헌법상 소급효금지의 원칙과 예외

이부하(Lee, Boo-Ha) 세계헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.1

독일 연방헌법재판소의 견해에 의하면, 소급효를 지닌 부담적 법률은 법치국가원칙에 부합하지 않는다. 독일 기본법 제103조 제2항에는 명확히 소급효금지원칙을 규정하고 있다. 또한 기본법 제103조 제2항은 소급적인 형벌의 설정과 소급적인 형벌의 가중을 금지하고 있다. 그리고 사후에 법규범이 행위의 불법적 내용 평가를 행위자에게 불리하게 변경하는 것을 금지한다. 독일 기본법 제103조 제2항에서는 형법의 예견가능성, 즉 기대되는 형벌의 예측가능성을 보장하고 있다. 독일 기본법 제103조 제2항의 문언에서 도출할 수 있는 것은 새로운 형벌규정의 도입과 현존하는 형벌 규정의 강화는 장래를 향하여만 적용될 수 있다는 것이다. 독일 형법상 소급효금지는 2가지 기능을 수행하고 있다. 하나의 기능은, 언제 특정한 행위가 처벌되고 어떻게 처벌될 수 있는지를 사전에 알 수 있도록 개개인의 주관법적 ‘신뢰보호’에 기여한다. 또 다른 하나의 기능은, 기본법 제103조 제2항의 소급효금지는 입법자의 자의를 배제함으로서‘법적 안정성’의 사상인 객관법적 요소를 담고 있다. 독일 연방헌법재판소 판례에 의하면, 법률의 진정소급효는 원칙적으로 허용되지 않는다. 다만, 독일 연방헌법재판소는 5가지의 예외사유의 경우 소급입법을 허용하고 있다. 첫째, 당사자가 법률규정의 효력이 일정 시점 후에 종료된다는 사실을 미리 예견하고 있었거나, 둘째, 당사자의 신뢰가 아주 경미한 손해이기 때문에(경미유보) 그 국민의 신뢰를 보호할 가치가 적은 경우이다. 셋째, 당해 법적 상태가 불확실하거나 혼란스러워서 특정한 법적 상태에 대한 신뢰근거가 존재하지 않는 경우이거나, 넷째, 당해 법령 규정이 위헌이 되어 무효인 경우이다. 다섯째, 새로운 법률에 의해 실현하고자 하는 절박한 공공복리의 사유가 법적 안정성원칙 및 신뢰보호원칙과의 형량시 더 우월한 경우이다. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind die Rechtfertigungsgründe der Ausnahmen vom Rückwirkungsverbot falltypisch entwickelt worden. Ausnahmen des Rückwirkungsverbotes müssen durch besondere und schwerwiegende Gründe gerechtfertigt sein. Der Vertrauensschutz bilde die Grenze zulässiger Rückwirkung. In ständiger Rechtsprechung werden vier Fallgruppen genannt, welche indes keinen erschöpfenden Katalog bilden sollen. Eine echte Rückwirkung ist grundsätzlich unzulässig. Als Ausnahmen vom Rückwirkungsverbot kommen danach unter anderem folgende Ausnahmefälle in Betracht: a) Das Vertrauen ist nicht schutzwürdig, wenn der Bürger nach der rechtlichen Situation in dem Zeitpunkt, auf den der Eintritt der Rechtsfolge vom Gesetz zurückbezogen wird, mit der Neuregelung rechnen musste. b) Der Bürger kann auf das geltende Recht bei seinem Planen dann nicht vertrauen, wenn die Rechtslage unklar und verworren ist. In solchen Fällen muss es dem Gesetzgeber erlaubt sein, die Rechtslage rückwirkend zu klären. c) Der Bürger kann sich nicht immer auf den durch eine ungültige Norm erzeugten Rechtsschein verlassen. Der Gesetzgeber kann daher unter Umständen eine nichtige Bestimmung rückwirkend durch eine rechtlich zu beanstandende Norm ersetzen. d) Schließlich können zwingende Gründe des gemeinen Wohls, die dem Gebot der Rechtssicherheit übergeordnet sind, eine Rückwirkungsanordnung rechtfertigen. Die Ausnahmen vom Rückwirkungsverbot lassen sich aus Vermutungen und Unterstellungen zum Vertrauen der Bürger in den Bestand der Rechtslage nicht herleiten. Das Bundesverfassungsgericht stellt in Wirklichkeit auch nicht darauf ab, ob der Bürger mit einer rückwirkenden Regelung rechnete oder rechnen musste, sondern darauf, ob sachliche Gründe die Rückwirkung rechtfertigen oder sogar erfordern.

소급입법의 구분과 새로운 소급효 개념 ― 독일 연방헌법재판소 판례를 검토하며 ―

이부하 한국공법학회 2011 공법연구 Vol.40 No.2

Die Entwicklung differenzierter Maßstäbe für die begriffliche Unterscheidung der Rückwirkungsfälle erweist sich als schwierig. Das Bundesverfassungsgericht hat in einer langen, aber keineswegs gesicherten Rechtsprechung versucht, aus dem Rechtsstaatsprinzip eine Reihe von Lehrsätzen zu entwickeln, die auf der Unterscheidung von echter (retroaktiver) und unechter (retrospektiver) Rückwirkung beruhen. Ein Problem betrifft die streng normative Definition der echten Rückwirkung. Diese muss zugleich die notwendige Unterscheidung von der unechten rechtfertigen können. Die sprachliche Fassung der vom Bundesverfassungsgericht zur Abgrenzung verwendeten Formulierung ist bedenklich, weil ein Tatbestand nicht abgewickelt werden oder sein kann und zu dem Sachverhalte nicht als „abgeschlossen“ vorstellbar sind. Ein dispositionsbezogener Rückwirkungsbegriff liegt in der Konsequenz eines als Dispositionsschutz verstandenen Vertrauensschutzes. Ist Vertrauensschutz definiert als Schutz von Dispositionen, die auf der Basis einer zum Dispositionszeitpunkt gegebenen Rechtslage getroffen wurden, so hat dieser Schutz notwendig an dem Zeitpunkt anzusetzen, zu dem der Bürger mit Rücksicht auf diese Rechtslage bereits Entscheidungen und Dispositionen getroffen hat. Wird Vertrauen auf die Beständigkeit des Rechts in allen Fällen enttäuscht, in denen Handlungen, die zeitlich vor der Verkündung des neuen Gesetzes erfolgten, sich infolge einer Gesetzesänderung nachträglich als nachteilig erweisen, so ist es nur konsequent, alle diese Fällen unter den Begriff der Rückwirkung zu fassen. Ein dispositionsbezogener Rückwirkungsbegriff stellt auf den steuerbegründenden Vorgang ab. 독일 연방헌법재판소 제1재판부는 소급효를 진정소급효와 부진정소급효로 구분하며 일련의 기준들을 발전시켰다. 반면, 독일 연방헌법재판소 제2재판부는 상이한 기준으로서 ‘법효과의 소급적용’과 ‘구성요건적 소급연결’이라는 구분으로 소급효를 발전시켰다. 이러한 판례에 따르면, 진정소급효 내지 법효과의 소급적용은 원칙적으로 금지되고, 부진정소급효 내지 구성요건의 소급연결은 원칙적으로 허용된다. 독일 연방헌법재판소에 의한 소급효의 유형화는 법적 신뢰보호를 위한 실질적 내용을 고려하지 못했다고 평가할 수 있다. 우리나라 헌법재판소는 독일 연방헌법재판소 제1재판부가 발전시킨 진정소급효와 부진정소급효의 구분을 판례에서 사용하고 있다. 그러나 이 양자는 입법자의 기술에 의한 자의적인 구분일 뿐 본질적인 차이를 찾기 어렵다. 진정소급효와 부진정소급효로 구분하는 것은 다음의 문제를 발생시킨다. 첫째, 구성요건의 완결성을 기준으로 진정소급효와 부진정소급효로 구분한 것은 구성요건 개념의 불명확성으로 인해 문제가 있다. 둘째, 법적 개념으로서 구성요건이 이미 과거에 완성되었는지 여부 및 현재에도 계속 지속되고 있는지 여부는 사실확인의 문제가 아니라, 법적 평가의 문제이다. 따라서 우연한 법기술적 문제로 인하여 법규범의 내용을 판단하는 것은 적절하지 않다. 셋째, 진정소급효와 부진정소급효로의 구분은 신뢰상황의 보호가치성을 고려하지 못하고 있다. 넷째, 진정소급효와 부진정소급효로의 구분은 구체적 사건에서 자의적인 판단에 이르게 된다. 진정소급효와 부진정소급효의 구분은 구체적인 사건에서 적용을 위한 기준으로 활용하기에는 부적합하다. 따라서 과세기간의 종료시에 조세의무의 발생에 의해 경제적 부담을 지는 시점을 고려할 것이 아니라, 당해 국민의 처분행위시점을 고려하는 처분행위관련적 소급효개념을 사용하는 것이 타당하다.

공소시효 정지 · 연장 · 배제조항과 부진정소급효 - 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362 판결 -

이창섭 ( Lee Chang-sup ) 법조협회 2016 최신판례분석 Vol.65 No.9

입법자가 행위자에게 불리한 공소시효를 정지·연장·배제하는 조항을 신설하면서 이 조항의 소급적용을 인정하는 경과규정을 둘 수 있는가 또는 그러한 경과규정이 없을때 법관은 해석으로 이 조항을 소급적용할 수 있는가는 공소시효 정지·연장·배제조항과 소급효금지의 원칙과의 관계에 달려 있다. 즉 공소시효 규정도 소급효금지원칙의 적용대상이 될 때에는 공소시효 정지·연장·배제조항의 소급효는 금지된다. 이는 공소 시효의 본질을 어떻게 이해하는가와 관련된다. 공소시효를 형벌권을 소멸시키는 제도로 보는 실체법설과 공소시효를 국가의 소추권을 억제하는 소송법적 성격을 가지는 제도로 보는 소송법설이 있지만, 실체법설과 소송법설의 관점을 모두 고려하는 병합설이 타당하다. 따라서 공소시효의 본질은 병합설에 따라서 파악하고, 공소시효 정지·연장· 배제조항의 부진정소급효는 인정하더라도 진정소급효는 부정해야 할 것이다. 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362 판결은 입법자가 성폭력처벌법에 공소시효 배제조항을 신설하면서 그에 대한 경과규정을 두지 않았을 때에는 공소시효 조항의 소급효를 부정하는 형사소송법 부칙 규정이 공소시효를 규율하는 일반법으로 적용된다는 점을 밝혔다. 대상판결의 태도가 공소시효의 본질, 일반법과 특별법의 관계, 형사소송 법의 의미에 비추어 타당하다. 따라서 만약 공소시효를 규율하는 형사소송법 부칙 규정이 없었다면 대상판결의 사안에서 해석에 의하여 공소시효 배제조항의 소급효를 인정할 수 있었을 것이다. 그리고 동 부칙 규정이 직접 적용되지 않는 사안에서는 그 유추적용을 고려해야 할 것이다. 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016도7273 판결은 경과규정이 없는 아동학대처벌법의 공소시효 정지조항의 부진정소급효를 해석에 의하여 인정했는데, 형사소송법 부칙 규정의 유추적용을 고려하지 않은 것으로 보인다. A legislator can establish a provision that suspends, extends or excludes the statute of limitations. At this time, may he also allow its retroactive application through a transitional provision? If there is no transition provision, may a judge retroactively apply that provision? This depends on the relationship between the statute of limitation and the principle of prohibition of retroactive effect. In other words the retroactive effect of a provision to suspend, extend or exclude the statute of limitations is not allowed, when the rules of the statute of limitations are included in scope of application of that principle. It is proper that the statute of limitations should be both a reason to eliminate the need for punishment and a condition of prosecution that leads to the extinction of the right of prosecution(combination theory). So the nature of the statute of limitations should be understood and the true retroactive effect of a provision to suspend, extend or exclude the statute of limitations is not to be allowed, though its untrue retroactive effect is to be allowed. The Supreme Court decided that the addendum provision of the Criminal Procedure Act(Act No. 8730, Dec. 21, 2007) which denies retroactive effect of the statute of limitations provision applies as the general law ruling the statute of limitations in the case that a legislator established a provision to exclude the statute of limitations on Sexual Crimes Punishment Act, but did`t make a transitional provision for it(Supreme Court Decision 2015Do1362 Decided May 28, 2015). This attitude of the Supreme Court is appropriate in light of the nature of the statute of limitation, the relationship between general law and special law and the meaning of the Criminal Procedure Act. If there had been no addendum provision of the Criminal Procedure Act ruling retroactive effect of the statute of limitations, the Supreme Court could have acknowledged the untrue retroactive effect of the provision to exclude the statute of limitations in the case. And in cases where the addendum provision does not directly apply, analogizing this provision is to be considered.

최신판례분석 : 공소시효 정지 · 연장 · 배제조항과 부진정소급효 - 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362 판결 -

이창섭 ( Lee Chang-sup ) 법조협회 2016 法曹 Vol.65 No.9

입법자가 행위자에게 불리한 공소시효를 정지·연장·배제하는 조항을 신설하면서 이 조항의 소급적용을 인정하는 경과규정을 둘 수 있는가 또는 그러한 경과규정이 없을때 법관은 해석으로 이 조항을 소급적용할 수 있는가는 공소시효 정지·연장·배제조항과 소급효금지의 원칙과의 관계에 달려 있다. 즉 공소시효 규정도 소급효금지원칙의 적용대상이 될 때에는 공소시효 정지·연장·배제조항의 소급효는 금지된다. 이는 공소 시효의 본질을 어떻게 이해하는가와 관련된다. 공소시효를 형벌권을 소멸시키는 제도로 보는 실체법설과 공소시효를 국가의 소추권을 억제하는 소송법적 성격을 가지는 제도로 보는 소송법설이 있지만, 실체법설과 소송법설의 관점을 모두 고려하는 병합설이 타당하다. 따라서 공소시효의 본질은 병합설에 따라서 파악하고, 공소시효 정지·연장· 배제조항의 부진정소급효는 인정하더라도 진정소급효는 부정해야 할 것이다. 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362 판결은 입법자가 성폭력처벌법에 공소시효 배제조항을 신설하면서 그에 대한 경과규정을 두지 않았을 때에는 공소시효 조항의 소급효를 부정하는 형사소송법 부칙 규정이 공소시효를 규율하는 일반법으로 적용된다는 점을 밝혔다. 대상판결의 태도가 공소시효의 본질, 일반법과 특별법의 관계, 형사소송 법의 의미에 비추어 타당하다. 따라서 만약 공소시효를 규율하는 형사소송법 부칙 규정이 없었다면 대상판결의 사안에서 해석에 의하여 공소시효 배제조항의 소급효를 인정할 수 있었을 것이다. 그리고 동 부칙 규정이 직접 적용되지 않는 사안에서는 그 유추적용을 고려해야 할 것이다. 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016도7273 판결은 경과규정이 없는 아동학대처벌법의 공소시효 정지조항의 부진정소급효를 해석에 의하여 인정했는데, 형사소송법 부칙 규정의 유추적용을 고려하지 않은 것으로 보인다. A legislator can establish a provision that suspends, extends or excludes the statute of limitations. At this time, may he also allow its retroactive application through a transitional provision? If there is no transition provision, may a judge retroactively apply that provision? This depends on the relationship between the statute of limitation and the principle of prohibition of retroactive effect. In other words the retroactive effect of a provision to suspend, extend or exclude the statute of limitations is not allowed, when the rules of the statute of limitations are included in scope of application of that principle. It is proper that the statute of limitations should be both a reason to eliminate the need for punishment and a condition of prosecution that leads to the extinction of the right of prosecution(combination theory). So the nature of the statute of limitations should be understood and the true retroactive effect of a provision to suspend, extend or exclude the statute of limitations is not to be allowed, though its untrue retroactive effect is to be allowed. The Supreme Court decided that the addendum provision of the Criminal Procedure Act(Act No. 8730, Dec. 21, 2007) which denies retroactive effect of the statute of limitations provision applies as the general law ruling the statute of limitations in the case that a legislator established a provision to exclude the statute of limitations on Sexual Crimes Punishment Act, but did`t make a transitional provision for it(Supreme Court Decision 2015Do1362 Decided May 28, 2015). This attitude of the Supreme Court is appropriate in light of the nature of the statute of limitation, the relationship between general law and special law and the meaning of the Criminal Procedure Act. If there had been no addendum provision of the Criminal Procedure Act ruling retroactive effect of the statute of limitations, the Supreme Court could have acknowledged the untrue retroactive effect of the provision to exclude the statute of limitations in the case. And in cases where the addendum provision does not directly apply, analogizing this provision is to be considered.

헌법재판소법 제47조 제3항 단서의 문제점에 관한 법적 검토

박경철(Gyung-Chul Park) 전북대학교 법학연구소 2016 法學硏究 Vol.49 No.-

위헌결정의 효력에 소급효를 인정할 것인지 여부는 입법정책의 문제인데, 헌법재판소법에서는 비형벌조항에 대해서는 장래효를 규정하고, 형벌조항에 대해서는 소급효를 규정하고 있다(헌법재판소법 제47조 제2항, 제3항). 그런데 헌법재판소법에서는 형벌조항이 원시적 위헌인 경우와 후발적 위헌인 경우를 구별하고 있지 않아 종래에는 원시적 위헌이든 후발적 위헌이든 법제정당시에 소급하여 효력을 상실하는 것으로 해석되었다. 그런데 후발적 위헌의 경우에도 법제정당시에 소급하여 형벌조항의 효력을 상실시키면 과거에 이루어진 형사사법의 정의를 전면적으로 부정하는 문제점이 있어 후발적 위헌의 경우에는 위헌결정의 소급효를 제한하여야 하는 필요성이 학계와 실무에서 널리 인정되었다. 이런 문제점을 시정하기 위하여 국회는 2014년 5월 헌법재판소법을 개정하여 후발적 위헌중에서 종전의 합헌결정이 있는 경우에는 합헌결정이 있는 날의 다음날부터 형벌조항의 효력이 상실하도록 규정하였다(법제47조 제3항 단서). 그런데 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효를 선행 합헌결정이 있는 경우에만 제한하는 법 제47조 제3항 단서의 태도는 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효를 제한함에 있어서 기준을 명확히 함으로써 예측가능성과 법적 안정성을 확보하고자 하는 측면이 있지만, 선행 합헌결정이 없는 후발적 위헌의 경우에는 전면적 소급효를 인정하여 과거에 이루어진 형사사법의 정의를 부정해야 한다는 문제점을 여전히 가지고 있을 뿐만 아니라, 구체적으로 보면 헌법재판소가 합헌결정에서 위헌결정으로 변경한 사유가 행위의 가벌성에 관한 국민 법의식의 변화 등의 사정변경에 기인한 것인지 아니면 헌법재판소의 견해 변경에 기인한 것인지에 따라 소급효 제한의 필요성이나 소급효 제한의 범위가 다를 수 있다는 점을 간과하고 있으며, 또한 선행 합헌결정이라는 형식적 기준으로 소급효의 발생시점을 획일적으로 정하게 되면 심판대상이 된 형벌조항 중 일부조항에 대해서는 선행 합헌결정이 있지만 다른 일부조항에 대해서는 선행 합헌결정이 없는 경우 동일하거나 유사한 성격의 범죄행위를 규율하는 형벌조항에 대해서 선행 합헌결정 유무라는 우연적 사정으로 위헌결정의 효력발생시기가 달라지고 그에 따라 재심청구 및 형사보상청구권의 행사에 합리적 이유없는 차별이 발생한다는 점에서 형평에 반하는 결과를 초래하는 경우가 발생할 수 있다. 그 외에도 현행 헌법재판소법은 합헌결정에는 기속력과 법규적 효력을 인정하지 아니하고 있는데, 헌법재판소법 제47조 제3항 단서로 인하여 사실상 형벌조항에 대한 합헌결정에만 기속력과 법규적 효력을 인정하는 것은 법리의 일관성 측면에서도 문제가 있다. 일반성과 추상성을 가지는 법률은 다양한 생활관계를 일반적으로 규율하여야 하며, 형벌조항이 위헌으로 되는 원인과 헌법재판소의 결정변경사유가 개별사건마다 다를 수 있다는 점을 고려할 때 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효를 선행 합헌결정을 기준으로 형식적이고 획일적으로 제한할 것이 아니라 헌법재판소가 형벌조항이 위헌으로 된 사정과 범죄와 형벌이 가지는 사회적, 법적 의미의 변화 여부, 입법의 연혁 등을 종합적으로 고려하여 형사사법의 정의가 실현될 수 있는 방향으로 헌법재판소가 재량을 가지고 소급효를 제한할 수 있도록 개정하는 것이 타당하다고 생각된다.

형 집행 종료 후의 전자장치 부착명령과 소급효금지원칙과의 관계

김혜정 대한변호사협회 2013 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.435

Seit 2008 tritt ‘Gesetz zum Anziehen des elektronische Fußfessel zur Lageverfolgung der bestimmten Sexualstraftätern’ in Kraft, um Sexualstraftäter streng zu bestrafen und dadurch Sexualdelikte vorzubeugen. Auf diesem Gesetz können Sexualstraftäter nach der Vollstreckung der S traf e n o ch we i te r h ö ch ste n s 3 0 j ah re l an g e l e k tro n i sch ü be rwach t we rd e n . Durch einen Reform dieses Gesetz vom 15. 04. 2010 konnte die Sexualstraftäter bestraften, obwohl sie schon wegen des Deliktes vollstreckt wurden; das heißt, eine echte Rückwirkung wurde anerkannt. Daher war umstritten, ob Rückwirkungsverbot also für Maßregeln anerkannt wird. Unser Verfassungsgerichthof(2010heonga82) urteilte, dass die elektronische Überwachung im diesen Gesetz eine freiheisbeschränkende Maßregel ist und das Rückwirdungsverbot auf der elektronischen Überwachung nicht angewandt wird. Aber wir müssen unterscheiden, dass die elektronische Überwachung nach der Vollstreckung der Strafe eine freiheisbeschränkende Maßregel,aber die elektronische Überwachung mit der Strafaussetzung zur Bewährung kein Maßregel ist. Die Strafe geht auf das Maß der Schuld hinaus. Sie bedarf deshalb der Ergänzung durch ein entsprechendes System von Maßregeln, die sich jedoch auf einen anderen Pol, die Gefährlichkeit,beziehen und - weil unabhängig von der Schuld - ethisch indifferent sind. Deswegen ist Maßregel unabhängit vom Rückwirkungsverbot. Aber das bedeutet nicht, dass eine echte Rückwirkung für die elektronische Überwachung als Maßregel anerkannt wird. 2010년 2월에 발생한 ‘부산 여중생 성폭행 살인사건’이 계기가 되어 2010년 4월 15일 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’이 개정되면서, 동법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에대하여도 전자장치부착명령을 청구할 수 있도록 하는 부칙 제2조 제1항이 신설되었다. 이에 검찰은 동규정에 근거하여 2010년 7월 26일에 청주지방법원(충주지원)에 8월 6일 출소예정자에 대한 전자장치부착명령을 청구하였고, 법원은 동 규정이 소급효금지원칙 및 과잉금지원칙에 반한다는 취지로 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청을 하였다. 헌법재판소는 2010년 12월 9일 공개변론을 실시하는 등 결정에 신중을 기하다가, 지난 2012년 12월27일 일부위헌 4명, 전부위헌 1명으로 위헌 정족수가 1인 부족한 상태에서 합헌결정을 내렸다. 동 결정에서 헌법재판소는 전자장치 부착명령은 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 않으며, 부착명령의 대상자 범위를 소급하여 확대하여도 대상자들의 신뢰이익을 크게 침해한다고 할 수 없고, 중대하고긴요한 공익을 위해 부칙조항을 입법한 것이므로 법익 균형성원칙에도 위배되지 않는다고 하였다. 종래 헌법재판소는 헌법 제13조 제1항에서 천명하고 있는 소급효금지원칙과 관련하여 부진정소급효와 진정소급효로 구분하면서, 부진정소급효는 원칙적으로 허용되지만, 진정소급효는 원칙적으로 허용되지 않는다고 하였다. 다만, 구법에 의하여 보장된 국민의 법적 지위에 대한 신뢰가 보호할 만한 가치가없거나 지극히 적은 경우 그리고 소급입법을 통하여 달성하려는 공익이 매우 중대하여 예외적으로 구법에 의한 법적 상태의 존속을 요구하는 국민의 신뢰보호이익에 비하여 현저히 우선하는 경우에는 예외적으로 허용된다고 하였다. 문제는 성폭력범죄를 예방하기 위한 전자장치부착명령에 이러한 진정소급효가 허용될 것인가이다. 우선 대상결정의 사안에서 문제가 되었던 형 집행 종료 후의 전자장치 부착명령은 보안처분적 성격을 갖는다는 점에서 보안처분에 대한 소급효금지원칙의 적용여부를 살펴보아야 할 것이다. 보안처분에대한 소급효금지원칙의 적용여부와 관련하여서는 적용을 긍정하는 견해와 부정하는 견해로 나뉘고 있으나, 보안처분에서 재범위험성 판단은 행위시가 아닌 재판시에 이루어져야 한다는 점에서 형벌과 같은 행위시법주의, 즉 소급효금지원칙이 적용되지는 않는다고 해야 할 것이다. 그러나 이러한 소급효금지원칙이 적용되지 않는 범위는 이미 과거에 범죄행위가 있었으나 아직 판결이 확정되지 않아 진행 중인 사안에 대한 부진정소급효까지 인정한다는 의미로 이해해야 할 것이며, 이미 법률관계가 완성된, 더나아가 형집행이 종료된 사안에까지 소급효를 인정하는 진정소급입법을 인정할 수 있다는 의미는 아니라고 해야 할 것이다.

영업정지・취소처분에 대한 취소판결의 형성력과 그 소급효 검토

류광해 인하대학교 법학연구소 2020 法學硏究 Vol.23 No.3

It is question that the formation effect of a judicial retraction decision is retroactive or not. About this question, there are two opinions. One is the formation effect is retroactive without exception, the other is it is retroactive with exception. In order to The Supreme Court case, it is retroactive with exception. The retroactive effect of a judicial retraction decision, can injure the availability effect of a administrative action. So it is matter which is more important among the retroactive effect and the availability effect. According to the investigation about the grounds of the availability, I concluded that the availability effect of a administrative action should not hurt the retroactive effect of a judicial retraction decision. And I concluded that it is needed to amend the administrative proceeding law in order to prevent automatically the availability effect in case of bringing a lawsuit. And with regards to the circumstances decision system, the execution stoppage system, the third party’s lawsuit participation system, and the third party’s retrial system, I think the retroactive effect of a judicial retraction decision do not hurt legal stability seriously. So I concluded that the formation effect of a judicial retraction decision is retroactive wihtout exception. The other question is how is the effect of the administrative action that is against the retroactive effect of a judicial retraction decision. By the legal cases, there are some cases that the administrative action is invalid, and some cases the it is valid. With regards to the adminstrative legality and the relief of the people, I think the effect of the administrative action against the retroactive effect of a judicial retraction decision, is invalid. I concluded that the formation effect of a judicial retraction decision is retroactive without exception, and that the effect of the administrative action against the retroactive effect of a judicial retraction decision, is invalid. 취소판결의 형성력이 소급하는지가 문제된다. 이에 대해 단순히 소급한다는 견해와 소급하는 것이 원칙이지만 법적 안정성을 해칠 경우에는 소급효가 제한된다는 견해가 대립한다. 판례도 소급한다는 판례와 소급효의 제한을 인정하는 취지로 보이는 판례가 존재한다. 생각건대 취소판결의 소급효 제한이 가져오는 가장 큰 문제는 행정행위의 공정력 내지 구성요건적 효력을 해치게 된다는 점이다. 따라서 행정행위의 공정력이라는 가치와 취소판결의 형성력의 소급효 중 어떤 가치를 더 중시할 것인지가 문제된다. 행정행위의 공정력 내지 구성요건적 효력의 근거들을 검토해 본 결과 이러한 근거들은 취소판결의 소급효를 제한할 만한 사유는 아니라는 결론에 이르렀다. 입법적으로는 공정력과 소급효의 충돌을 완화하기 위해서 법령을 개정하여 집행부정지 원칙을 집행정지 원칙으로 바꿀 필요가 있다고 생각된다. 나아가 공정력 인정의 핵심 근거인 법적 안정성의 측면을 살펴볼 때, 우리 법제는 사정재결‧사정판결 제도, 집행정지 제도, 제3자의 소송참가 및 재심제도 등의 제도가 되어 있음을 고려하여도 취소판결의 소급효를 제한하는 것은 타당하지 않다고 생각된다. 결론적으로 취소판결의 형성력은 제한 없이 소급되어야 한다는 결론에 이르렀다. 한편 취소판결의 형성력이 갖는 소급효에 반한 처분의 효력은 어떠한지도 문제된다. 판례는 무효로 본 경우도 있고, 무효사유는 아니라는 경우도 있다. 취소사유와 무효사유에 대한 통설‧판례인 중대명백설이나 일부 판례의 태도인 선행 처분에 취소사유가 있는지, 무효사유가 있는지 여부에 따른 판단은 적법성의 확보와 당사자의 구제라는 행정쟁송의 목표에 부합하지 않는다고 생각된다. 판례는 기속력 등 판결의 다른 효력에 반한 처분은 무효로 보는데, 소급효에 반한 처분만 달리 보는 것도 논리적 일관성이 떨어진다. 이러한 점에다가 3권 분립의 원칙상 판결의 효력에 반한 처분은 중대한 하자가 있다고 보아야 할 것이므로, 취소판결의 형성력의 소급효에 반한 처분은 무효로 보아야 한다고 생각된다. 결론적으로 취소판결의 형성력은 제한 없이 소급하여야 하고, 이러한 소급효에 반한 처분은 무효라고 보아야 한다고 본다.

최신판례분석 : 최신판례분석 : 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효 제한 - 헌재 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정 -

손인혁1 ( Son In-hyuk ) 법조협회 2017 法曹 Vol.66 No.1

헌법재판소법 제47조 제2항은 법률에 대한 위헌결정의 시간적 효력과 관련하여 법적 안정성의 측면을 강조하여 장래효의 원칙을 규정하면서 형벌조항에 대한 위헌결정에 대해서는 위헌적인 형사처벌로부터 기본권보장 등 구체적 타당성의 측면을 인정하여 예외적으로 소급효를 허용하였다. 그리고 헌법재판소는 위헌결정의 원칙적인 장래효와 예외적인 소급효에 대해 이미 수차례에 걸쳐 위헌심사를 하여 합헌결정을 선고하였다. 그런데 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력이 해당 조항의 제정 또는 개정 시까지로 일률적·전면적으로 소급하게 됨에 따라 재심청구와 형사보상청구가 폭주하고 형사사법(刑事司法)과 관련한 일반국민의 법 감정과도 심히 배치되는 등 법리상·사실상의 여러 문제점이 제기되자, 국회는 형벌조항에 대한 위헌결정의 전면적 소급효를 일부 제한하는 내용의 헌법재판소법(이하 `법`이라 한다) 제47조 제3항 단서(심판대상조항)를 신설하여 형벌조항에 대해 종전에 합헌결정이 있었던 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음날까지로 소급효를 제한하였다. 대상결정은 심판대상조항으로 인해 소급효가 제한됨으로써 재심을 청구하지 못하게 된 청구인이 제기한 법 제68조 제2항의 헌법소원사건으로, 헌법재판소는 과거에 이미 합헌으로 판단된 형벌조항에 대하여는 소급효를 제한함으로써 그동안 쌓아온 규범에 대한 사회적인 신뢰와 법적 안정성을 확보하는 것이 중요하다는 입법자의 결단을 존중하여 심판대상조항이 평등원칙 등 헌법에 위배되지 않는다고 판단하였다. 그러나 심판대상조항에 의하는 경우 후발적인 사유가 아닌 원시적인 위헌사유만 있더라도 종전에 합헌결정이 있었다는 사정만으로 기계적으로 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효가 제한되고, 반대로 시대상황의 변화나 국민의 법 감정 등 후발적인 위헌사유로 인한 위헌결정이 분명하더라도 종전에 동일한 형벌조항에 대한 합헌결정이 없었다면 그 제·개정 시로 소급효가 전면적으로 미치게 된다. 이러한 문제점은 심판대상조항이 그 입법목적을 달성하기에 적합한 소급효 제한의 기준을 설정하지 못한 것에서 비롯하는 것으로 위헌적인 형벌조항에 근거한 처벌로부터 기본권 구제라는 관점에서 위헌성이 있다고 생각된다. With respect to the effect of a statute or provision thereof held unconstitutional, the Constitutional Court Act prescribes that it shall lose its effect prospectively, with an emphasis on legal stability and as an exception, permits the retroactive application of a decision of unconstitutionality upon criminal penalty provisions, acknowledging specific legitimacy concerns such as remedy for infringement of fundamental rights by criminal punishment. As the court decision finding the criminal punishment provision unconstitutional applies retroactively up to the enactment or amendment of such unconstitutional provision in a uniform and sweeping manner, a number of legal and factual issues were raised including the explosion of requests for retrials and significant conflicts with legal sentiments of the people as to criminal justice. Accordingly, the legislature adopted a provisory clause to Article 47, Section 3 of the Constitutional Court Act(statute at issue), partially limiting the retroactive application of decisions of unconstitutionality against criminal penalty provisions by prescribing that where a decision of constitutionality has previously been made on the criminal penalty provision at issue, the provision shall lose its effect retroactively on the following day of the date on which such decision was made. The case under review in this paper held that the statute at issue does not violate the principle of equality in light of the importance of ensuring legal stability and social trust upon the norms created through limiting the retroactive effect of the criminal penalty provisions that were found constitutional earlier in the past. However, the statute at issue lacks specific legitimacy as it mechanically limits the retroactive application of decisions of unconstitutionality with a mere formal requirement that is `previous decisions of constitutionality` upon `same criminal penalty provisions.`

형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효 제한 - 헌재 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정 -

손인혁 ( Son In-hyuk ) 법조협회 2017 최신판례분석 Vol.66 No.1

헌법재판소법 제47조 제2항은 법률에 대한 위헌결정의 시간적 효력과 관련하여 법적 안정성의 측면을 강조하여 장래효의 원칙을 규정하면서 형벌조항에 대한 위헌결정에 대해서는 위헌적인 형사처벌로부터 기본권보장 등 구체적 타당성의 측면을 인정하여 예외적으로 소급효를 허용하였다. 그리고 헌법재판소는 위헌결정의 원칙적인 장래효와 예외적인 소급효에 대해 이미 수차례에 걸쳐 위헌심사를 하여 합헌결정을 선고하였다. 그런데 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력이 해당 조항의 제정 또는 개정 시까지로 일률적·전면적으로 소급하게 됨에 따라 재심청구와 형사보상청구가 폭주하고 형사사법(刑事司法)과 관련한 일반국민의 법 감정과도 심히 배치되는 등 법리상·사실상의 여러 문제점이 제기되자, 국회는 형벌조항에 대한 위헌결정의 전면적 소급효를 일부 제한하는 내용의 헌법재판소법(이하 `법`이라 한다) 제47조 제3항 단서(심판대상조항)를 신설하여 형벌조항에 대해 종전에 합헌결정이 있었던 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음날까지로 소급효를 제한하였다. 대상결정은 심판대상조항으로 인해 소급효가 제한됨으로써 재심을 청구하지 못하게 된 청구인이 제기한 법 제68조 제2항의 헌법소원사건으로, 헌법재판소는 과거에 이미 합헌으로 판단된 형벌조항에 대하여는 소급효를 제한함으로써 그동안 쌓아온 규범에 대한 사회적인 신뢰와 법적 안정성을 확보하는 것이 중요하다는 입법자의 결단을 존중하여 심판대상조항이 평등원칙 등 헌법에 위배되지 않는다고 판단하였다. 그러나 심판대상조항에 의하는 경우 후발적인 사유가 아닌 원시적인 위헌사유만 있더라도 종전에 합헌결정이 있었다는 사정만으로 기계적으로 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효가 제한되고, 반대로 시대상황의 변화나 국민의 법 감정 등 후발적인 위헌사유로 인한 위헌결정이 분명하더라도 종전에 동일한 형벌조항에 대한 합헌결정이 없었다면 그 제·개정 시로 소급효가 전면적으로 미치게 된다. 이러한 문제점은 심판대상조항이 그 입법목적을 달성하기에 적합한 소급효 제한의 기준을 설정하지 못한 것에서 비롯하는 것으로 위헌적인 형벌조항에 근거한 처벌로부터 기본권 구제라는 관점에서 위헌성이 있다고 생각된다. With respect to the effect of a statute or provision thereof held unconstitutional, the Constitutional Court Act prescribes that it shall lose its effect prospectively, with an emphasis on legal stability and as an exception, permits the retroactive application of a decision of unconstitutionality upon criminal penalty provisions, acknowledging specific legitimacy concerns such as remedy for infringement of fundamental rights by criminal punishment. As the court decision finding the criminal punishment provision unconstitutional applies retroactively up to the enactment or amendment of such unconstitutional provision in a uniform and sweeping manner, a number of legal and factual issues were raised including the explosion of requests for retrials and significant conflicts with legal sentiments of the people as to criminal justice. Accordingly, the legislature adopted a provisory clause to Article 47, Section 3 of the Constitutional Court Act(statute at issue), partially limiting the retroactive application of decisions of unconstitutionality against criminal penalty provisions by prescribing that where a decision of constitutionality has previously been made on the criminal penalty provision at issue, the provision shall lose its effect retroactively on the following day of the date on which such decision was made. The case under review in this paper held that the statute at issue does not violate the principle of equality in light of the importance of ensuring legal stability and social trust upon the norms created through limiting the retroactive effect of the criminal penalty provisions that were found constitutional earlier in the past. However, the statute at issue lacks specific legitimacy as it mechanically limits the retroactive application of decisions of unconstitutionality with a mere formal requirement that is `previous decisions of constitutionality` upon `same criminal penalty provisions.`

반인도적· 국가적 범죄와 공소시효

변종필 한국비교형사법학회 2006 비교형사법연구 Vol.8 No.1(2)

요컨대, 진정소급효는 인정하지 않는 것이 타당하다고 본다. 공소시효가 이미 완성되어 소추할 수 없는 상태에 이른 뒤 뒤늦게 소추를 가능케 하는 새로운 법률을 제정하여 이를 소급적용하는 것은 결과적으로 형벌을 사후적으로 가능케 하는 새로운 범죄구성요건을 제정하는 것과 실질상 마찬가지인바, 이는 국가형벌권의 객관적 한계를 규정한 형벌불소급원칙에 위배되기 때문이다. 국가형벌권은 시간을 초월한 추상적인 국가권력으로 존재하는 것이 아니라, 시간적 측면에서 그 시발점과 종착점이 정해져 있다. 소급효금지원칙이 국가형벌권이 개시되는 한계를 규정하고 있다면, 공소시효는 형벌권이 마감되는 종국적 한계를 정해준다고 할 수 있다. 부진정소급효는 - 일정한 신뢰이익의 침해를 수반함에도 불구하고 - 어쨌든 이 한계범위 내에서 다시금 그 한계를 연장하는 것이지만, 이와는 달리 진정소급효는 공소시효의 완성으로 이미 형벌권행사의 시간적 한계를 넘어선 상태에서 기존 법률에 의해 확보된 시민의 신뢰보호이익 및 이로 인한 법적 안정성을 또 다시 새로운 법률로 부정하는 형태인바, 이는 결국 법을 법으로써 부정함으로 법치국가의 자기정체성을 부인하는 꼴이다. 나치범죄의 사후적 처리를 위해 우리보다 훨씬 더 심도 깊은 논의와 노력을 기울였던 독일 역시 1964년 '공소시효산정법'에서 일정기간 동안 공소시효를 정지하는 규정을 두면서 이미 시효가 완성된 행위에는 적용되지 아니한다는 규정을 함께 두었음을 되새겨 볼 필요가 있다.