민사소송 심리절차 진행에 있어서 법원의 소송지휘권 행사

권혁재 대한변호사협회 2014 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.439

The Korean Civil Procedure Law has adopted presiding civil procedure by judge’sown authority concerning progress of the civil proceedings to place responsibility on judges(court). This can have a significant impact on the formal aspect of the case that ensure party’s right toparticipate according to the adequacy of judge’s presiding power as well as on practical aspects oflitigation to investigate the entity relationship of the issue faithfully. To conduce party’s truesurrender on the court’s ruling, the conclusions should be issued through constant mutualnegotiations or exchange of ideas and not the conclusion comes from proceeding based on court’sunilateral and authoritarian attitude. Recently, the reform of the civil litigation system focusingprocedure of civil trial is in progress and it is tend to look for compromise between presiding civilprocedure by judge’s own authority and adversary is common. This trend is reflected in the national and international academic community with regard to the role of the court contracts on civil trialand agreement by each party and judge have been raised. In terms of exercising of judge’spresiding power, there is a need to have cause analysis and the corresponding measures oninadequate exercising of judge’s presiding power from the perspective that it is necessary to haveagreement between the court and the parties by mutual communication and discussion. As apractical measure for this, there are some ways to recognize formal objection and appeal rightsabout illegal or unfair judge’s civil procedure presiding. Furthermore, there is a need to make judges must clarify the reasons of decision and persuadethe parties to prevent illegal or unfair judge’s civil procedure presiding. In addition to this specificaction plan, the exercise of the right to avoid the judge will also be recognized if there arereasonable and objective grounds to show the judge’s civil procedure presiding is unilaterallydisadvantageous on either of the parties. 민사소송의 직권진행주의 원칙 하에서 법원은 소송지휘권의 행사를 통하여 소송절차 전체를주재하는 권능을 행사한다. 소송지휘권 행사의 적절성 여부에 따라 질서를 갖추면서 당사자의 절차참여권을 충분히 보장하여야 한다는 소송의 형식적 측면은 물론 사안의 실체관계를 충실하게 규명하고자하는 소송의 실질적 측면에 있어서도 중대한 영향을 미칠 수 있다. 법원의 판결에 대한 당사자로 부터의 진정한 승복을 이끌어 내려면 법원의 일방적인 독주와 권위적 태도에 입각한 절차진행으로부터 나온 결론이 아니라 당사자와의 부단한 상호 교섭‧의견교환을 통하여 내려진 결론이어야 한다. 최근에심리절차를 중심으로 하여 민사소송제도의 개혁이 진행되면서 직권진행주의와 당사자주의의 절충점을모색하는 경향이 일반화되고 있다. 이러한 경향을 반영하여 국내외의 학계에서 법원의 역할과 관련하여 3자 합의에 의한 절차진행론이 제기되고 있다. 소송지휘에 있어서도 법원과 당사자 사이의 협의 및토론에 의한 상호 소통이 필요하다는 전제에서 법관의 부적절‧부당한 소송지휘의 원인 및 이에 대한대책이 필요하다. 이에 대한 실질적 대책으로서는 위법‧부당한 소송지휘에 대한 이의신청 및 항고권을인정하는 방안이 있다. 그리고 위법‧부당한 소송지휘를 사전에 예방한다는 취지에서 법관으로 하여금소송지휘권 행사시에 그 이유를 밝히게 하여 당사자를 설득하는 노력을 다하도록 하여야 할 필요가 있다. 이러한 구체적 방안 외에도 소송지휘가 당사자의 어느 한 쪽에 일방적으로 불리한 것으로 보이게하는 합리적‧객관적 사유가 있다면 기피신청권을 행사하는 것도 인정하여야 할 것이다.

변론재개의 직권성・재랑성과 변론재개의무

김현철 한양대학교 법학연구소 2024 법학논총 Vol.41 No.1

소송지휘권의 하나로서의 변론재개의 성질 및 변론재개의무의 근거, 변론재개의무에 관한 판례, 외국의 입법례와 논의를 살펴본 후 이를 바탕으로 변론재개의무가 인정되는 사유에 관하여 검토하였고, 변론재개결정의 효과 및 변론재개의무 위반시의 불복방법에 대하여 살펴보았다. 소송지휘권의 하나인 변론재개결정의 성질과 관련하여 변론재개결정권은 소송의 실체면과 밀접하게 관련되어 있는 것으로 순수하게 절차적인 다른 소송지휘권과는 직권성이나 재량성에 있어서 달리 취급되어야한다는 견해를 제시하였다. 변론재개의무의 근거와 관련하여 추상적이고 간접적인 헌법상의 재판청구권 외에 구체적 민소법 조항인 실기한 공격방어방법의 각하 조항(민소법 제149조), 석명의무 조항(민소법 제136조 제1항 제4항) 등에 근거한 당사자의 절차적 권리와 민소법 제1조의 민사소송의 이상이 그 근거가 된다는 견해를 제시하였다. 그리고 변론재개의 성질 및 변론재개의무의 근거, 변론재개의무에 관한 판례, 외국의 입법례와 외국에서의 논의에 대한 검토를 거쳐 변론재개의무가 인정되는 사유로 ① 변론재개신청을 한 당사자가 귀책사유(고의 또는 중과실) 없이 변론종결 전에 주장・증거를 제출하지 못한 경우, ② 법원이 재판상 중대한 절차상의 흠결 있는 소송지휘를 한 경우, ③ 변론종결 후 합의나 판결 작성 전에 담당법관이 바뀐 경우, ④ 상고이유, 재심사유가 되는 사실이 사후에 주장되고 소명된 경우를 제시하고 각 사유의 인정요건 등에 대해 필자의 견해를 제시하였다. 변론재개의무 위반시의 불복방법과 관련하여 민소법 제151조의 당사자의 이의제기권은 실효적인 불복수단이 될 수 없지만, 변론재개신청에 대하여 변론재개의무가 인정됨에도 변론재개결정을 하지 않거나 기각결정을 하는 경우 항고를 통해 구제받을 수 있다는 견해를 제시하고, 나아가 항소나 상고를 통하여 다툴수도 있음을 밝혔다. The author examined the nature of resumption of oral proceedings as one of the litigation command rights, the basis for the obligation to resumption of oral proceedings, precedents regarding the resumption of oral proceedings, legislative examples and discussions from other countries, and reviewed the reasons for recognizing the obligation to resumption of oral proceedings based on this. Afterwards, the author reviewed the effects of the decision to resumption of oral proceedings and how to appeal in case of violation of the obligation to resumption of oral proceedings. Regarding the nature of the decision to resumption of oral proceedings, which is one of the rights to conduct litigation, the author presented an opinion that the right to decide to resume oral proceedings is closely related to the substantive aspect of the lawsuit and should be treated differently in terms of ex officio and discretion from other purely procedural authority to conduct lawsuits. In relation to the basis for the obligation to resumption of oral proceedings, the author presented an opinion that the procedural rights of the parties which is based on the specific provisions of the Civil Procedure Act include the dismissal clause of the late attack and defense method(Article 149 of the Civil Procedure Act) and the obligation of explanation(Article 136 (1), (4) of the Civil Procedure Act) and the ideals of civil litigation under Article 1 of the Civil Procedure Act are the basis for it. And the abstract and indirect constitutional right to claim trial is indirect grounds, And after reviewing the nature of the resumption of oral proceedings, the basis for the obligation to resumption of oral proceedings, precedents on the obligation to resumption of oral proceedings, foreign legislative precedents, and discussions in foreign countries, the author presented as the reason for the obligation to resumption of oral proceedings ① When the party who applied for the resumption of oral proceedings fails to submit claims or evidence before the conclusion of oral proceedings without any fault(intention or gross negligence) attributable to the party, ② When the court conducted litigation with significant procedural flaws in the trial, ③ When the judge in charge was changed after the conclusion of oral proceedings but before an agreement or judgment was made, ④ When facts that are grounds for appeal to Supreme Court and reexamination are claimed and explained after conclusion of oral proceedings. Furthermore, the author presented an opinion on the requirements for recognition of each reason. Regarding the method of appeal in case of violation of the obligation to resumption of oral proceedings, the author revealed that the party's right to raise an objection under Article 151 of the Civil Procedure Act cannot be an effective means of appeal, but if a decision to resumption of oral proceedings is not made or a reject decision is made for request to resumption of oral proceedings even though the obligation to resumption of oral proceedings is recognized, relief may be obtained through an appeal to decision. Furthermore, it was revealed that in this case, it may be contended through appeal to high court or appeal to Supreme Court.

일본의 수사제도 운영과 그 전제

이정민(LEE, JUNG MIN) 대검찰청 2018 형사법의 신동향 Vol.0 No.60

일본의 수사제도와 그 운영에 관하여 논하자면, 일본 전후의 역사와 일본 특유의 문화를 살펴보지 않으면 안된다. 일본은 메이지 초기에는 프랑스법의 영향을, 중기에는 독일법의 영향을, 전후에는 미국법의 영향을 받아 1948년 신형사소송법을 시행하였다. 여러 나라의 영향을 받았지만, 일본 특유의 형사사법제도를 발전시켰다. 일본에서 수사는 검찰과 경찰이 독립적 기관으로, 1차적 수사권은 경찰에, 2차적 수사권은 검찰에 있다. 그리고 형사소송법 제192조에 수사에 관한 협력에서 검찰과 경찰의 상호협력 관계를 규정하고 있다. 형사소송법 제193조에서는 수사권 지휘에 대해서 규정하고 있다. 제1항에서는 검찰관의 일반적 지시권, 제2항에서는 일반적 지휘권, 제3항에서는 구체적 지휘권이 규정되어 있다. 지시는 일반적 내용, 지휘는 구체적 사건이 전제가 되는 것이며, 일반적 지휘권은 해당사건에 대해 수사방침을 세우고 수사에 협력을 구하기 위한 사법경찰직원 일반에 대한 지휘라면, 구체적 지휘권은 검찰관이 구체적 사건을 수사하고 있을 경우, 특정 사법경찰직원을 지휘하는 것을 말한다. 이러한 지휘에 관해 복종의무 및 징계·파면 소추권이 있지만, 실제로 사법경찰직원에 대한 징계·파면이 이루어진 적은 없다고 한다. 한편 이러한 일본 수사제도는 실체적 진실발견을 위해 정밀하게 수사를 하고 신중하게 기소한다는 ‘정밀사법’이라는 특징을 가지고 있으며, 최근 재판원 재판도입과 관련하여 ‘핵심사법’이 강조되고 있어 형사재판의 정당성 근거가 실체적 진실 발견에서 절차적 정의 실현으로 옮겨지고 있다고 보고 있기도 한다. 일본의 수사제도에서 검찰과 경찰의 협력은 비교적 잘 이루어지고 있는데, 이는 법에서 정해서 그렇게 운영되고 있다기보다는 일본 특유의 문화에서 비롯된 것이라고 보는 것이 타당하며, 이러한 문화에 대한 이해의 바탕 위에 제도를 도입해야 할 것이다. This aims of this study are 1) Historical review of Japanese investigation system, 2) Survey of the Japanese police and prosecutors’ collaborative investigation system, 3) Defining the characteristics of Japanese investigation system, and 4) Defining the considerations in adopting Japanese investigation system to Korean investigation system. Japanese criminal justice system was initially influenced by French legal system during early stage of Meiji era. From the middle stage of Meiji era, German legal system also influenced the Japanese criminal procedure law. Finally, in 1948, New criminal procedure law was introduced by the American GHQ. Although they adopted various foreign legal systems, Japanese people set up a unique investigation system, the Japanese way of justice. This research focused on the relationship between the prosecutor and the police. The police and prosecutor are independent investigating organization, but they smoothly collaborate in each cases. The prosecutors provide legal advice to the police, and the police seek legal advice from the prosecutor in a specific investigation step. This harmony between the prosecutor and the police comes not from the legal system but from the Japanese culture. When adopting Japanese culture should be kept in mind. This study could possibly contribute to reform criminal investigation system of Korea.

형사절차에서 경찰수사의 위상 변화 - 사법권을 보좌하는 권한에서 사법권을 통제하는 권력으로 -

김성훈(SungHun Kim) 대검찰청 2023 형사법의 신동향 Vol.- No.78

국회는 2020년 형소법과 검찰청법을 개정하여 검사와 경찰의 수사권을 조정하였고, 2022년 다시 형소법과 검찰청법을 개정하여 그 과정을 심화시켰다. 그 개정요지는 (1) 검사의 수사지휘권을 폐지하여 경찰에게 독자적 수사권을 부여하고, (2) 경찰에게 불송치권을 부여하여 경찰단계에서 형사절차를 중단할 수 있게 하며, (3) 검사의 수사개시권을 제한하여 경찰이 1차적 수사권을 전담하게 하는 것이었다. 이로써 해방이후 70여년간 지속된 수사구조에 근본적인 변화가 생겼다. 그런데 형소법, 검찰청법 등 형사절차의 기본 토대를 구성하는 법률들을 개정하면서도 한국 수사구조의 특수성을 고려하지 않은 채 마구잡이로 개정해버린 결과, 세계에서 유래없이 광범위한 수사권을 경찰에게 부여하는 기형적인 수사구조가 탄생하였다. 종전에 경찰은 준사법기관인 ‘검사의 지휘’를 받아, 검사의 ‘기소여부 결정’을 보좌한다는 전제하에서, 검사에게 부여된 ‘수사권을 위임받아’ 행사하였다. 그래서 검사에 준하는 넓은 수사권을 행사할 수 있었다. 그런데 법률개정시 경찰이 행사하는 수사권의범위는 그대로 둔 채 검사의 지휘권만 삭제해버려 순수한 행정기관인 경찰이 실질적사법권을 행사하는 결과를 초래했다. 이는 국가권력의 남용을 방지하고 국민의 자유와 권리를 확보하기 위해 사법권을 포괄적으로 법원에 부여한 헌법 취지에 정면으로반한다. 또한 경찰이 수사결과를 독자적으로 판단하여 불송치할 수 있도록 함으로써 형사사법절차가 계속 진행될 것인지 여부를 경찰이 결정할 수 있게 하였는데, 이는 검사의수사지휘권 폐지로 순수한 행정절차가 된 경찰수사가 검사의 수사로 시작되어 법원의재판으로 이어지는 사법절차에의 접근을 일반적으로 금지한 후 행정기관인 경찰이허락하는 사건만 제한을 풀어주는 일종의 허가절차로 변질될 위험이 크다. 여기에더해 경찰이 1차적 수사를 전담하게 함으로써 경찰이 사법절차의 입구를 통제하는방식으로 사법권을 통제하는 권력으로 작동할 수 있게 하였다. 경찰이 검사나 판사의결정과정에 직접 개입하지는 못하지만, 검사나 판사가 진행하는 절차에 들어가는사건과 들어가지 않는 사건을 선별함으로써 검사나 판사가 심사할 수 있는 대상을 결정하게 되었다. 본 논문에서는 우선 개정 전 형소법이 어떤 수사구조를 가지고 있었는지, 그 수사구조는 어떤 역사적 발전과정을 거쳐왔고, 어떤 헌법적 질서에 기반하는지 검토함으로써한국의 수사절차가 형사재판의 전심절차로서 작동하는 구조를 밝히고, 다음으로 2020 년, 2022년 형소법, 검찰청법 개정의 주요 내용인 검사의 수사지휘권 폐지, 경찰의 불송치권 부여, 검사의 수사개시권 제한이 야기하는 결과를 중심으로, 개정된 수사구조가가지는 위헌성과 현행 경찰수사가 법원의 사법권을 통제하는 권력으로 작동하게 되는구조에 대해 살펴보도록 하겠다. In 2020, the National Assembly revised the Criminal Procedure Act a nd the Prosecutor’s Office Act to adjust the investigative powers of pro secutors and police, and in 2022, the Criminal Procedure Act and the P rosecutor’s Office Act were revised again to deepen the process. The s ummary of the amendment is to (1) abolish the prosecutor's authority t o command investigations and grant independent investigation rights to the police, (2) grant the police the right not to send a referral so that criminal proceedings can be suspended at the police stage, and (3) limi t the prosecutor's right to initiate an investigation so that the police w ere exclusively in charge of the primary investigation. As a result, a fu ndamental change occurred in the investigative structure that lasted for 70 years after liberation. However, while revising the laws that form the basic foundation of cr iminal procedures, such as the Criminal Procedure Act and the Prosecut or’s Office Act, they were amended at random without considering the specificity of the Korean investigative structure, so a deformed investig ative structure was born that grants the police an unprecedented wide r ange of investigative powers. In the past, the police exercised the ‘dele gation of investigative authority’ granted to the prosecutor under the pr emise that the police were under the ‘direction of the prosecutor’, a qu asi-judicial institution, and assisted the prosecutor in ‘determining whet her to prosecute.’ So, he was able to exercise broad investigative right s comparable to that of a prosecutor. However, when the law was revis ed, only the prosecutor's command authority was deleted, leaving the s cope of the police's investigative authority unchanged, resulting in the p olice, a purely administrative institution, exercising practical judicial aut hority. This is directly contrary to the purpose of the Constitution, which comprehensively grants judicial power to the courts to prevent abus e of state power and secure the freedom and rights of the people. …

실무연구(實務硏究) : 민사조정(民事調停) 활성화(活性化) 방안(方案)에 관한 실무노트

강민구 ( Min Koo Kang ) 법조협회 2005 法曹 Vol.54 No.11

21세기에 접어들어 사회 모든 분야에 이른바 정보화의 바람이 세차게 불고 있다. 법원도 예외는 아니어서 각종 정보제공 시스템이 정교하게 구비되면서 각 구성원 모두 종전과는 비교가 되지 않을 정도의 성과를 내고 있다. 이러한 정보화의 바람에 더하여 민사사건에 있어 ``조정의 활성화``라는 명제는 이제 더 이상 거스를 수 없는 대세가 되었다. 2001. 초부터 시작된 ``신민사모델``의 요체도 결국 ``조정 활성화``라 할 것이다. 더구나 각 재판장의 조정 성과가 민사송무 전산프로그램에 의해 마치 확대경으로 특정 사물을 보듯이 고스란히 나타나게 되어 있어 그로 인한 성과율 제고라는 순기능 외에 ``통계를 위한 조정``, ``조정 자체를 위한 조정``이라는 역기능마저 때때로 보인다. 대법원 방침이 법원 전체의 업무경감과 당사자의 실질적 이익을 제고하는 방향에서 순기능적인 조정을 강조하는 것임에도 그것이 일선의 재판장들에게는 부단한 압박감으로 작용하는 것도 현실임을 부인할 수가 없다. 아무리 좋은 정책이라 하더라도 그 시행 과정에서의 부작용은 없을 수 없다고 하지만, 이해관계가 첨예하게 대립되는 변론주의 아래의 민사소송 절차에서 지나친 조정의 강조는 또 다른 불만을 잉태하게 된다. 이에 필자는 이 글에서 학술적 논거를 제시해서 결론을 도출하는 것을 지양하고, 조정 강조 시대에 접한 각 재판장들이 더 이상 스트레스를 받지 않고 민사재판 업무 영역에서 보다 더 적극적이고도 능동적으로 조정을 제고할 수 있는 방안을 도출하는데 그 목적을 두고자 한다. 이 방향에 맞추어 2005. 6.을 기준으로 한 실무관행을 중심으로 민사사건 처리에 있어 조정활성화 방안에 관하여 필자 나름대로의 개인적 견해를 피력해 보았다. 필자의 주관적인 민사합의 재판부 경험을 가지고 이 글에서의 여러 견해 표명을 하는 것은 상당히 조심스러운 점이 있지만, 그래도 조금은 일선에서의 민사재판 업무처리에 참고가 될 것으로 보여 지극히 개인적인 주장을 하고, 실무사례를 소개하였다. 일선 각 재판장의 취사선택을 기대해 본다. 다만, 분명히 집고 넘어가야 할 점은, 조정 그 자체를 위한 형식적 조정 시도, 정당한 권리자에게 필요 이상의 양보와 눈물을 강요하는 조정은 반드시 시정되어야 한다는 것이다. 결론적으로 보면, 오늘날 민사소송절차에서의 조정은 거스를 수 없는 실무의 큰 흐름이 되었다. 특히, 판결로서는 도저히 구체적 타당성을 도출할 수 없는 복잡한 새로운 유형의 민사사건이야말로 바로 조정이 꽃을 피울 수 있는 그런 분야라고 본다. 또한 형사사건의 심리에 있어서도 피고인과 피해자 사이의 맺힌 한을 적절하게 풀 수 있는 방안을 민사사건의 조정사례를 통해 하나의 방법론으로 획득할 수 있다고 본다. 하지만 무엇보다도 강조되는 것은 결국, 조정 제도가 민사사건 처리 절차에서 완전하게 정착되기 위해서는, ① 각 재판부 재판장의 강한 실천의지와 ② 인내력을 가지고 당사자의 이야기를 경청해 주는 자세, ③ 사전의 철저한 기록파악에 있다고 본다. 앞에서 본 방법론을 원용하면, 대부분의 재판부의 경우 전체 사건의 1/3 정도를 조정절차로 해결하게 될 것이고, 따라서 실질조정률은 약 50%대에 접근될 것이다. 마지막으로 재야 법조계에서도 법원의 조정 등 전반적인 업무처리 방향과 관련하여 수시로 법원과의 간담회 등을 통하여 의견교환을 하고, 이를 통해 상호 협력과 이해 증진의 바탕을 마련해야 할 것이다.

피고인신문과 진술거부권 그리고 재판심리

이완규 ( Wan Kyu Lee ) 법조협회 2010 法曹 Vol.59 No.8

1970년대 권위주의 시대부터 형사소송법 학계는 피의자·피고인의 보호와 권리확대에 큰 관심을 가져왔고 현재까지도 피의자·피고인에게 이익이 되는 방향이라면 좋은 것으로 주장하는 사람들이 많이 있다. 그러나 2010년대의 대한민국은 군사독재정권 치하가 아니며 정치의 민주화를 비롯하여 사회 각 영역의 민주화가 상당부분 진전되어 있고 인권보호를 위한 각종 제도가 어떤 선진국에도 뒤지지 않을 정도로 도입되어 있다. 그러므로 이제는 오히려 공정한 재판론은 소추측과 피소추측의 균형을 도모하는 방향으로 관심을 가질 때가 되었다고 본다. 현행제도의 연혁과 명문의 법조문, 그리고 공정하고 균형있는 재판이라는 관점에서 볼 때 현행법상 피고인신문제도에 있어서는 검사와 변호인의 신문권은 진술거부권과는 별개로 인정되는 것이므로 피고인이 진술거부권을 행사한다고 하여 신문권이 배제되는 것이 아니다. 따라서 검사는 개개의 질문을 할 수 있으며 그 질문에 대해 피고인이 시종 진술을 거부하든, 일부는 답변하고 일부는 거부하는 방식으로 진술을 거부하든 그것은 피고인이 결정할 문제이다. 또한, 피고인신문을 함에 있어 법원이 신문사항을 사전에 제출하게 하는 것은 법령상 그 권한을 인정할 아무런 근거가 없으며 신문권을 부당하게 제한할 수 있는 것으로서 부적절하다. 나아가 신문사항을 미리 제출하게 한 후 그 중 일부를 소송지휘라는 명목으로 함부로 삭제하는 것은 검사가 신문권 행사를 남용하여 이후의 신문권 남용을 예방하여야 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 신문사항에 문제가 있다면 피고인이 이의를 제기하여 해결하여야 하며 법원은 이에 대해 판단함으로써 개입하면 된다. 나아가 피고인신문에서 피고인이 검사의 신문에는 일체 진술을 거부하면서 변호인의 신문에는 답변을 하여 자기 진술만을 하는 것은 증거로서의 피고인진술을 피고인만 제출하고 검사가 제출할 수는 없게 하는 것으로서 증거제출 권한에 있어 형평성에 반하고 재판의 공정성과 균형성에 문제가 있다. 따라서 피고인이 변호인의 신문에 답변을 하여 자기진술을 한 때에는 이와 관련된 검사의 반대신문에 대해서는 피고인은 진술을 거부할 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 나아가 이 부분은 해석상 논란의 여지가 있으므로 입법적으로 명문화할 필요가 있다.

헌법재판소의 결정이 형사사건의 공판절차에 미친 영향

강동욱(Kang, DongWook) 한양법학회 2009 漢陽法學 Vol.27 No.-

The Constitutional Court established at Sep. 1988 in Korea. It has made a significant contribution to the extension of the human rights during last twenty years. In this article, I will study on the decisions of the Constitutional Court about the criminal procedure, especially procedures of trial. Korea has been transformed from authoritarian society to democratic one since the 6.29 Declaration in 1987. In respond to this change the Criminal Procedure Act has been amended to improve the criminal judicial system and to obtain proper penalty right on the criminal procedure. Especially the June, 2007 amendment Criminal Procedure Act has achieved a significant improvement in securing the criminal procedure system for guaranteeing the defending right of the suspect and the accused as a whole. Such transformation undeniably has been supported by the Constitutional Court for securing human right so far. The conclusion of the Constitutional Court as to procedures of trial has put the assurance of the due process of law and the human right in the first place. In this paper I will analyze about the conclusions of the Constitutional Court relation to procedures of trial especially judgement by default of the accused, detention - of the accused control right of litigation of chief justice, request for interrogation of witness etc. And then study how the law and the system have been transformed around procedures of trial.

피고인의 진술거부권

백강진 ( Kang Jin Baik ) 법조협회 2011 法曹 Vol.60 No.2

In recent criminal cases, there is controversy over whether interrogation of prosecutor is permitted when a defendant exercises the right to remain silent and refuses to answer all questions in advance during trial, and whether in that case, the defendant can answer only to the question of his/her lawyer. Policy foundation for the right to remain silence can be divided into individual ones based on the role of prohibiting compelled self-incrimination to protect the right of criminal defendant and systemic ones resting on the values of accusatorial system and fair trial ideology. In the adversary criminal systems of England and USA, when the right to remain silent is exercised, defendants cannot be used as evidence and prosecutors should not examine the defendants. On the contrary, in the continental criminal systems of Germany and Japan, where ex officio examination is pervasive, it is predominant view that prosecutors can interrogate the defendant even when the defendant exercises the right to remain silent. The exact reason for recent revision of Korean criminal procedure law regarding defendant interrogation is still controversial. The revision cannot be a persuasive reason for assuring prosecutor`s right to interrogate defendants when the defendant refuses to answer all questions in advance. Considering the spirit of accusatorial system, the recent revision of criminal procedure law which adds the right to refuse to answer all questions and power of the presiding judge that restrict the prosecutor`s right through balancing interests of both parties, the presiding judge may restrict the prosecutor`s right of interrogation when the defendant exercise the right to remain silent, and in that case, even if the defendant choose to answer the question of his/her lawyer, we could not find proper ground for the removal of the privilege and cross-examination of the prosecutor would not be admissible.

헌법재판소의 결정이 형사사건의 공판절차에 미친 영향 -지난 20년간의 헌법재판소 결정례를 중심으로-

강동욱 한양법학회 2009 漢陽法學 Vol.27 No.-

The Constitutional Court established at Sep. 1988 in Korea. It has made a significant contribution to the extension of the human rights during last twenty years. In this article, I will study on the decisions of the Constitutional Court about the criminal procedure, especially procedures of trial. Korea has been transformed from authoritarian society to democratic one since the 6.29 Declaration in 1987. In respond to this change the Criminal Procedure Act has been amended to improve the criminal judicial system and to obtain proper penalty right on the criminal procedure. Especially the June, 2007 amendment Criminal Procedure Act has achieved a significant improvement in securing the criminal procedure system for guaranteeing the defending right of the suspect and the accused as a whole. Such transformation undeniably has been supported by the Constitutional Court for securing human right so far. The conclusion of the Constitutional Court as to procedures of trial has put the assurance of the due process of law and the human right in the first place. In this paper I will analyze about the conclusions of the Constitutional Court relation to procedures of trial - especially judgement by default of the accused, detention of the accused control right of litigation of chief justice, request for interrogation of witness etc. And then study how the law and the system have been transformed around procedures of trial.

2011년 개정 형사소송법 제196조에 대한 평가와 과제

정웅석(Jeong Oung-Seok) 대검찰청 2011 형사법의 신동향 Vol.0 No.33

사법제도에 대한 국민의 신뢰를 회복하기 위하여 구성된 사법제도개혁특별위원회는 2010년 2월부터 2011년 6월까지 1년 4개월여에 걸친 논의를 거쳐, 사법경찰관리로 하여금 검사의 명령에 복종하도록 하는 조항을 삭제하는 한편, 형사 소송법 제196조 제2항을 개정하여 ｢사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개시ㆍ진행하여야 한다｣고 규정하면서도, 동조 제3항은 ｢사법경찰관리는 검사의 지휘가 있는 때에는 이에 따라야한다. 이 경우 검사의 지휘에 관한 구체적 사항은 대통령령으로 정한다｣고 하여 사법경찰관의 수사개시ㆍ진행권 및 검사의 수사지휘권을 모두 인정하고 있는데, 이의 해석과 관련하여 많은 논란이 예상된다. 그런데 검찰총장이 사퇴하는 등 격렬한 논란이 있었음에도 불구하고, 개정 형사소송법은 용어와 조문체계를 바꾸었을 뿐 수사권의 귀속주체(본원적 수사권자)인 검사의 수사주재자로서의 지위와 사법경찰에 대한 포괄적 수사지휘권을 유지하고, 수사행위의 주체(파생적 수사권자)인 사법경찰관에게 검사의 지휘 하에서 자율적으로 수사를 개시ㆍ진행할 수 있도록 한 점에서 현행법상의 수사체제와 달라진 점이 전혀 없다. 굳이 달라진 점을 든다면, 이제는 현행 형사소송법 제196조 제1항의 “검사의 지휘를 받아 수사하여야 한다”는 문구의 해석과 관련하여 그 동안 경찰측에서 끊임없이 해오던 주장, 즉 이 문구가 구체적 사건에서 매 사건마다 검사의 지휘를 받지 않으면 경찰이 수사를 할 수 없도록 되어 있어 현실적으로 대부분의 사건에서 검사의 구체적 지휘없이 수사를 개시ㆍ진행하는 사법경찰관리들이 불법을 행하는 결과가 되고 있다는 주장이 더이상 제기될 여지가 없어졌다는 것이다. 그런데 경찰을 비롯한 일부단체에서는 지금도 사법경찰관에게 독자적인 수사 개시ㆍ진행권을 인정하는 것이 개정 형사소송법의 취지라면서, 이것이야말로 검찰ㆍ경찰간의 수사권 배분을 통한 법치국가이념의 실현 및 수사권의 정치적 중립성 확보, 실체적 진실발견과 사법정의의 실현, 수사기관간의 견제와 균형을 통한 피의자의 인권보호, 수사현실과 법제도의 불일치 제거, 사법경찰조직의 발전 등을 위하여 반드시 성취되어야 할 형사사법 분야의 중요한 개혁과제 중의 하나로 보고 있다. 따라서 이하에서는 개정 형사소송법 제196조에 한정하여 그 이론적 의미와 문제점 등을 고찰함으로써, 국민의 인권을 보호하기 위한 수사지휘권의 내용이 잘 정비되었는지, 향후과제는 무엇이 남아있는지 등을 살펴보고자하며, 그 전제로서 각국의 수사지휘의 현황 및 형사사법 시스템에 대한 비교법적 검토를 하고자 한다. Criminal Procedure Article 196(Judicial Police Officers) section 1. and section 2 in past is followed: 1. Investigators, police administrative officials, police superintendents, police captains or police lieutenants shall investigate crimes as judicial police officers under instructions of a public prosecutor. 2. Police sergeants or patrolmen shall assist in the investigation of crimes as judicial police assistants under the instructions of a public prosecutor or judicial police officer. So, the police are a subsidiary organ of the prosecution, lacking independent powers of investigation. They conduct investigations under the direction and supervision of of public prosecutors. But Article 196 of the 2011' revised-Criminal Procedure admits the Right of a investigative Beginning of the Police. Nowadays, it is so controversial in analysis on the approval of called‘a investigative Beginning of the Police’. The Police insist that the Amendment of the Code of Criminal Procedure §196 for the approval of called ‘a investigative Beginning of the Police’ is admitted independence-investigative Right from instructions of a public prosecutors, but, the public prosecutors insist that the meaning of the Amendment of the Code of Criminal Procedure §196 is theoretically just confirmed the Right of a first-investigative Beginning of the Police. So, I would like to study the comparative law on instructions of a public prosecutors in analysis of Article 196 of the 2011' revised-Criminal Procedure. and then, I would like to do a critical consideration on an interim Investigation. As you can see, an interim investigation case by the police is being utilized more often under the situation where the legal control is not adequately provided. But, I think that the interim investigation and the normal investigation should be differentiated in terms of the natural perspective. Namely, the interim investigation and the normal investigation should be distinguished not based on whether the investigator followed the official filing procedure but whether the suspicion was expressed publicly. Because it is very important that interim investigation should be control by the law. In conclusion, even if there exists deep-rooted public distrust of the public prosecutors, I think that the Police should investigate under the direction and supervision of the public prosecutors for the human-right.