스법에서는 취득시효에 대하여 많은 이론이 존재하고 있다. 그러나 일반적으로 취득시효제도는 사회질서의 유지를 목적으로 하고 있다. 따라서 무엇이 사회질서의 유지인가가 문제이다. 취득시효는 형식적 소유자를 보호하려는 것이 아닌, 소유권원을 가진 진정한 점유자를 보호하는 것이 사회질서에 부합하는 것으로 설명할 수 있다. 따라서 취득시효제도의 목적은 점유 자체를 보호하려는 것이 아니라 점유를 통하여 소유권을 보호하려는 것으로 해석할 수 있다. 소유의 의사의 성립요건으로 체소와 심소를 이루어져 있다. 체소는 소유권을 취득하기 위한 지배상태를 지칭하고, 심소는 점유의 의사를 가리킨다. 일본법에서의 취득시효제도는 프랑스법의 취득시효제도에 많은 영향을 받았다. 일본법에서는 취득시효의 존재이유를 공익의 유지 및 장기간 권리를 행사하지 않는 자를 보호할 필요가 없다는 데 있다. 소유의 의사에 관하여 구일본민법은 프랑스민법의 절대적 영향속에 규정되었다. 소유의사는 소유자와 같이 배타적 지배를 사실상 행사하는 의사인 자주점유(hostile possession)를 지칭한다. 독일법에서 취득시효의 존재이유는 거래안전과 법적 안정성, 사회경제적 비용절감, 등기와 현실의 권리상태의 일치 등을 거론할 수 있다. 소유의사(Eigentumswille)는 자주점유를 지칭하는 것으로 자주점유의 추정규정이 존재하지 않는다. 우리법에서 취득시효의 존재이유에 관하여 학설은 다양하지만, 판례는 법질서의 안정에 두고 있다. 소유의 의사에 관하여 주관설과 객관설로 견해가 나뉜다. 판례에 따르면, 소유의 의사는 권원의 성질이나 점유와 관계있는 모든 사정에 의하여 외형적․객관적으로 결정된다. 생각건대 취득시효의 존재이유와 목적을 “진정한 소유자의 보호”에 두고, 취득시효는 법적 안정성에 부합되어야 할 것이다. 소유의 의사에 대한 판례의 견해를 고려할 필요가 있다. 아울러 비교법적 고찰을 통하여 우리법의 문제점을 정확하게 파악하고, 물권변동의 제도 속에서 취득시효제도를 고려하여야 한다.

자주 점유의 기원과 종말

김기창(Kim, Kee-Chang) 한국법사학회 2008 法史學硏究 Vol.38 No.-

‘Animus domini’ 라는 표현은 소유권 취득 원인거래에 기하여 선의로 물건을 취득한 자는 ‘소유자의 마음가짐으로’ 그 물건을 점유하게 된다는 당연한 이치를 설명하기 위하여 뽀티에가 사용한 것이다. 뽀티에는 이처럼 정당한 권원(iusta causa)과 선의(bona fides)가 모두 구비된 경우에 시효 취득이 가능하다는 점을 설명하였으며, 그의 입장은 프랑스 민법전에 비교적 충실히 반영되었다. 뽀티에가 거론한 animus domini는 로마법 상의 점유보호 특시명령 제도와는 전혀 무관하였다. 그러나 사비니는 시효 취득 제도와 점유보호 특시명령 제도라는 상이한 두개의 제도를 모두 관통하는 하나의 점유 이론을 구축하고자 하였다. 그 결과 사비니는 animus domini를 원인거래와는 상관없이 어쨌건 물건을 ‘자기 것으로 하고자 하는 의사’라는 의미로 사용하였다. 이처럼 소유자로 행세하려는 의사가 있는 경우에만 ‘법리적 점유’가 인정될 수 있다는 자신의 독특한 가설을 동원하여 사비니는 로마법 상 점유보호 특시명령 제도가 임차인, 노예, 재산 관리인 등이 본인을 위하여 점유하는 경우에는 적용되지 않았다는 점, 그리고 자기 것으로 하고자 하는 의사로 점유하는 자라면 악의 점유자나 강폭 점유자도 특시명령의 보호대상이 될 수 있었다는 점을 설명할 수 있다고 믿었다. 점유보호 특시명령 제도를 설명하는 과정에서 고안된 사비니의 이러한 ‘법리적 점유 이론’은 후세 법률가들이 오히려 취득 시효 제도를 규정하는데 영향을 미치게 된다. 예를 들어 우리 민법의 점유 취득 제도는 사비니가 말한 ‘소유의 의사’를 요건으로 하여 규정되어 있는 반면, 로마법 이래 뽀티에에 이르기까지 유지되었던 정당한 권원과 선의에 관한 요건은 완전히 누락되게 된다. 이러한 사태는 취득 시효 제도에 관한 담론이 탈윤리적으로 변질되는 결과를 낳았다. 정당한 원인거래도 없이, 악의로 남의 물건을 차지하기에 이른 자라도 그 상태를 일정 기간 유지하면 소유권을 획득할 수 있다는 주장은 로마법의 윤리적 기조와 근본적으로 어긋난다. 특히, 사비니가 말하는 ‘소유의 의사’는 소유자 아님을 알면서 소유자로 행세하려는 의사까지를 포함하므로, 많은 경우 ‘불법영득 의사’와 다를 것이 없는데, 이러한 위법한 의사를 법제도가 보호하고 소유권까지 부여해 준다는 발상은 불행하기 그지없다. 다행히 최근 대법원은 전원합의체 판결을 통하여 ‘소유의 의사’는 더 이상 내심의 문제가 아니라 점유를 취득하게 된 객관적 정황에 기초하여 판단해야 한다는 입장을 천명하였다. 프랑스 법원도 1945년 이래 이러한 입장으로 선회하였다. 결국, 소유권 취득의 정당한 원인 없이 무단 점유한 자는 ‘소유의 의사’를 주장하기 어렵게 되는데, 이러한 대법원의 입장은 시효 취득의 요건으로 정당한 권원(iusta causa)과 선의(bona fides)를 일관되게 요구해 왔던 2000년 넘게 유지된 유럽 법 전통을 회복하는 것이며, 사비니의 기교적이고 현란한 이론에 가려왔었던 법의 윤리성을 회복하는 것이기도 하다. Pothier referred to "animus domini" in order to make the obvious point that if a person acquires a thing in good faith on the basis of a transaction intended to transfer ownership, he would possess it with the mindset of an owner. In such a case, if the transaction turns out to be invalid for some reason, adverse possession would be possible. Pothier was thus explaining that prescription (adverse possession) would require iusta causa and bona fides. Prescription under the French Civil Code largely adopted this position. Pothier"s reference to "animus domini" had nothing to do with the possessory interdict in Roman Law. However, Savigny attempted to build a universal theory of possession which would run through the two entirely different institutions of adverse possession and possessory interdict. Savigny therefore used "animus domini" rather differently. He used the expression to refer to a person"s "intention to conduct himself as the owner" regardless of whether he carne to possess the thing on the basis of a transaction intended to transfer ownership. He put forward a hypothesis that "juristic possession" may be recognised only when the possessor has such an intention to own. He believed that his hypothesis would conherently explain two aspects of the possessory interdicts, namely, i) a lessee, a slave or to a manager who possesses not for himself but on behalf of another person may not resort to possessory interdicts; and ii) a party who asserts to be the owner of thing may resort to possessory interdicts even if his possession was in bad faith or non peaceful. While Savigny"s theory of "juristic possession" (predicated upon the so called "owner"s intention") was originally intended mainly to explain the peculiarities of possessory interdicts, his theory came to have a decisive impact on subsequent jurists" conception of prescription. For instance, the primary requirement for prescription (adverse possession) under the Korean Civil Code is that the possessor should have the "owner"s intention". The requirements of iusta causa and bona fides, which had long been the central requirements of usucapio and prescription, have completely disappeared. As a result, legal discourse concerning adverse possession came to have an "amoral" tone. A legalargument that a person who took possession of another"s property in bad faith and in the absence of a justifiable ground may nevertheless acquire ownership of the thing if such a state of affairs has continued for a certain period, is fundamentally incongruous with the ethical tenet of the Roman Law. Moreover, "animus domini" as proposed by Savigny includes a person"s intention to conduct himself as the owner knowing full well that he is not the owner. Such an intention is no different from an intention to defraud. It is a deeply deplorable and disturbing argument that a civilised legal system should "protect" such a wrongful intention. Fortunately, however, the Supreme Court in a recent judgment by a full court held that "animus domini" should no longer be viewed as a matter of a person"s subjective state of mind but it must be assessed objectively, in light of the relevant circumstances under which the person came to possess the thing in question. The French court also held in the same manner already in 1945. In practice, this would mean that a person who came to possess a thing in the absence of a justifiable ground would now rarely be held to have the "animus domini". The Supreme Court"s ruling is effectively reinstating the European legal tradition where, for more than 2000 years, iusta causa and bona fides had always been the requirements for usucapio (prescription). One may now rediscover and re evaluate the ethical foundation of law, which had temporarily been over shadowed by the sop

구분소유권의 성립요건에 관한 연구

이홍렬 한국집합건물법학회 2019 집합건물법학 Vol.29 No.-

The right to divided ownership is generally said to constitute a right of divided ownership even before the act of registration if the building has architectural independence, independence of use, and the intention of the owner to separate the property. In other words, the requirement for the establishment of the right to divided ownership has not been disagreed with the need for the existence of buildings in the first section, the existence of separate buildings with independence in structure and usage, and the existence of such acts, but it has been debated whether the disclosure method such as registering or registering a building register has been adopted. Our Aggregated building law takes a similar legislative attitude to Japan's separate ownership law. In other words, registration is not required for the establishment of divided ownership rights, but only for the public sector defined by the regulations in Article 3 public sector, there is no registration requirement for the other building sector. The need for a disclosure method in the establishment of a right of divided ownership can be divided into the establishment of a new building and the divided ownership of an existing collective building. In the case of building a new building under which the person agrees to own separately, the right to separate the building shall be established upon completion of the acts, even if it does not constitute a disclosure method, such as registration and registration, as the acquisition of the right to divided ownership under the provisions of the Civil Code 187. However, to establish ownership by separating the already completed building of the building, the change in ownership by the act is a change in the rights of the objects by law, so the acts of distinction are not completed until they are registered in the register of buildings according to Article 186 of the Current Civil Act. In order to establish ownership by separating the existing completed buildings, the right to separate the existing buildings from the previous section is required by the public disclosure measures such as registration under Article 186 of the Civil Act, and the right to separate the buildings other than legal acts is only included in the category of ownership according to Article 187 of the Civil Act. 구분소유권은 일반적으로 당해 건물에 구조상의 독립성, 이용상의 독립성, 그리고 소유자의 구분소유의 의사가 존재하는 경우에 등기행위 이전이라고 할지라도 성립한다. 즉 구분소유권의 성립을 위한 요건은 1동의 건물의 존재, 구조상․이용상의 독립성을 갖춘 구분건물의 존재, 구분행위의 존재 등을 필요로 함에 대한 이견은 없지만, 건축물대장등록 또는 등기와 같은 공시방법까지 갖추어야 하는 것인지는 논란이 있어 왔다. 우리 집합건물법은 일본의 구분소유법과 유사한 입법태도를 취한다. 즉 구분소유권의 성립에 있어서 등기를 요하고 있지는 않고, 단지 제3조 공용부분의 규정에서 규약으로 정해지는 공용부분에 대해서만 공용부분이라는 취지를 등기하도록 하고 있을 뿐이며 그 외의 건물부분에 대해서는 등기규정은 존재하고 있지 않다. 구분소유권의 성립에 있어 공시방법을 필요로 하는지에 관해서는 집합건물의 신축과 이미 있는 집합건물을 구분 소유하는 경우로 나눌 수 있다. 수인이 구분소유하기로 약정하고 건물을 신축하는 경우에 민법 제187조에 의한 법률규정에 의한 구분소유권의 취득으로서 등기․등록과 같은 공시방법을 갖추지 않더라도 구분행위가 완성된 시점에 구분소유권은 성립된다. 그러나 이미 완공된 1동의 건물을 구분하여 소유권을 성립시키고자 할 경우에는 구분행위에 의한 소유권의 변동은 법률행위에 의한 물권의 변동이므로 구분행위 이외에 성립요건주의를 취하는 현형 민법 제186조에 의하여 건축물대장에 등록되고 건물등기부에 구분소유자로 등기되어야 구분행위는 완성된다. 이는 기존 이미 완공된 1동의 건물을 구분해서 소유권을 성립시키고자 할 경우에는 법률행위로 인한 물권변동으로 구분소유권이 성립되기 위해서는 민법 제186조에 의해 등기와 같은 공시수단이 필요하고, 법률행위 이외의 건물의 신축에 의한 집합건물의 구분소유권은 민법 제187조에 의해 구분소유권은 구조상․이용상 독립성과 구분행위(등기․등록은 포함되지 않음)만으로 구분소유권이 성립된다는 것을 의미한다.

집합건물에서 구분소유의 성립에 관한 고찰

송호열 한국토지법학회 2008 土地法學 Vol.24 No.1

구분소유권이란 1동의 건물에 대하여 2인 이상의 자가 특정한 부분에 대하여 배타적으로 재배권을 행사하면서 소유하는 관계를 말한다. 집합건물법 제1조는 “1동의 건물중 구분된 별개의 부분이 독립한 물건으로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다”라고 규정하여, 1동의 건물에 대하여 구분소유권관계가 성립하기 위하여 1동의 건물이여야 하고, 건물의 일부분이 구조상 구분되어야 한다는 구조상의 독립성 및 독립한 건물로서 이용될 수 있어야 한다는 이용상의 독립성을 갖추어야 할 것이다. 이에 대한 판례(대판 1993. 3. 9. 92다41214 등 다수)도 이와 같은 취지에서 구분소유의 목적인 건물의 일부를 전유부분으로 볼 수 있기 위해서는 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 독립되어 있을 것을 요한다고 판시하고 있다. 또한 집합건물법에서 규정하고 있지만, 구분행위가 있어야 한다고 학설 및 판례는 일치하고 있다. 그리고 등기를 요하는 것에 대하여 견해가 대립하고 있다. 본고에서는 집합건물법상 구분소유의 성립에 관한 규정을 두고 있지 않다. 이에 따라 구분소유권이 언제 성립하는가이다. 즉 특별법의 적용이 아닌 민법의 제186조의 적용이냐 제187조의 적용에 의하여 구분소유권의 성립시기가 다르게 된다. 따라서 본고에서는 구분소유의 성립에 대한 요건을 고찰을 하면서, 그에 따른 입법 방향을 제시하는 것이 연구의 목적이다. 이에 대한 입법방향은 다음과 같다. ① 현행 민법은 일본민법과 달리 제186조에 의한 형식주의(성립요건주의)를 취하고 있다. 그러나 법의 실제 운용면에서는 민법 제187조에 의한 의사주의적 경향이 농후하다. 집합건물법도 성립요건주의를 취하는 독일의 주거소유권법보다는 오히려 의사주의를 취하는 일본의 구분소유법에 가깝다. 따라서 우리나라는 독일법과 마찬가지로 물권변동에 성립요건주의를 취하고 있으므로, 구분소유권성립과 관련하여 특별규정을 두는 것이 바람직하다고 생각한다. ② 집합건물법에 건축물대장의 관련규정이 있다는 것을 이유로 등기 대신에 건축물 대장에의 등록을 구분소유의 성립요건으로 주장하는 견해에 대해서는 찬성할 수 없다. 왜냐하면, 구분행위는 소유권의 내용이 변경되는 것이므로 그 의사표시는 권리에 관한 것이라는 점과 구분등기는 단순히 부동산의 표시에 관한 등기가 아니라는 점을 간과하고 있기 때문이다. ③ 집합건물의 구분행위는 건물의 특정한 부분에 구분소유권이라는 배타적 지배권을 성립시키는 행위이므로, 구분행위에 의하여 1동의 건물에 성립된 소유권의 내용이 변경되어 구분행위에 의한 소유권의 내용변경은 민법 제186조의 법률행위에 의한 권리변동에 속하게 된다고 본다. 따라서 민법 제186조에 의하여 등기를 요한다고 할 것이다. 다만, 예외적으로 예를 들면, 數人이 구분소유하기로 약정한 건물을 신축하는 경우에는 민법 제187조의 법률의 규정에 의한 구분건물소유권의 취득은 등기를 요하지 않는다고 생각된다. ④ 대한민국은 집합건물법에는 구분소유관계의 성립과 관련하여 아무런 규정을 두고 있지 않고 있는데, 독일은 물권변동의 형식주의를 취하고 있으면서 등기를 성립요건으로 명문으로 규정하고 있다. 대한민국도 구분소유의 성립요건으로서 구분행위 이외에 등기를 요한다는 규정을 명문할 ... Divided ownership refers to a relationship by which two or more individuals exercise an exclusive control over a specific part of one building, respectively. Article 1 of Multi-owned Building Act describes, "In the event that a separated part of one building can be used as an independent article, it may be an object of ownership according to the provisions of this Act": the formation of divided ownership to one building requires one physical building; structural independence that part of one building should be structurally separated; and use independence that it can be used as an independent structure. Leading cases (Supreme Court case, 92da41214 dated March 9, 1993 and others) also rule on the same purport that, in order to consider part of one building, the object of divided ownership, as an exclusive part, it is required that it should be independent of other parts structurally and in terms of use. In addition, as the multi-owned building act prescribes, theories and the court agree in that acts for division are required. In contrast, whether registering is required or not is controversial. The multi-owned building act does not have the provisions regarding the formation of divided ownership. Consequently, when a divided ownership is established differs depending on the application of Article 186 or Article 187 of Civil Act, not the application of the special act. This paper aims to present solutions through examination of related legal theories. The results are shown below: (1) The current Civil Act follows formalism (doctrine of formation requirements) in accordance with Article 186, unlike Japanese civil law. However, actual operation of the act follows the doctrine of intention according to Article 187 of Civil Act. Furthermore, the multi-owned building act is more near Japanese divided ownership act that follows the doctrine of intention, rather than German residential ownership act that follows the doctrine of formation requirements. In this regard, since Korea follows the doctrine of formation requirements in the transfer of real rights, it is desirable to have special provisions in relation to the formation of divided ownership. (2) It is not agreeable to the theory that regards the registration in the building register as the formation requirement of divided ownership, instead of registration in the register, due to the reason that the multi-owned building act has relevant provisions. The theory overlooks the points that the representation of the act for division relates to a right since it changes the contents of ownership, and that division register is not simply a register that relates to the identification of real estate. (3) Since acts for the division of multi-owned buildings establish an exclusive control as divided ownership over specific parts of a building, the change in ownership due to the act for division brings the change of right by the legal act from Article 186 of Civil Act. Accordingly, it requires registering in accordance with Article 186 of Civil Act. However, in the event that, for example, multiple individuals have a new building constructed and agree to own it on a divided ownership basis, it is considered that acquisition of a divided ownership in accordance with the provisions of Article 187 of Civil Act does not require registering. (4) Korean multi-owned building act has no provisions regarding the formation of divided ownership, while German act explicitly provides for registering as formation requirements although it follows formalism in the transfer of real rights. This paper suggests that it is necessary for Korea to have specific provisions that require registering other than act for division, as formation requirement. (5) The January 18, 2004’s Amendment to the multi-owned building act provides that the requirements of divided ownership of commercial buildings (divided shops) do not apply to divided shops whose area is less than 1000m², based on the sum of floor areas....

구분소유권의 성립시기에 관한 고찰

김한민(Kim Han-Min),이재목(Lee Jae-Mok) 전북대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.51 No.-

우리 사회는 산업화에 따른 인구의 도시집중 현상으로 인하여 과거 단독주택의 주거형태에서 아파트와 같은 집합건물의 주거형태로 급속하게 변화되어 왔으며, 상업시설 또한 수십 · 수백개의 상점이 한 건물에 밀집되어 있는 대규모의 집합건물이 급증함에 따라 구분소유권이 주요한 부동산 소유권의 한 형태로 자리매김하게 됨으로써, 구분소유권에 대한 권리의 명확화 및 이해당사자들의 보호필요성 또한 중시되고 있다. 이와 관련하여 대법원은 구분소유권의 성립에 관한 의미 있는 판결(대법원 2013. 1. 17.선고 2010다71578 전원합의체판결, 이하 ‘대상판결’이라 한다)을 선고하였다. 대상판결 이전의 기존판례는 대체적으로 집합건물대장에 구분건물로서 등록된 시점에 구분소유권이 성립한다고 판시하였지만, 대상판결을 통하여 구분건물이 물리적으로 완성되기 전이라도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시된다면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적⋅물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유가 성립하므로, 더 이상 건축물대장등록은 구분소유의 성립요소가 아니라는 입장으로 기존의 견해를 변경한 것이다. 그러나, 구분소유권은 일물일권주의의 예외로 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 되는 물권으로서의 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다는 점에서 볼 때, 구분행위는 건물을 신축하거나 기존 일반건물을 구분소유 건물로 변경하는 과정에서 명확히 판단할 수 있어야 하고, 그 시점을 구분행위로 보아도 사회통념상 크게 문제가 되지 않아야 할 것이므로, 건축허가나 분양계약의 체결만으로 구분소유권이 성립한다고 보기는 어려울 것이다. 이 글에서는 대상판결의 주요쟁점인 ‘구분소유권의 성립시기’에 관한 여러 견해를 검토하고, 이를 토대로 대상판결의 견해변경에 대한 타당성을 논의한 이후에, 마지막으로 법률관계의 명확화 측면과 구분건물 수분양자의 보호관점에서 논의되고 있는 입법론 등의 대안을 검토하기로 한다. As industrialization leads to concentration of population in urban areas in our society, the type of housing also changed from the single-family residential type to the multi-family residential type such as apartments. The commercial facilities has become more concentrated with one large building housing tens or hundreds of businesses. Therefore, the concept of the divided ownership system is receiving more spotlight as it becomes an important form of real estate ownership. Along with it, there are growing needs to clearly define the concept of divided ownership and protect the interests of the stakeholders. In response, the Supreme Court has made a significant decision pertaining to divided ownership (Supreme Court decision on Jan. 17, 2013, case no. 2010da71578, hereinafter referred to as “Target Ruling”). The previous ruling, specified that the divided ownership is established when the collective building is registered at the registry as a buildingsubject to divided ownership laws. But the Target Ruling rules that even before the building is physically completed, if there are any objective indication that the ownership of building would be divided, written in the building permit application or the sales contract, etc., the act of ownership division would be recognized. At the time of objective or physical completion of the building the divided ownership would take effect, thus the registration at the registry is no longer the constituent element. But, the divided ownership should be clearly defined in a way that the stakeholders clearly understand their rights over a part of the building as that right is exclusive and affects multiple individuals. Therefore, the act of dividing the ownership of the building needs to be clearly expressed during the construction or at the time of changing the form from a general building to a divided ownership. As a result, it is difficult to conclude that the divided ownership is established at the time of building permit acquisition or the execution of the sales agreement. In this study, “Establishment time of divided ownership”, the subject of Target Ruling, is reviewed and the validity of the change in the court’s ruling would be discussed. Lastly, the study explores alternative proposals to make the issue clearer from a legal standpoint and protect the interest of the stakeholders in the buildings.

조직학습 관점에서 바라본 노동자소유기업의 조직변화: 우진교통 사례

김활신 ( Hwalshin Kim ),장승권 ( Seungkwon Jang ) 한국협동조합학회 2015 韓國協同組合硏究 Vol.33 No.3

본 연구는 노동자소유기업을 노동자의 노동권 확보의 한 가지 방안으로 보고 노동자소유기업의 강화가 어떻게 가능할지에 대한 문제의식에서 출발하였다. 노동자소유기업의 성장 모델을 제시하기위해서, 버스 회사인 우진교통을 사례연구 하였다. 우진교통은 2005년 부도위기를 겪으면서 노동자자주관리기업으로 전환하였다. 본 연구는 우진교통이 지난 10여 년 동안 노동자소유기업으로서 성장해온 조직변화 과정을 설명하였다. 이를 위해서 P. Senge의 학습조직 모델을 기반으로 조직학습을 통한 조직변화를 분석하였다. 우진교통의 조직구성원들은 노동자소유기업의 공동소유라는 소유구조에 걸맞는 노동자 참여의 의사결정 구조, 현장 노동자들이 자신의 노동과 성과 분배에 참여하는 직접 민주주의 구현을 통해 소유구조와 의사결정구조의 일치를 강화하였다. 이 변화과정은 우진교통이 노동자소유기업의 성질을 유지하면서 경영성과를 내며 운영될 수 있게 하였다. 이 연구결과는 노동자소유기업의 민주적 의사결정 구조의 수립과 조직구성원의 민주적 참여가 노동자소유기업의 성장과 경영성과에 영향을 미치는 주요한 요인임을 알 수 있게 한다. 더 나아가 새롭게 설립되는노동자협동조합을 비롯한 노동자소유기업에게 성장 모델로 실천적 함의를 줄 수 있다. This study sets out to explore the research question; how a worker-owned company can be strengthened. Worker-owned companies can be considered as one solution for securing the right to work. In order to build a growth model of worker-owned company, the research investigated the case of Woojin Traffic, a bus company. When Woojin Traffic underwent bankruptcy crisis in 2005, it was converted to workers` self-management. The authors analyzed the organizational change of Woojin Traffic through the organizational learning from the learning organization model by Peter Senge. The workers of Woojin Traffic strengthened decision-making structure in conformity with the ownership structure by the participative decision-making as befitted the joint ownership of the worker-owned company, and embodying the workplace democracy by workers` participation. The change process could help Woojin Traffic to keep the nature of worker-owned company and improve business performances. This study shows that the democratic decision-making structure and the members` democratic participation are the important factors that affect the growth and the performance of worker-owned company.

독일 주거소유권법의 규약과 의사결정

신봉근 전북대학교 동북아법연구소 2016 동북아법연구 Vol.10 No.1

독일 주거소유권법(WEG)의 입법적 목적은 집합건물의 효율적인 관리와 주거 생활의 안정이며, 그 주요 내용은 주거소유권의 체계적 · 통일적인 관리와 이용에 관한 것이다. 독일 주거소유권법(WEG)의 ‘규약’은 주거소유권자들의 약정과 조직체의 결정에 관한 규범적 요약이다. 이러한 규약의 법적 성질은 단순한 자치규범을 넘는 특별한 효력, 즉 채권계약 이상의 객관적 효력이 부여된 것이라고 볼 수 있다. 다시 말하면, 규약이란 ‘구분소유자 단체의 최고의 자치규범’이라고 볼 수 있다. 독일 주거소유권법에서의 규약(Gemeinschaftsordnung)은 계약(Vertrag)으로서의 성질을 가지고 있기 때문에, 규약의 설정과 변경에는 새로운 계약으로서의 주거소유권자 ‘전원의 합의’가 필요하다. 독일 주거소유권법은 공동체의 규율에 대하여, 전원합의에 의한 규약과 단순 과반수에 의한 결의를 상정한 후, 전원합의에 의한 규약을 원칙으로 하고 단순 과반수에 의한 결의를 예외적으로 채용하고 있다. 이러한 원칙이 문제점을 표출하자, 규약에 관한 다수결의 원칙의 도입을 취지로 하는 주거소유권법 개정론이 제기되었다. 이러한 주거소유권법 개정론을 무마시킨 해결 방안 중 하나는 독일 민법(BGB) 제242조의 신의칙에 의한 규약의 변경 청구와 이에 따른 동의 의무의 발생이고, 다른 하나는 규약으로만 규제할 수 있는 사항에 대해서까지 집회의 결의 권한을 확대할 수 있는 특별결의조항(Öffnungsklausel)의 설정에 의한 규약의 변경이다. 독일법에서는 주거소유권자가 어떤 사항을 전원합의에 의한 규약에 의해 결정할 필요가 있는가, 그렇지 않으면 다수결에 의해 결정할 수 있는가는 당해 사항에 관하여 주거소유권자가 ‘결의 권한’을 가지고 있는가의 여부에 의해 결정된다. A Condominium is very popular in modern society. Individually owned units are independent in structure and utilization, but they are parts of a condominium with other individually owned units in shape. So, a resident is closely connected with other residents. As a result, the legal relation, that is to say, many problems about rights and obligations of residents are frequently encountered. It is the reason to need a collective building management rule. The collective building management rule is a means of decision-making. Management association makes it independently. It is a rule and a basic order of an organization to form a community. It is made by 'contracts' and 'resolutions' of partitioned owners. It has a special legal effect to transcend a contract that generates a credit. In other words, It is a supreme autonomic norms of partitioned owners-community. German residence-ownership act have an effect on the Korean and Japan act of it. But, they are different an another, and have a distinct characteristic. In the German residence-ownership act, It is created, revised and abolished by the agreement of all divided owners. It contains important items to have to do with a ownership. It has brought about some problems. One of the solution is the request for a revision of it by the good faith doctrine(BGB §242). The other is the revision of it by the enactment of special resolution clauses. It is natural that the study on it is very meaningful, because it is closely connected with daily life. I think the Collective Building Management Rule of Korea has to be improved. I hope that this paper help it.

구분소유권의 성립요건 -대법원 2013.01.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결을 중심으로-

김성연 ( Seong Yeon Kim ) 홍익대학교 법학연구소 2013 홍익법학 Vol.14 No.4

구분소유권의 성립요건과 관련하여 의미 있는 2013년 판결(대법원 2013.01.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결)이 나왔다. 대법원은 구분소유권이 성립하기 위하여는 구분행위라는 요건이 필요함을 지속적으로 밝혀왔지만, 건축물대장 등록시점이라거나 등기시점이라고 하는 등 구분행위시점을 주로 건축물대장 등록시점이라고 하여 그 때 구분소유권이 성립한다고 하였다. 그러나 2013년 전원합의체판결을 통하여 이를 변경하여 구분행위시점을 ‘처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정’된다고 하여 분양계약시점을 구분행위시점으로 보아 구조상·이용상 독립성의 요건과 구분행위의 요건을 모두 갖춘 시점에 구분소유권이 성립한다고 하였다. 그런데 2013년 전원합의체판결은 구분행위와 관련하여 구분행위의 성립시점을 분양계약시로 보아 구분행위를 물리적 구조로서의 구분건물의 요건과는 완전히 별개의 요건으로 보고 과거 건축물대장의 등록이나 등기시점을 구분행위시로 보던 입장을 변경하였다. 그러나 구분행위는 준법률행위로서 구분건물의 존재를 전제로 하고 있다고 생각되어진다. 따라서 판례의 다수견해는 찬동하기가 어렵다. 다수견해에 따를 경우 구분행위가 건축허가신청시까지 거슬러 올라갈 수 있는데 이 경우 나중에 어느 정도 구분건물의 외관을 갖추게 되는 경우 구분소유권의 성립을 인정하게 되어 여러 가지 복잡한 법률문제를 야기시킬 수 있을 것으로 보인다. 전원합의체 판결은 구분행위와 구분건물을 별개로 취급하면서 구분소유권 성립시점을 앞당기는 효과를 가져왔으나 이것이 법률관계를 명확하게 하거나 집합건물법의 입법취지에 부합하는지는 의문이다. 물론 건축물대장 등록시점을 구분행위시로 볼 경우 사용승인 이전의 대지사용권의 분리 처분으로 인하여 수분양자가 예측하지 못한 손해를 입을 수 있다. 그렇지만 대지사용권의 분리처분으로 인한 수분양자 보호 문제는 입법을 통해 보호를 강화하는 것이 바람직하지 법해석을 통하여 할 것은 아니라고 생각된다. 구분행위는 구분건물의 존재를 전제로 구분의 의사를 외부에 명백하게 표시하는 행위로서 준법률행위에 해당하고, 구분소유권이라는 법적 효과가 부여된다는 점에서 그 시점은 외부에서 명백히 알 수 있어야 할 것이다. 그렇다면 구분행위시점은 건축물대장의 등록시점으로 보는 것이 합리적일 것이다. 등기는 구분행위가 준법률행위이기 때문에 필요 없는 것으로 보여진다.

의료배상책임보험시장의 문제점과 활성화 방안 : 의사협회 공제회를 중심으로

최정호 명지대학교 금융지식연구소 2007 금융지식연구 Vol.5 No.2

공제회를 통한 의료배상책임보험의 활성화를 위해서는 첫째 공제회의 전문성제고이다. 이를 위해서는 보험전문가에 의한 보험인수업무가 이루어지고, 손해보상금 및 배상금의 지급과 의료인들을 위한 소송, 중재, 화해, 조정 등의 방어가 적기에 이루어지도록 의료사고 처리절차에 따른 보험전문가, 전문의료인 및 법조인의 효율적인 업무분담, 그리고 상업적 목적의 민영보험사와는 다른 의료인에 의한 비영리조직이 가지는 서비스지향적인 특수성이 강조된 업무모델에 기초한 조직개편이 이루어져야 한다. 둘째로 공제회에 의무적인 가입을 전 의료인으로 확대함으로써 pooling technique의 효율적 적용이 이루어지도록 하고 나아가서는 의사소유 상호보험회사 설립의 기초를 마련하는 것이다. 셋째로 의료사고 발생시 경중을 막론하고 의료사고와 관련된 사항뿐 아니라 잠재적 문제까지도 즉시보고를 의무화하고 위험관리절차를 준수하도록 하여 배상, 중재, 소송 등의 처리절차를 일원화함과 동시에 궁극적으로는 효율적인 요율산정의 근거로 삼을 수 있도록 한다. 이러한 공제회의 업무 및 조직의 전문화를 통하여 의사의, 의사에 의한, 의사를 위한 의사책임보험을 취급하는 의사소유 상호보험회사를 발족함으로서 의료행위의 증가에 따른 분쟁의 해결에 도움이 될 수 있다고 본다. Alternatives for Utilizing Medical Malpractice Liability Insurance through Efficient Functioning of the Council of Arbitration of Korean Medical Association(KMA) In order to improve the affordability and availability of medical malpractice insurance and to discourage physicians from participating defensive practice and medicine, the council of arbitration of KMA should reform functioning and the organization. Firstly, specialization must be ecforced through underwriting business by insurance professionals, efficient division of labor among insurance professionals, medical experts and lawyers for timely claims payments and timely defence of physicians, and reorganization based on the business model emphasizing physician-owned service oriented non-profit characteristics. Secondly, it should be compulsory for all medical practitioners in the nation to be a member of the council of arbitration of KMA. This would be helpful for efficient application of pooling technique and would be the foundation for physician-owned mutual insurance company in the near future. Lastly, mandated by legislative development, KMA receives reports of all payments and potential malpractice problems by members in response to malpractice claims, including settlements according to risk management process. This would be functioning as the data bank for pricing medical malpractice liability insurance products. Through specialization of functioning and organization of the council of arbitration of KMA, physician-owned mutual medical malpractice liability insurance company of physician, by physician, and for physician should be established to reduce the problem of frequent medical malpractice disputes and claims.