설명의무위반의 판단구조

송영민 민사법의 이론과 실무학회 2014 民事法理論과 實務 Vol.17 No.1

국내의 설명의무와 관련된 논의의 대부분은 설명의 범위와 설명의무위반의 효과 등의 문제에 한정되어, 또한 의료행위의 경우를 중심으로 논의의 범위도 한정되어 왔으며, 이러한 부분에 대해서는 많은 판례나 연구가 어 느 정도 정착단계에 왔다고 생각한다. 그러나 최근에는 의료행위를 벗어난 특히 새로운 금융상품과의 관계에서 새로운 부분에 대한 설명의무 문제 가 나타나게 되었고 이는 종래의 실정법상의 설명의 범위와 설명의무에 관한 것으로는 해결하기 곤란하게 되 었다. 이러한 경우를 위해서는 설명의무위반의 일반적인 판단구조에 대한 충분한 연구가 필요하며, 이는 장래 발생할 법적 문제에 대한 해결방안의 예측가능성을 제공한다. 일반적인 설명의무위반의 판단구조를 정리하면 이하와 같다. A 설명내용의 성질, B 설명의무의 발생근거(설 명의무의 정당화 요소Ⅰ), C 설명의무의 보호법익(설명의무의 정당화 요소Ⅱ), D 다른 대립되는 권리나 이익 과의 관계 등의 판단요소를 종합하여 결정할 수 있다. 이 중에서 먼저, A내지 C는 각각이 상호보완 또는 중첩 적으로 작용하여 설명의무의 존재를 기초지우거나 또는 그 범위를 획정하는 것이라고 할 수 있다. 즉 이들 A 내지 C의 모든 요소의 정도가 높지 않더라도 각 요소가 응집되어 설명의무는 발생할 수 있다. 다른 한편 D의 요소는 설명의무의 성립을 부정 또는 그 범위를 제한하는 것이고, A내지 C의 요소와 대립하는 요소로서 병합 하여 종합적으로 판단하여야 한다. Most discussions related to liability for explanation in Korea have focused on scope of the explanation and the effect of liability violations in medical practice. Thus, these cases often go straight to the settlement stage because there have already been many cases and studies about these issues. However, another issue related to liability for explanation has emerged recently, namely that this liability is being applied in financial fields. The customary methods used in the medical field do not apply to this new area. Therefore, it is necessary to study the general structure of decision making regarding violation of liability for explanation in order to decide how violations of the liability for explanation would be handled in the financial field. Doing so will also provide possible solutions for any legal problems which could occur. Generally, the decision-making process for violations of liability for explanation are as follows: A- character of explanation contents, B- basis of liability of explanation (justification fact of the liability I), C- benefits and protections of laws of the liability (justification fact of the liability II), D- relationship between rights or benefits which are in conflict.A and C are becoming a foundation; together they determine the scope of liability of explanation by overlapping and complementing each other. This means that each cohered factor can make the liability for explanation even though the factors are not high. On the other hand, D limits the scope of the liability or protects the establishment from the liability, and it opposites A and C.

설명의무 침해로 인한 책임

강봉석 가천대학교 법학연구소 2012 가천법학 Vol.5 No.1

민법은 계약을 체결하는 당사자들이 서로 대등하다는 것을 전제로 하고 있어 이들 사이에 계약 체결과 관련하여 발생할 수 있는 위험 등에 대해 알려야 할 의무는 기본적으로 없다고 할 수 있다. 그러나 실제에 있어서는 계약당사자간의 정보량의 격차, 즉 정보의 불평등이 존재하므로 그로 인하여 계약 쌍방의 실질적인 정보의 균형을 이루어주기 위하여 설명의무가 인정된다고 할 것이다. 이러한 점에서 볼 때 민법 제2조가 규정하고 있는 신의성실의 원칙이 설명의무의 궁극적인 근거가 된다고 할 것이다. 그리고 설명의무가 위반된 경우 그 상대방은 그로 인하여 자신이 입은 손해의 배상을 청구할 수 있을 것이다. 그 이론구성으로는 먼저 설명의무를 부담하는 자와 상대방 사이에 계약이 체결된 경우에는 설명의무를 그 체결된 계약상의 의무 중 하나로 보아 상대방은 설명의무의 불이행으로 인한 계약상의 책임을 물을 수 있을 것이다. 다만 이 경우 설명의무를 당사자 사이에 체결된 계약의 주된 급부의무라고 볼 수는 없으며 부수의무의 일종으로 이해하여야 할 것이다. 그리고 당사자 사이에 계약이 체결되지 않은 경우와 아울러 계약이 체결된 경우에도 설명의무의 상대방은 민법 제2조의 신의칙에 그 근거를 둔 설명의무 위반을 이유로 불법행위책임을 물을 수 있을 것이다. 이러한 점에서 설명의무는 일반적 책임원리의 하나로서 기능하고 있다고 할 것이다. Es muß eine Aufklärungspflicht geben, um beide Vertragsparteien in bezug auf die Information gleichzubehandeln, da eine Aufklärungspflicht nur dann in Betracht, wenn eine Vertragspartei nicht vollständig informiert ist. Daher soll das Prinzip von Treu und Glauben nach §2 KBGB(Koreanisches Bürgerlichen Gesetzbuch) die rechtliche Grundlage der Aufklärungspflicht sein. Bei einer Aufklärungspflichtsverletzung des Aufklärungsschuldners kann die Gegenpartei den dadurch erlittenen Schadensersatz verlangen. Wenn ein Vertrag zwischen dem Aufklärungsschuldner und der Gegenpartei abgeschlossen ist, kann die Gegenpartei unter den Voraussetzungen der allgemeinen culpa-Haftung den Schadensersatz verlangen. Die Aufklärungspflicht ist nicht die Hauptpflicht des Vertrages aber die Nebenpflicht. Wenn aber das gesetzliche Schuldverhältnis der Vertragsverhandlungen nicht betroffen ist, kann sie wegen der Aufklärungspflichtsverletzung als Deliktshaftung nach §750 KBGB den Schadensersatz verlangen. Daher kann man sagen, die Aufklärungspflicht die Funktion allgemeines Haftungsprinzips zu haben.

일감법학 : 의사의 설명의무위반에 따른 손해배상 -판례의 비판적 연구-

박영규 ( Young Kyu Park ) 건국대학교 법학연구소 2015 一鑑法學 Vol.0 No.31

판례에 의하면 의사가 진료를 함에 있어서 요구되는 설명을 하지 않은 경우에, 환자에대해 지는 손해배상 책임은 2가지로 구별된다고 한다. 한편으로 설명을 요하는 사항에 관하여 설명을 받지 못한 환자가, 선택기회 상실 내지 자기결정권 침해를 이유로 위자료만 청구하는 경우에는, 설명의무 위반으로 선택기회를 상실하였다는 점만 증명되면 충분하다고 한다. 그에 반해 설명을 받지 못함으로 인해 발생한 모든 손해(신체나 건강의 침해)의 배상을 청구하려면 설명의무위반과 결과 간의 인과관계가 증명되어야 한다고 한다. 즉 의사의 설명의무가 한편으로는 자기결정권을, 다른 한편으로는 신체나 건강에 관한 법익을 보호하는 것을 전제로 한다. 그리고 설명의무 위반 시 선택기회 상실로 인한 위자료와, 그 위반으로 발생한 결과로 인한 위자료는 별도의 손해항목으로 본다. 그렇지만 이러한 판례의 입장은 책임법상 근거가 분명하지 않으며, 설명의무 위반과 결과간의 인과관계라는 책임 요건을 회피하여, 인격적 법익 침해를 내세워 위자료로 적당히 해결하려는 편의적인 발상에서 비롯된 것으로 판단된다. 설명의무 위반으로 인한 손해배상을 제자리로 돌려놓기 위해서는, 설명의무에 관한 전제들을 근본적으로 재검토하여야 한다. 먼저 설명의무를 위반하였다고 하여 승낙을 무효로 돌리고 의료침습 자체를 위법한 고의의 신체상해로 보는 것은 무리이다. 이는 설명을 위법성조각사유인 환자의 승낙의 유효요건으로 보는 데서 비롯된 것이며, 유독 의료사건에서만 등장한다. 필자는 설명의무는 진료상의 의무와 마찬가지로 환자가 신체나 건강상의 불이익을 입지 않도록 보호하기 위한 것이며, 설명을 듣고 선택에 관여할 수 있는 기회 그 자체를 보호하기 위한 것은 아니라고 본다. 오히려 설명의무 위반으로 인한 손해배상 책임은 진료상의 의무 위반의 경우와 똑같이 다루어야 한다. 즉 설명의무 위반과 결과 간의 인과관계가 존재하여야 하며, 책임요건(설명의무위반, 손해의 발생, 인과관계 등)에 관하여는 환자측이 증명책임을 진다. 다만, 증명책임을 지지 않는 의사측에 민사소송법상 사실관계 해명에 협력할 의무가 있으며, 그 위반 시 법원이 환자측의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다. 그러한 요건이 증명 또는 인정이 되면, 의사측은 민법 제393조의 범위에서 손해배상책임을 지게 될 것이다. 그러한 요건이 증명 또는 인정되지 않았음에도 불구하고, 위자료 배상책임을 지게 하는 것은 골치 아픈 의료과오소송을 적당히 위자료로 해결하려는 것으로서, 책임법상 허용되기 어렵다. 가령 금융업자가 고객에게 금융투자상품의 위험성에 관해 설명의무를 이행하지 않고 거래한 경우, 고객이 그 의무위반으로 인해 어느 정도 손해를 입었는지와 관계없이 설명의무 위반으로 선택기회를 상실하였다는 이유만으로 위자료 명목의 배상책임을 인정할 수는 없을 것이다. Nach der koreanishchen Rechtsprechung unterliegt die Haftpflicht des Arztes besonderen Regeln, die in keinem anderen Rechtsgebiet Anwendung finden. Hier werden diese Sonderregeln kritisch analysiert und richtige Losungen zu finden versucht. Nach der nun standigen Rechtsprechung sollte der Arzt, der die Aufklarungspflicht verletzt hat, fur den Schaden haften, den der Patient dadurch erlitt hat, daß er das Selbstbesitimmingsrecht nicht wahrnehmen konnte. Der Patient konne das Schmerzensgeld auch dann verlangen, wenn der Kausalzusammenhang zwischen der Aufklarungspflichtverletzung und dem korperlichen bzw. gesundheitlichen Schadenserfolg nicht bewiesen ist. Er konne den Ersatz des gesamten Schaden (Vermogensschden und Schmerzensgeld) aber nur verlangen, wenn er diesen Kausalitat beweisen kann. Diese Haftungsform ist jedoch schwerlich dem geltenden Haftungsrecht zu vertragen. Das Selbstbestimmungrecht ist nicht fur das selbst, sondern dafur eingefuhrt, daß der Patient dadurch vor den von ihm nicht voraussehbaren Schaden geschutzt weren kann. Außderdem laßt es sich kaum rechtfertigen, daß der Arzt auch dann das Schmerzensgeld zu bezahlen hat, wenn der Schadenserfolg auch ohne die Aufklarungspflichtverletzung entstanden hatte. Dies kann dazu fuhren, daß die Behandlungsseite in meisten Fallen fur das Schmerzendgeld haftbar gemacht werden kann, da die rechtlich erforderlichen Aufklarung in der Wirklichkeit schwer voll zu erfullen ist. Diese Probleme ergeben sich m. E. daraus, daß die Praxis die Arzthaftungsfalle nicht streng nach den geltenden Recht, sondern leichthin willkurlich zu losen versucht hat. Wir mussen aber auch in schwierigen Fallen an den Prinzipien festhalten. Wenn der Arzt die erforderlicheAufklarung des Patient vernachlassigt, haftet er fur den dadurch entstandenen Schaden (Vermogens- und Nichtvermogensschaden) nach Maßgabe des § 393 KBGB, wenn der Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und den Schadenserfolg nachweisbar besteht. Wenn diese Kausalitat nicht nachweisbar besteht, braucht der Arzt das Schmerzensgeld nicht zu bezahlen. In diesem Aufsazt werden die richtigen Wege zu befriedigenden und dem geltenden Recht vertraglichen Losungen zu finden versucht.

계약체결과정에서의 설명의무와 선택권의 보호

어수용(Eor, Soo-Yong) 한국재산법학회 2011 재산법연구 Vol.27 No.3

Duty of explanation demanded in the process of making contract is based on the principle of good faith. The Precident says that this duty is derived from law, contract, customs or common logic. Duty of explanation in negotiation toward contract can be classified as subordinate duty compared with primary duty. This duty, on which agreement is settled, can be classified duty in contract. Likewise responsibility on this duty constitutes responsibility of contract and following effect occurs. In rest of all case, duty of explanation can be classified as responsibility of tort. Duty of explanation is composed of three elements ; negotiation, profit of disclosure and intention. Profit of disclosure is admitted for protection to the right of option or weak person to information. If negative elements emerges, profit of disclosure is denied. The right of option should be assured to alienation of real property. But profit of resale or current price are presuggested conditions, so that neccesity to explain those conditions can be denied. It is the most attracting point, being quoted from this precedent, whether it is possible to completely assign the ownership of objective, as a capital duty, or not. On the contrary, duty of information supply, as a subordinate duty, should be determined regarding to accessibility to information among concerned parties in the range of intersection between the principle of self-determination freedom and the principle of good faith. By the way, maket conditions, in alienation contract of real property, such as attainability of advantageous purchasability and profit of resale are open to any one. Because recognising those maket conditions can be easily expected, duty of disclosure to those maket conditions is denied. In conclusion this precident is meaningful as the suggestion of definite standard denying responsibility of explanation in alienation contract of real property. 계약체결과정에서 요구되는 설명의무는 신의성실의 원칙에 근거한다. 판례는 이러한 설명의무는 법률상 규정에 의하거나, 계약, 관습, 조리상의 일반원칙에 의하여 발생한다고 하고 있다. 계약교섭단계에서의 설명의무는 주된 의무와 대비하여 부수적 의무의 성질을 갖고 있고, 본계약과는 별도로 설명의무에 관한 합의가 있는 등의 경우에는 그 설명의무는 계약상 의무로 볼 수 있다. 이러한 설명의무를 위반한 경우 계약상 의무에 대해서는 계약책임이 성립하고 그에 따른 법적 효과가 발생한다. 그 이외의 경우에는 원칙적으로 불법행위 책임으로 구성한다. 계약체결과정에서의 설명의무의 성립요건으로는 계약의 교섭, 고지할 이익의 존재, 고의 과실 등이 있다. 그 중 고지할 이익은 선택권의 보호를 위하여 또는 정보적 약자의 보호차원에서 인정되는 반면, 고지할 이익이 부정되는 소극적 요건도 있다. 분양계약에 있어서 목적물의 권리이전이나 취득, 사용, 수익에 관련된 사항에 대해서는 선택권이 보장된다. 그러나 전매이익, 목적물의 시가 등은 계약의 목적달성이나 실행 이전에 이미 고려되거나 전제된 사항이므로 매도인은 이에 관하여 설명할 의무가 없다. 대상판결의 부동산 분양계약에서도 당사자에게는 주된 의무로서 목적물의 이전 및 사용, 수익에 관한 내용이 중요한 관심사항이다. 나아가 계약체결과 관련하여 그 밖의 중요한 정보제공의무는 자기결정의 원리와 신뢰의 원칙이 교차되는 영역에서 각 당사자에게 균등한 접근 가능성을 고려하여 결정하여야 한다. 그런데 분양계약에서 목적물의 유리한 매수가능성이나 전매이익 등과 같은 시장상황은 누구에게나 그 취득가능성이 열려 있다. 따라서 계약교섭과정에서 그 인식을 일반적으로 기대할 수 있는 이러한 정보에 관하여는 고지의무가 부인된다. 대상판결은 부동산 분양계약에서의 설명의무가 부인되는 명확한 기준을 제시한 것으로서 의미가 있다.

설명의무위반의 판단구조

송영민 민사법의 이론과 실무학회 2013 民事法理論과 實務 Vol.17 No.1

Most discussions related to liability for explanation in Korea have focused on scope of the explanation and the effect of liability violations in medical practice. Thus, these cases often go straight to the settlement stage because there have already been many cases and studies about these issues. However, another issue related to liability for explanation has emerged recently, namely that this liability is being applied in financial fields. The customary methods used in the medical field do not apply to this new area. Therefore, it is necessary to study the general structure of decision making regarding violation of liability for explanation in order to decide how violations of the liability for explanation would be handled in the financial field. Doing so will also provide possible solutions for any legal problems which could occur. Generally, the decision-making process for violations of liability for explanation are as follows: A- character of explanation contents, B- basis of liability of explanation (justification fact of the liability I), C- benefits and protections of laws of the liability (justification fact of the liability II), D- relationship between rights or benefits which are in conflict.A and C are becoming a foundation; together they determine the scope of liability of explanation by overlapping and complementing each other. This means that each cohered factor can make the liability for explanation even though the factors are not high. On the other hand, D limits the scope of the liability or protects the establishment from the liability, and it opposites A and C. 국내의 설명의무와 관련된 논의의 대부분은 설명의 범위와 설명의무위반의 효과 등의 문제에 한정되어, 또한 의료행위의 경우를 중심으로 논의의 범위도 한정되어 왔으며, 이러한 부분에 대해서는 많은 판례나 연구가 어느 정도 정착단계에 왔다고 생각한다. 그러나 최근에는 의료행위를 벗어난 특히 새로운 금융상품과의 관계에서 새로운 부분에 대한 설명의무 문제가 나타나게 되었고 이는 종래의 실정법상의 설명의 범위와 설명의무에 관한 것으로는 해결하기 곤란하게 되었다. 이러한 경우를 위해서는 설명의무위반의 일반적인 판단구조에 대한 충분한 연구가 필요하며, 이는 장래 발생할 법적 문제에 대한 해결방안의 예측가능성을 제공한다. 일반적인 설명의무위반의 판단구조를 정리하면 이하와 같다. A 설명내용의 성질, B 설명의무의 발생근거(설명의무의 정당화 요소Ⅰ), C 설명의무의 보호법익(설명의무의 정당화 요소Ⅱ), D 다른 대립되는 권리나 이익과의 관계 등의 판단요소를 종합하여 결정할 수 있다. 이 중에서 먼저, A내지 C는 각각이 상호보완 또는 중첩적으로 작용하여 설명의무의 존재를 기초지우거나 또는 그 범위를 획정하는 것이라고 할 수 있다. 즉 이들 A내지 C의 모든 요소의 정도가 높지 않더라도 각 요소가 응집되어 설명의무는 발생할 수 있다. 다른 한편 D의 요소는 설명의무의 성립을 부정 또는 그 범위를 제한하는 것이고, A내지 C의 요소와 대립하는 요소로서 병합하여 종합적으로 판단하여야 한다.

보험계약 체결 전 정보제공의무와 우리의 보험영업실무

김주석 ( Juseok Kim ) 고려대학교 법학연구원 2016 고려법학 Vol.0 No.81

보험상품은 무형의 추상적 서비스를 그 내용을 하고 있어 내부적 정보의 비대칭성에 따른 불완전판매의 가능성이 높은 것이 현실이다. 이러한 현실을 반영하여 최근 보험소비자 보호 문제가 세계적인 큰 조류가 되고 있다. 그 중에서도 특히 정보의 불균형을 해소하기 위해 보험자의 정보제공의무에 관한 입법화가 주목된다. 이와 관련하여 세계 주요선진국의 입법례를 살펴보고, 우리의 현행 법령내용 검토 및 정보제공의무의 입법화 필요성에 대해 보험실무를 중심으로 고찰해 보았다. 유럽 주요국가들의 경우, 유럽보험계약법준칙상의 정보제공의무 관련규정에 근거하여 각국의 사정을 고려하여 국내 입법화 또는 지침화를 통해 시행하고 있다. 영국은 오래 전부터 판례상 최대선의의 원칙에 근거하여 중요한 사항에 대한 보험자의 고지의무를 긍정해오다, 유럽지침을 반영한 ICOBS에 의해 보험자의 정보제공의무를 인정하고 있다. 그러나, 보험종류 또는 판매방식에 따라 정보제공의 내용이 상이하며, 서면 제공 시 설명의무까지는 부과되어 있지 않다. 독일은 보험계약법의 개정으로 정보제공의무와 조언의무를 인정하고 있으나, 설명의무는 부과되어 있지 않다. 정보제공의무 위반에 따른 효과에 대해서도 명확한 규정이 없다. 프랑스의 경우도 1980년대부터 생명보험과 손해보험 분야에서 필요에 따라 점진적으로 정보제공의무를 추가하여 왔으나, 위반 시 효과에 대한 규정은 존재하지 않는다. 미국은 각 주마다의 법규가 다르기 때문에 이를 일률적으로 평가할 수 없으나, 뉴욕주의 경우에 있어서는 생명보험에 대해 일정한 사항을 제공하도록 보험법에 규정을 두고 있다. 일본은 보험법상에 정보제공의무 또는 설명의무 관련 명문규정을 두고 있지는 않고, 다만, 소비자계약법이나 보험업법 등에 정보제공 또는 설명을 해줄 의무를 인정하고 있다. 이와 같이 각국은 그 법적, 경제적 환경에 따라 보험소비자 보호를 위한 보험정보제공을 법령화하고 있다고 할 수 있다. 우리나라는 상법상 약관 중요사항 설명의무를 규정하고, 보험업법 및 감독규정 등을 통해 설명의무 조항을 신설하여 부과하고 있는 상황이다. 설명의무의 이행은 필연적으로 그 설명 대상이 되는 정보의 제공을 동반할 수밖에 없다. 그러한 관점에서 우리나라는 정보제공의무를 명문화하고 있지 않지만, 상법 및 약관규제법상 약관 설명의무와 보험업법상 설명의무를 부과함으로써 다른 외국들에 비해 오히려 더 보험소비자 지향적이다. 왜냐하면 정보제공의무 사항과 설명의무 사항은 거의 유사하지만 우리나라의 경우 설명까지 행해야 하기 때문이다. 우리의 보험계약 체결 실무를 보면 수 차례의 보험설계와 상담 등을 통해 보험계약자에 대해 중요사항의 정보제공과 설명 또는 상담이 이루어지고 있는데, 세계 각국의 실무내용과 비교해볼 때 대동소이하다. 결국, 정보제공의무의 명문 규정 유무가 중요한 것이 아니라, 현행 법령내용이 영업실무에서 제대로 실천될 수 있도록 해야 한다. 다만, 상법상 약관 설명의무와 보험업법상 설명의무의 중복적 규정으로 인해 개념 및 상호관계에 관한 혼란이 존재할 수 있어 이에 관한 개선이 필요하다. 또한 실무상 보험계약자에게 제공되는 보험안내자료나 상품설명서의 내용에 대한 체계적인 정비, 설명의무의 이행과 이에 관한 입증근거 보완도 이루어져야 한다. 최근 IT산업과 핀테크산업 발전에 따라 이를 활용한 다양한 형태의 정보제공 및 설명이행의 방법도 법제화할 필요가 있다. 보험계약자로서도 본인이 원하는 보험상품에 관심을 갖고 보험모집인으로부터 보험안내자료나 가입설계서 및 상품설명서를 꼼꼼히 확인하고 계약체결을 하는 자기책임의식을 가져야 한다. 보험회사나 금융감독원 등의 공시자료 및 상담창구를 통해 본인이 필요로 하는 보험상품의 정보를 사전에 획득하고 파악할 수 있다. 이러한 상황에서 정보제공의무의 법제화만이 능사는 아니며, 오히려 실무상의 과도한 불편과 비용부담, 비효율성이 있을 수 있다. 따라서, 현행 법령 하에서 보험회사의 소비자를 위한 적절한 자율적 정보제공과 법령상 설명의무 이행, 보험소비자의 건전한 책임의식 사이의 적절한 긴장과 균형적 관계를 형성시키고, 우리의 보험 운영실태에 입각하여 책임의식 있는 보험소비자의 보호를 위한 다각적이고 실질적인 개선이 이루어져야 할 것이다. From years ago in our country there have been discussed a lot concerning with ``the disclosure duty of information by the insurer in the midst of the legislative trends for insurance consumer protection, and many insurance professors insist it is required to legislate the duty into the insurance contract law. So in this article I reviewed the obligation of providing insurance information in the relevant regulations of another countries, and then compared with our insurance law as well as insurance sales practice of insurance companies. The information duty of insurer is very important for the insurance consumer to select properly suitable insurance products for their own needs. In Europe, many countries including U.K., France, Germany, regulate information duty provisions required by the European Union`s insurance regulation, and they are applying the information duty rule to protect the insurance consumer through minimizing the information asymmetry. On the business practice, explanation about the insurance product is also provided to the customers by the insurer or intermediaries in those countries. On the other hand, in the U.S.A, it could not be told in uniform because the insurance regulations of each states are different. For instance, the New-York state has information duty provisions of an insurance law by which the insurer were obligated to provide information about insurance product especially on the life insurance part, on the contrary there is no special regulations for indemnity insurance. In Japan, the insurance contract law has no provision of the information duty except the duty of providing the policy, but the Insurance Business Act and Consumer Contract Act recognize a duty to give an explanation and information. In Korea, although the present insurance contract law(§383-3) and Insurance Business Act(§95-2) have no provisions of the information duty, but there are provisions of explanation duty about the important facts of insurance clauses and contract in those laws. Furthermore in the Insurance Business Act(§95) there is a regulation that the buyer`s guide which is provided to the prospective customer or contractor to know about the insurance product. The guide should contain specific information necessarily like as the name of insurance company or insurance intermediaries, matters connected with the rights and obligations of the insurance contract, protection written by the insurance clauses, limited payment(exceptions or exclusions), cash value on termination, and so on. I think the explanation duty in our country is very similar to the information duty of other countries theoretically and functionally, and generally the important information is provided on the process of insurance consulting in business practice. So it`s not necessary to add the information duty on the present regulations, but to improve the explanation contents regulated in Insurance Business Act and ordinance more clearly and systemically. Furthermore it is also necessary to add regulations which make insurance solicitor write the confirmation of intention and fulfill the explanation duty more actually in that act and ordinance.

약관설명의무의 대상과 이륜자동차운전 - 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다91316, 91323 판결에 대한 평석을 중심으로 -

최병규 한국경제법학회 2017 경제법연구 Vol.16 No.2

In regard of the regulation of the standard contract terms, the explanation is very important. The Korean Standard Contract Terms Act was enacted in the year of 1986. Its model was the German Standard Contract Terms Act(AGB-Gesetz). But the German Standard Contract Terms Act was moved to Civil Law(BGB) in the year of 2002. According to Korean law, the businessman should explain the important contents of standard contract terms. But it is not clear what is the important contents of standard contract terms. Generally the Korean court says that common contents, legal regulation repeating clause, well acknowledged contents do not deed to be explained. Nevertheless, it is not easy to decide which contents belong to the category that needs not explaining. The Korean court said that the extend of a house after making fire insurance does not need explaining. And alteration of a car after making automobile insurance also does not need explaining. It can be sanctioned according to § 652 Korean Commercial Law. But the businessman(insurer) should have explained the contents in the case of change of occupation. In this case(2013Da217108, Korean supreme court case) the insured has changes his occupation from student to broadcasting equipment handler after making insurance contract. What if the drive of two-wheeled motor vehicles after making insurance contract. The former court decision has decided that indemnification in such a drive should be explained. But the new court decision said otherwise. The trend of the Korean supreme court deviated from consistent direction with the excuse of justice in individual case. But it is against the legal stability. Therefore the court should find out and show consistent direction in the future. Then we can find out the willness of the court and can foresee the future cases. It is very helpful for the legal stability. The scholars should study the right directions and give critical notes to the court cases. The standard contract terms has very useful functions. The rational treatment of the international trade, standardization and quickness of a trade belong to the merits of standard contract terms. But for the consumer protection the explanation of the important standard contract terms is also very important. Therefore we should find out the rational solutions between quickness of trade and giving enough informations to the consumer. It depends on our ability and efforts for the problem solution. 약관이 계약에 편입되기 위하여서는 약관의 명시와 약관에 대한 인지가능성의 부여가 필요하다. 그중 중요한 것이 약관설명의무이다. 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 설명의 방법은 고객에게 직접 구두로 함을 원칙으로 하나 부득이한 경우 약관 이외의 별도의 설명문에 의하여 성실하게 고객에게 설명한 경우에는 설명의무를 다한 것으로 볼 수 있다. 다만 성질상 설명이 현저히 곤란한 경우에는 설명의무를 면제시키고 있다(약관의 규제에 관한 법률(이하 약관규제법이라 한다) 제3조 제3항). 약관의 경우에 약관설명의무를 제대로 이행하지 않은 경우에는 그를 계약의 내용으로 주장할 수 없다(약관규제법 제3조 제4항). 약관규제법과 상법 보험편의 제638조의3과의 관계가 문제된다. 판례는 약관 설명의무위반이 있었고 보험계약자가 3월내에 취소하지 않은 경우 상법 제638조의3의 해석과 관련하여 상법과 약관규제법의 중첩적용을 인정한다. 즉 보험약관의 경우에도 제대로 설명을 하지 않은 경우에는 그것을 계약의 내용으로 주장할 수 없게 된다. 또한 약관과 달리 설명한 경우에는 그 설명하여준 내용이 계약의 내용이 된다고 보고 있다. 그런데 법원은 보험약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항에 대하여서는 보험자에게 명시․설명의무가 인정된다고 할 수 없다는 입장이다. 또 보험계약자나 그 대리인이 이미 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 보험자로서는 보험계약자 또는 그 대리인에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다고 한다. 그러나 이러한 기준에 의하더라도 구체적인 사건에서는 약관설명의 대상인지 여부를 판단하기는 쉽지 않다. 법령에 정하여진 내용이라 하더라도 국민들이 인지를 못하는 경우가 많으므로 그 주지성, 인지도, 입법취지 등을 고려하여 차별화하는 것이 필요하다. 계약체결 이후 위험변경증가 통지의무와 관련하여 최근에 대법원은 가입시 피보험자가 대학생이었으나 사고시에는 방송장비대여업을 하는 회사에 취직하여 방송장비 운송 중 사고가 난 경우, 계약자나 피보험자가 직업변경 통지의무의 약관조항의 내용을 충분히 잘 알고 있었다거나, 해당 보험계약은 피보험자의 직업이 대학생임을 전제로 하여 체결되었기 때문에 피보험자의 직업이 방송장비대여 등 업종으로 변경된 경우에는 사고발생의 위험이 현저하게 증가된 경우에 해당하여 이를 보험자에게 지체 없이 통지하여야 한다는 점을 예상할 수 있었다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없고, 따라서 보험자는 보험계약 체결시 문제의 약관조항을 구체적이고 상세하게 명시․설명할 의무가 있다고 보았다. 한편 보험가입후 이륜자동차를 운전하게 된 경우에는 보험자에게 알려야 한다는 약관의 내용에 대하여 보험자에게 설명할 의무가 있는가에 대하여 과거의 판례는 설명의무가 있다고 본 적이 있으나 최근에는 구체적 사실관계에 따라서는 별도의 설명의무가 없다고 보고 있다. 그런데 법원이 구체적 타당성 구현이라는 이유로 방향이 지엽적으로 진행하여지는 경향 하에 있다. 이는 법적 안정성 측면에서 문제점이 있다. 따라서 일관성 있는 ...

의사의 설명의무와 손해배상 범위에 관한 연구

박종렬(Park Jong-Ryeol),김운신(Kim Woon-Shin) 한국법학회 2007 법학연구 Vol.27 No.-

의료시술상의 과실을 청구원인으로 소를 제기하는 것이 자신의 권리를 지키지 못할 것이라는 인식은, 원고로 하여금 새로운 청구원인을 주장하게 하였는데, 이것은 의료의 설명의무 위반을 원인으로 한 손해배상청구소송이다. 또한 피고인 의사들이 과거부터 행하여 오던 의료관행으로 인하여 설명의무를 소홀하게 생각하는 것 역시 청구원인을 주장하게 하는 다른 이유라고 할 수 있다. 의사의 설명의무에 대한 연구는 의사의 설명의무의 체계적 지위와 그에 기초한 입증책임론과 손해배상 범위론이다. 그리고 의사의 설명의무에 대한 견해의 대립은 의료행위의 적법성에 관한 논쟁에서 시작하고 있다. 이러한 논쟁의 결과로 인하여 의사의 설명의무의 체계적 지위 입증책임론과 손해배상 범위론에서 견해의 대립이 나타나고 있다. 의사의 설명의무의 체계적 지위와 이에 기초한 입증책임론과 손해배상 범위론을 알아보기 위하여, 영미법계 국가로 영국과 미국, 그리고 일본의 학설과 판례를 살펴보았다. 또한 지금까지 나타난 의사의 설명의무 위반에 관한 국내 판례를 전반적으로 분석하였고, 그 결과 손해배상의 범위는 크게 신체침해설과 정신침해설이 나누어져 있다. 이는 원래 독일에서 논의된 위법성조각사유설에 의하면 신체침해설을 인정할 수 있고, 독립적 부수의무설에 의하면 정신침해설을 인정할 수 있다. 그러나 이러한 논의와 손해배상과의 관계는 논리필연적인 것은 아니며, 주의의무설에 의하여 신체침해설을 취하는 것은 독립적 부수의무설에서 신체침해설을 취하는 것과 동일하게 파악할 수 있다. 우리나라 판례는 의사의 설명의무 위반으로 인하여 발생한 손해에 대해 위자료만 인정한 경우와 모든 손해를 인정한 경우로 나누어 판시하고 있어, 손해배상 범위와 그 제한에 대해 살펴보고자 한다. If a doctor violates it by Explanation Duty for the patient, I come to bear compensation for damages responsibility. As for the mouth. as for the damage, a personal injury theory called the personal injury is merely opposed with a mind injury theory only as for the injury of the self-decisive power and a self decisive power injury about the damage a patient by violation of Explanation Duty of the doctor illegally. The Korean majority theory takes the personal injury theory. However. it is not yet clear, and only consolation money is divided one authorization case and all damage into in one authorization case by the damage that occurred by the Explanation Duty violation of the doctor whether our precedent takes the personal injury theory. In my opinion, the Explanation Duty violation of the doctor is a illegal physical infringement with a self decisive power injury because that there is a causation between the damage of property and the damage of mind that causes by phisical injury as the doctor violates Explanation Duty for the patient. Therefore, as for the doctor, a patient takes responsibility for must prove what I gave explanation that I am concrete enough about for the danger realized by the damage of the patient beforehand and must bear compensation for damages responsibility by the Explanation Duty violation if I cannot prove this.

면책불허가사유 중 설명의무위반 행위

남대하 사법발전재단 2016 사법 Vol.1 No.36

Articles 321, 564(1)1, and 658 of the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act provides that a debtor is obligated to explain about bankruptcy-related matters upon the request of a trustee, and stipulates that breach of such duty to explain constitutes a ground for not granting immunity, in order to ensure that bankruptcy proceedings go smoothly and that all property comprises the bankruptcy estate. In practice, trustees are generally appointed to handle bankruptcy cases. Oftentimes a trustee, while examining a debtor’s assets, existence or absence of grounds for disapproval of immunity, etc., opined that immunity shall not be granted as the debtor breached the duty to explain. In such cases, the key issue is how to interpret “breach of duty to explain,” which constitutes a ground for not permitting immunity. Determining whether a situation falls under “breach of duty to explain” is a difficult task as specific standards have not been established. This paper first looks at ways of interpreting relevant provisions as to the “breach of duty to explain” under the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act. It then goes on to broadly examine contentious issues by classifying the requirements for breaching duty of explanation as follows: (i) a person who has the duty to explain does not provide the necessary explanation on bankruptcy-related matters upon request; (ii) a person who has the duty to explain omits or provides false explanation upon request; and (iii) a person who has the duty to explain is not cooperative in bankruptcy proceedings without any justifiable reason. However, a prudent approach is called for as to determining whether the duty to explain was breached since an act of breach constitutes a ground for disapproval of immunity and, more importantly, establishes a bankruptcy offence. Therefore, it seems reasonable not to grant immunity only in cases where it is apparent that a person having the duty to explain does not cooperate in bankruptcy proceedings without any justifiable reason. Furthermore, immunity should be granted as long as a person having the duty to explain did not provide false explanation even though it was insufficient. In order to curb disputes related to the breach of duty to explain, having a trustee request explanation on necessary matters in writing and submitting the written request within a fixed period may be helful. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제1호, 제658조, 제321조는 파산절차의 원활한 진행과 파산재단의 적절한 형성을 위하여 파산관재인의 요청에 따라 채무자가 파산에 관한 설명을 해야 할 의무를 부과하고 있고, 채무자가 이를 위반할 경우 면책불허가사유로 삼고 있다. 실무상 현재 대부분의 파산선고 사건은 파산관재인을 선임하여 진행하고 있는데, 파산관재인이 채무자의 재산상황, 면책불허가사유의 존재 여부 등을 조사하면서 채무자가 설명의무위반에 해당하는 행위를 하였다는 이유로 면책불허가 의견을 개진하는 사건이 다수 있다. 이 경우 면책불허가사유 중 설명의무위반 행위를 어떻게 해석할지가 고민되는 경우가 종종 있다. 설명의무위반 행위에 관하여는 구체적인 기준이 정립되어 있지 않아 개별적인 사안에서 설명의무위반 행위에 해당하는지 여부를 판단하기가 쉬운 것만은 아니다. 이 논문은 설명의무위반에 관한 법 조문을 어떻게 해석할 것인가에 관하여 먼저 살펴보았다. 그리고 설명의무위반의 구체적 요건을 요청주체 및 상대방, 요청방법 및 대상, 파산에 관하여 필요한 설명일 것, 설명을 하지 아니하거나 허위의 설명을 할 것, 정당한 사유가 없을 것으로 나누어 설명의무위반과 관련하여 제기될 수 있는 쟁점들에 대하여 폭넓게 검토를 해 보았다. 면책불허가사유로서의 설명의무위반 행위는 파산범죄를 구성하므로 신중한 판단을 요한다. 따라서 설명의 의무가 있는 자가 정당한 사유 없이 파산절차에 협력하지 않고 그 태도가 현저한 경우에 한하여 설명의무위반의 면책불허가사유가 된다고 봄이 상당하고, 설명의 의무가 있는 자가 설명한 내용이 불충분하다고 하더라도 허위의 설명을 한 것으로 볼 수 없는 이상 설명의무위반을 이유로 면책을 불허하는 것은 타당하지 않다고 생각한다. 설명의무위반과 관련하여 문제가 파생되지 않도록 하기 위해서는 파산관재인이 채무자에게 파산에 관하여 필요한 설명만을 그 사항을 구체적으로 특정하여 제출기한을 정해서 서면으로 요청함이 바람직하다.

의사의 설명의무 위반과 손해배상책임의 범위

김계현,김한나 가천대학교 법학연구소 2013 가천법학 Vol.6 No.4

최근 의료과오소송의 증가추세에 비추어 의사의 시술과오를 이유로 한 소송과 더불어 설명의무 위반을 이유로 한 소송도 증가하고 있다. 의사의 설명의무 위반으로 환자의 자기결정권이 침해되고 그 결과로 생명, 신체까지 침해되면 의사의 의료행위가 의료기술적 정당성을 갖추었다고 하더라도 그로 인하여 발생한 생명, 신체상의 손해에 관하여 의사의 불법행위 또는 채무불이행에 기한 손해배상책임이 인정될 것이다. 의사의 적정한 설명은 궁극적으로 환자의 생명과 신체의 보호에 있다고 할 수 있다. 이에 설명의무를 환자의 자기결정권 내지 알권리의 보장, 즉 인격권의 보호에 한정하여 정신적 손해배상에 한정하거나 이와 반대로 의사의 진료행위 전부를 위법한 것으로 평가하여 모든 손해의 배상을 인정하려는 견해도 타당하지 않다. 따라서 설명의무위반으로 인한 손해배상의 범위는 법원이 취하고 있는 것처럼 설명의무의 위반정도를 고려하여 정하는 것이 바람직하다. 본 판결의 경우 의료과실은 인정되지 않고 설명의무 위반 여부가 쟁점이 되었다. 설명의무 위반과 관련하여 대법원은 의료진의 의료행위상 과실을 부정하고, 의사의 설명의무의 이행과 사망간의 인과관계도 인정될 여지가 없어 손해배상의 범위를 설명의무 위반으로 인한 위자료로 한정하였는데 이는 대체로 타당한 결정이라 본다. 진료상의 과실이 없는 의사에 대하여 설명의무를 위반하였다는 이유만으로 전손해 배상을 너무 쉽게 인정하게 되면 진료위축을 초래할 우려가있으므로 신중을 기하여야 할 것이다. 법원이 전손해 배상을 명함에 있어서는 환자의 생명, 신체에 대한 의료적 침습과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과 동일시할 정도의 설명의무 위반과 설명의무 위반과 결과의 사이에 상당인과관계를 요구하고 있는 것도 이러한 맥락에서 파악 할 수 있다. 다만, 법원이 전손해 배상을 명하는 경우는 의료행위상 주의의무 위반과 동일시할 정도의 설명의무 위반이 있는 때라고 판시하고 있는데, 이러한 판단기준은 양자가 본질적으로 다른 입증대상이라는 것을 혼동하고 있다. 즉, 의학적으로 정당한 치료가 이루어졌고, 직접 신체적 이익을 해하지 않는 경우에도 이에 대한 설명의무를 신체적 불이익과 결합하는 것은 검토의 여지가 있다고 본다. With the recent increasing number of lawsuits against the violation of the duty of care by doctors, the lawsuit against the violation of the duty of explanation is also increasing. Patient's autonomous decision is affected by doctor's violation of the duty of explanation. As a result, if even patient's life and body are affected, doctor's liability for damages due to illegal act or default of obligation is acknowledged in relation to the damages occurred, despite the medical legitimacy of doctor's medical practice. Doctor's appropriate explanation is primarily toward the guaranteeing of patient's self-determination, but ultimately aims to protect patient's life and body. Therefore, the view that we must acknowledge doctor's compensation of all damages because doctor's all medical treatments are considered unlawful due to doctor's violation of the duty of explanation is not reasonable. Accordingly, it is advisable to determine the scope of compensation for damages caused by the violation of the duty of explanation, by considering the degree of violation of the duty of explanation, like a court did. On the other hand, the court requires the violation of the duty of explanation enough to be identified with the violation of the duty of care and the causal relationship between the violation of the duty of explanation and its outcome in ordering all compensations for damages. However, if we compare both views from the same perspective although both views need to be judged by the other standards, it's contradictory. In other words, even if a doctor performed medically justifiable treatment and did not affect patient's physical benefit, combining the duty of explanation with the physical disbenefit has room to review.