조약의 국가승계와 국가관행

신용호(Yong-Ho Shin) 대한국제법학회 2003 國際法學會論叢 Vol.48 No.3

국가승계에 관한 빈 협약이 1978년 체결되었고 1996년부터 발효되었지만 아직 소수의 국가들만이 이에 가입하였다. 대한민국도 이에 가입하지 않았다. 동 협약은 그동안의 국제관행을 성문화한 것이라고 하지만 실제 국제관행과 일치하지 않는 부분이 많고 논리적으로 모순되는 부분도 있다. 그래서 국가들은 조약의 국가승계 사유가 발생되었을 때 이해관계국과 끊임없이 새로운 협약을 체결하는 방법 등으로 새로운 국가관행을 창조하고 있는 실정이다. 이 분야에서는 그래서 더욱더 국가관행을 연구할 필요가 있다. 영토주권의 변경에 따른 조약의 국가승계에 대한 입장은 크게 ‘백지출발의 원칙’과 ‘조약자동존속’의 원칙이 대립된다. 국가관행에서는 백지출발의 원칙이 19세기 중순까지 주류를 이루었다. 다만 근래에 ‘자동존속의 원칙’이 학설로 새롭게 다시 등장하고 있다. 그러나 국가관행은 이를 별로 뒷받침하고 있지 못하다. 국가관행을 분석해 보면 조약의 국가승계는 영토주권변경의 유형과 승계에 직접적인 관련이 있는 조약의 유형에 따라 달라진다는 것을 알 수 있다. 군대주둔협정, 동맹조약, 중립조약 등과 같은 고도의 정치적 사항을 내포하고 있는 조약들은 영토승계국의 재량에 속하고 자동승계의 원칙은 적용되지 않는다. 정치적 조약은 아니지만 영토승계국의 공적 이익이 우선적으로 고려되어야 하는 영사 협정 및 외국인 관련 조약들도 자동승계 되지 않는다. 국가관행을 분석한 결과 신생국이 영토선행국이 체결한 다자간 조약을 승계한 예가 많지만 자동승계원칙이 확립되었다고 보기는 어렵다. 다자간 조약은 조약의 성격 등을 면밀히 검토해야 한다. 그러나 국경조약처럼 새로 취득한 영역과 밀접한 관련이 있는 처분적 조약의 경우에는 영토주권변경의 유형과 무관하게 영토승계국으로 승계 되는 경향을 보인다. 기타 애매한 경우에는 당해 조약의 해석을 통하여 변경된 상황에서 동 조약을 승계 하는 것이 적절한지를 검토해 보아야 한다. 특히 비처분적 조약의 경우에는 조약승계의 발생원인에 따라 많은 차이를 보이고 있다. 일반적으로 할양의 경우에는 조약불승계의 원칙 내지 조약경계가변의 원칙이 적용된다. 조약승계에 관한 빈 협약은 국가의 분리독립을 식민지역에서의 분리독립과 기타지역에서의 분리독립을 구별하여 다루고 있으나 이는 국가관행과 일치하지 않는다. 국가의 분리독립의 경우에 국가관행은 일반적으로 백지출발의 원칙에 따르는 경향이 있다. 그러나 특히 1950, 60년대에는 특히 다자간 조약의 경우에 조약 승계의 예도 많이 나타나고 있다. 그러나 이러한 승계의 예를 자동승계의 원칙에 따른 것이라고 보기보다는 신생국의 선택권을 인정해 주는 관행으로 보아야 할 것이다. 국가분역의 경우에는 선행국의 조약에 대한 승계의 철저한 부정에서부터 자동승계에 이르기까지 다양한 관행을 보이고 있다. 다만 영토승계국이 선행국내에서 어느 정도 독자적 위치에 있었을 경우 자신의 영역과 관련된 조약의 경우 승계 하는 경향이 많았다. 국가결합의 경우에도 영토선행국이 통합 후 영토승계국내에서 어떠한 위치에 있느냐에 따라 국가관행은 다르다. 영토선행국이 새로운 영토승계국내에서 어느 정도 독자적인 위치에 있고 지리적으로도 분명히 구별되는 영역을 갖고 있는 경우에는 선행국이 체결한 조약을 자신의 영역 내에서 존속시키는 것이 일반적인 국가관행이다. Despite that the Vienna Convention on Succession of States in Respect of Treaties has been contracted in 1978 and has become effective since in 1996, only few currently remain as its members for now. The Vienna Convention which has claimed its decent codification of existing practices of states, however, is in fact not consistent with the practices, nor logically addresses the realities. Thus, when a state needs to deal with the matter of the succession of state, in reality, she has to create new ways of contract with the other part, which eventually establishes another state practices. This fact strongly encourages further studies on state practices. Analyses of the state practices show that the state succession to treaty varies according to both the types of change of the territorial sovereignty and the patterns of treaties which directly relate to the state succession. Also, they reveal that treaties dealing with serious political matters such as stationing of military troops, alliance among nations, and neutrality pact depend heavily on the discretion of the successor state, not on the principles of automatic succession. Consular agreements and pacts on foreigners which are to consider the public interests first are not automatically succeed. Although there are many cases where newly independent states succeeded the multi-nation agreements contacted by predecessor state, it is hard to see the establishment of the principles of the automatic succession. In the case of the border treaties which are basically of a dispositive treaty, successor state tends to prevail, regardless of the types of the change of the territorial sovereignty. In the case of the cession, the principle of non-continuity and the moving treaty-frontiers rule are generally applied. The ways the Vienna Convention dealing with states separation and independence by distinguishing the separation after decolonization from other cases adopts are not consistent with the states practices, especially in the cases of state dismemberment. In the case of states fusion, a degree of the influence exercised by predecessor state makes matters vary. When predecessor state is able to be independent enough in terms of position and territory with territory successor, it is general that successor state maintains the agreements and pacts executed by predecessor state within her territory.

선행행위자의 보증의무

안동준(Ahn, Dong-Jun) 조선대학교 법학연구원 2013 法學論叢 Vol.20 No.3

보증인지위의 발생근거를 보통 법령, 계약, 선행행위를 꼽는다. 따라서 선행행위에 기한 보증의무의 공식은 일반적으로 받아들여지고 있다. 그러나 이 기준에 과부하가 걸려있다는 점에 대해서는 이론이 없으며 따라서 그 요건을 적절히 제한할 필요는 매우 높다하겠다. 한편 보증의무를 발생시킬 만한 사회현상은 매우 다양하므로 그에 대한 체계화는 불가피한데 다만 이들 제 현상을 포괄할 만한 틀은 아직까지 제시되지 못한 형편이다. 인과성설, 형식설, 실질설, 선행행위는 보증의무의 근거가 될 수 없다는 입장까지 다양한 관점이 제시되고 있지만 각각 장단이 있고 형식설과 실질설을 결합하려는 시도가 주류를 이루고 있다. 그렇다면 먼저 보증의무를 발생시키는 선행행위는 어떤 요건을 충족시켜야 할가? 이에 대해서는 먼저 선행행위가 의무에 위반해야(위법성)한다고 한다. 적법한 혹은 법적으로 허용된 행위로부터도 보증의무가 발생한다면 개인의 사적 활동영역은 현저히 좁아지기 때문이다. 그러나 의무위반성을 철저히 관철하면 역으로 보증의무를 인정할 범위가 너무 넓어져 다시 결과는 선행행위가 침해하는 규범의 목적에 속해야 한다는 제한을 추가하게 된다. 이리하여 선행행위에 기한 보증의무의 표준은 객관적 귀속척도와 유사한 모습을 보이게 된다. 그러나 의무위반성을 강고하게 고집한다면 이는 다시 선행행위의 사회적 의미를 전혀 다르게 왜곡시켜 선행작위를 명령규범에 위반한 선행부작위로 변질시키게 된다는 반대의견도 유력하다. 뿐만 아니라 정당방위나 긴급피난, 제조물책임과 교통사고 등 사례에서는 선행행위가 의무에 위반하지 않았음에도 보증의무를 지우는 경우가 많다. 그렇다면 선행행위의 의무위반성은 보증의무의 발생을 제한하려는 시도이기는 하나 기준으로서는 적절하지 않다하겠다. 다음으로 선행행위가 보증의무를 발생시키려면 이 행위를 통해 보호하려는 법익에 대한 근접하고 상당한 혹은 직접적인 위험을 창출해야 한다고 한다. 그러나 이 기준 또한 애매하여 자의적으로 운용될 수 있다는 지적을 벗어나기는 어려울 듯하다. 그렇다면 오히려 구체적인 개별 사례의 근저에 있는 원리들을 살펴보면서 그에 따른 특징을 주목하는 것도 하나의 방법이 될 수 있을 것이다. 여기서는 정당방위, 긴급피난, 교통사고와 주점주인의 사례를 살펴보았다. 논의가 치열한 또 다른 문제로 선행작위와 후행부작위가 독자적으로 범죄가 성립할 때 이 둘의 관계에 대한 것이다. 양자를 언제나 독자적 범죄로 보고 경합범 원리에 따라 처리할지 아니면 선행작위범만 성립하거나 또는 양 범죄의 경합범이 되는 경우로 나누어 볼 것인지도 살펴보았다. 나아가 관련문제로 보증의무를 발생시키는 선행부작위의 특징은 무엇인지, 제3자가 선행행위자로부터 보증의무를 인수할 수 있는지도 고찰하였다. 끝으로 공범의 형식으로 선행행위에 가담한 경우에는 공범규정을 먼저 적용하여 그에게는 보증의무가 없다고 보았다. Unter den einzelnen Garantenpflichten stellt die Verpflichtung zur Erfolgsvermeidung aus vorangegangem Tun(Ingerenz) die wohl problematischste dar, sind doch bis heute weder ihre Begründung noch ihre genauen Voraussetzungen und Grenzen abschließend geklärt. Wenn auch die zu ihrer materiellen Fundierung diskutierten Vorschläge nicht vollends befriedigen, so kann das Institut der Ingerenz heute aus der Rechtswirklichkeit wohl kaum hinweggedacht werden, ohne dass wenig plausible Strafbarkeitslücken die Folge wären. Die Stimmen, die ihr überhaupt keine oder eine nur auf wenige Einzellfälle beschränkte Existenzberechtigung zubilligen, sind wohl vor allem deshalb nur sehr vereinzelt geblieben. Andererseits reicht es für die Annahme einer Unterlassungsstrafbarkeit nicht aus, den Gedanken der Ingerenz allein mit ihrer Evidenz oder allgemeinen Überzeugungskraft zu begründen. Welches Prinzip hinter ihr steht und welche Besonderheiten sie zugleich von den übrigen Garantenpositionen unterscheiden, lässt sich am besten nach einer kurzen Betrachtung der verschiedenen Garantengruppen klären. Zur Beschränkung der Garantenstellung qua Ingerenz werden gemeinhin zwei Restriktionsfilter diskutiert: Das Vorverhalten muss eine nahe, adäquate Gefahr des Eintritts des Erfolges herbeigeführt haben; es muss ferner nach h.M. pflichtwidrig gewesen sein. Diese beiden Kriterien werden in der Standardformel zusammengefasst, dass ein pflichtwidriges Vorverhalten nur dann eine Garantenstellung aus Ingerenz begründet, wenn es die nahe Gefahr des Eintritts des Erfolges verursacht. Der Aspekt der nahen Gefahr wird auch weitgehend übernommen, doch bleibt dieses Merkmal eigentümlich blass. Denn es bleibt weitgehend offen, worin konkret diese Nähe, Adäquanz oder Unmittelbarkeit bestehen soll. Es kommt hinzu, dass dieses Kriterium als unzureichend angesehen wird, um eine angemessene Begrenzung der Garantenstellung herbeizuführen. Vor diesem Hintergrund konzentrierte sich die Diskussion zunehmend auf die Frage, ob die Vorhandlung pflichtwidrig sein muss, um eine Garantenstellung aus Ingerenz zu begründen. Streitig ist weiterhin, ob das vorangegangene Tun eine bestimmte rechtliche Qualifikation aufweisen muss. Die h.L. fordert ein rechtswidriges vorangegangenes Tun. Die Gegenmeinung lässt auch rechtmässiges Tun genügen. Andere wiederum differenzieren danach, ob der Tätige in Ausübung eines Eingriffsrechts gehandelt oder nur eine erlaubte Risikohandlung vorgenommen hat. pflichtbegründend soll nur der letztgenannte Fall sein. Mit dem Bezug auf die Rechtswidrigkeit der Vorhandlung wird der Grund für die Haftung in begrenztem Bereich jedoch nicht zutreffend erfasst. Das Erfordernis eines rechtswidrigen Vorverhaltens ist nämlich einerseits zu eng, andererseits zu weit, denn die Qualifizierung eines Verhaltens als rechtswidrig durch das Zivil- oder öffentliche Recht hat oftmals keinerlei Bezug zu den strafrechtlich relevanten möglichen Erfolgen. Hier sind -das wird auch von der h.L. anerkannt- weitere Einschränkungen erforderlich, die gerade nichts mit der Qualifizierung des Verhaltens als rechtswidrig zu tun haben. Für die Fälle, in denen sich ein rechtswidriges Vorverhalten begründen lässt, stellt sich die Frage, ob es nur dann einen besonderen Sachgrund für eine qualifizierte Inpflichtnahme zur Abwendung der missbilligterweise geschaffenen Gefahr gibt, wenn die Gefahrschaffung fahrlässig erfolgte, oder ob es ausreicht, dass eine vorsätzliche Gefahrschaffung vorliegt. Die Antwort auf diese Frage sollte sich von selbst verstehen. Eine vorsätzliche Gefahrschaffung reicht aus. Denn wer sehenden Auges in Bezug auf die Schaffung einer bestimmten Schädigungsmöglichkeit gehandelt hat, ist für die Gefahrenabwendung erst recht als Sonderver

자율성 존중 원칙과 선행 원칙의 충돌 상황에서의 인간 이해

오승민(Seung Min Oh),김평만(Pyung Man Kim) 가톨릭대학교(성심교정) 인간학연구소 2018 인간연구 Vol.0 No.36

종교적 신념을 이유로 필수적이고 통상적인 치료 행위를 거부하는 경우, 그리고 그 결과로 죽음이 예상되어 있는 상황에서 환자의 자율성 존중 원칙은 어디까지 존중받을 수 있는지에 대해서 많은 논란이 있어 왔다. 수혈을 하지 못하여 결국 죽음에 이르게 되는 상황은 단순하게 환자의 자율성을 존중하는 것이 시대적인 흐름이기 때문에 이 환자의 결정대로 의료진은 선행의 원칙을 버리고서 무력하게 따라가게 하는 것이 아니다. 이는 한 인간을 정의하는 데 있어서 그가 갖고 있는 종교적 신념과 가치관이 얼마나 중요한지를 생존에 앞서서 위치 시킨다는 의미이며 종교적 자유와 신념을 보장해 주는 것은 인간 존엄성과 가치를 지키기 위한 행동임을 선포하는 것이다. 선행의 원칙보다 환자의 자율성 존중 원칙을 우선시하는 것에는 종교적 자유와 신념과 같은 인간 존엄성과 가치를 더 존중하는 것이라는 분명하고 명확한 근거가 있어야만 하기 때문이다. 따라서 의료 현장에서 선행의 원칙 적용은 환자가 겪고 있는 질병을 낫게 하는 것에만, 그래서 생존하게 하는 것에만 관심을 두는 것이 아니라, 환자를 온전한 한 인간으로 바라보고 인간으로서 이 세상을 살아가는 데 있어서 근본적이고 본질적인 이유를 제시해주는 방향으로 해석되어야 할 것이며, 이는 단순하게 자율성 존중 원칙이 적용된 것이 아니라 광의의 선행 원칙이 적용된 사례라고 부를 수 있을 것이다. 의학이 존재하는 이유는 환자의 고통에 응답하여 돕고자 하는 의무를 실천하는 선행에 있다는 사실은 어느 상황에서도 변하지 않는다. Controversy has abounded regarding respect for patients’ autonomy when death is expected, specifically as it relates to their refusal of essential and standard treatments on the grounds of religious beliefs. If a patient refuses a blood transfusion and subsequently dies, this does not mean that the medical staff have abandoned the principle of beneficence; rather, they have respected the autonomy of the patient and prioritized his/her religious beliefs and values. The guarantee of religious freedom and beliefs preserves human dignity and value. Therefore, there must be clear grounds for prioritizing respect for patients’ autonomy over beneficence. Beneficence in the medical field is not merely interested in treating disease and survival; it should be interpreted as viewing the patient as a human being who has convictions and reasons for leading a certain life. This is a broadened application of beneficence rather than merely respect for autonomy. The existence and purpose of medicine lie in doing good and responding to the suffering of the patient, which does not change under any circumstances.

자율성 존중 원칙과 선행 원칙의 충돌 상황에서의 인간 이해 ― 종교적 이유로 인한 수혈 거부를 중심으로 ―

오승민,김평만 가톨릭대학교 인간학연구소 2018 인간연구 Vol.0 No.36

종교적 신념을 이유로 필수적이고 통상적인 치료 행위를 거부하는 경우, 그리고 그 결과로 죽음이 예상되어 있는 상황에서 환자의 자율성 존중 원칙은 어디까지 존중 받을 수 있는지에 대해서 많은 논란이 있어왔다. 수혈을 하지 못하여 결국 죽음에 이르게 되는 상황은 단순하게 환자의 자율성을 존중하는 것이 시대적인 흐름이기 때문에 이 환자의 결정대로 의료진은 선행의 원칙을 버리고서 무력하게 따라가게 하는 것이 아니다. 이는 한 인간을 정의하는 데 있어서 그가 갖고 있는 종교적 신념과 가치관이 얼마나 중요한지를 생존에 앞서서 위치시킨다는 의미이며 종교적 자유와 신념을 보장해 주는 것은 인간 존엄성과 가치를 지키기 위한 행동임을 선포하는 것이다. 선행의 원칙보다 환자의 자율성 존중 원칙을 우선시하는 것에는 종교적 자유와 신념과 같은 인간 존엄성과 가치를 더 존중하는 것이라는 분명하고 명확한 근거가 있어야만 하기 때문이다. 따라서 의료 현장에서 선행의 원칙 적용은 환자가 겪고 있는 질병을 낫게 하는 것에만, 그래서 생존하게 하는 것에만 관심을 두는 것이 아니라, 환자를 온전한 한 인간으로 바라보고 인간으로서 이 세상을 살아가는 데 있어서 근본적이고 본질적인 이유를 제시해주는 방향으로 해석되어야 할 것이며, 이는 단순하게 자율성 존중 원칙이 적용된 것이 아니라 광의의 선행 원칙이 적용된 사례라고 부를 수 있을 것이다. 의학이 존재하는 이유는 환자의 고통에 응답하여 돕고자 하는 의무를 실천하는 선행에 있다는 사실은 어느 상황에서도 변하지 않는다. There has been much controversy on the application of the principle of respect for patients' autonomy when death is expected by refusing essential and standard treatment on the ground of religious beliefs. The situation that the patient cannot be transfused and eventually leads to death is not that medical staff abandons the principle of beneficence and follows the patient's decision forcefully because respecting the autonomy of the patient is a current trend. This means that prioritizing the importance of his religious beliefs and values ​​in the definition of a human being prior to survival. To guarantee religious freedom and belief is to proclaim human dignity and action to preserve value. There must be clear grounds to prioritize the principle of respect for patients' autonomy rather than to the principle of beneficence, to respect human dignity and value, such as religious freedom and belief. Therefore, the application of the principle of beneficence in the medical field is not merely interested in treating the disease, and thus surviving. The principle of beneficence should be interpreted in the direction of looking at the patient as a whole human-being and suggesting fundamental and essential reasons for leading the life. This can be called an example of the broadened application of the principle of beneficence rather than merely the principle of respect for autonomy. The fact that reason for the existence of medicine lies in doing good in fulfilling the obligation to help in response to the suffering of the patient does not change under any circumstances.

온정적 간섭주의는 자율성의 이름으로 정당화될 수 있는가? : 온정적 간섭주의와 환자의 자율성 및 환자의 최선의 이익에 대한 고찰

조선우 한국의료윤리학회 2014 한국의료윤리학회지 Vol.17 No.3

In medical practice, the ethical principle of respect for patient autonomy sometimes clashes with the principle of beneficence. Whereas previously medical treatment was guided primarily by the objective of patient beneficence, in recent decades the right of patients to make their own medical decisions has received more emphasis, especially in western countries. At the same time, an increasing amount of attention has been given to the problems of beneficence-based, paternalistic interventions. Whether respecting patients’ autonomy should be ranked above the principle of beneficence has become one of the central questions of biomedical ethics. In an effort to answer this question, this article examines the discussion of Sjöstrand et al. on the possibility of justifying paternalism in the name of patient autonomy. It is argued that the problems of paternalism and neglect for patient autonomy stem from a misunderstanding of a patient’s best interest. Furthermore, it is claimed that patient autonomy should be thought of, not as an independent and rival consideration, but rather as a crucial part of the best interest of the patient. 자율성 존중의 원칙은 악행금지의 원칙, 선행의 원칙, 정의의 원칙과 함께 생명의료윤리의 가장 중요한 원칙들 중 하나로 여겨지고 있다. 비첨과 췰드리스는『생명의료윤리의 원칙들』에서 이 네 가지 원칙을 주어진 상황에 따라 서로에게 제한을 가하면서 균형을 이루어야 하는 것으로 제시하고 있는데, 현실적으로 의료현장에서 우리가 많이 접하게 되는 상황들에서 두드러지는 것은 자율성 존중의 원칙과 선행의 원칙 사이의 충돌이다. 고대로부터 선행은 보건의료에서의 일차적 의무들을 나타냈고, 의사들이 자신들이 가지고 있는 정보와 환자의 상태에 대한 판단에 근거하여 환자를 치료하는 것은 당연한 것으로 여겨져 왔다. 그러나 지난 몇십 년 동안 특히 서구 사회에서는 독립적인 판단을 내릴 수 있는 환자의 권리가 주목을 받으면서, 선행의 원칙에 근거하여 이루어지던 온정적 간섭주의적 개입의 문제들이 부각되어 왔다. 그리고 이와 동시에 여러 학자들은 자율성에 대한 지나친 강조에 대해 우려하기도 했다. 이러한 담론들 속에서 비첨과 췰드리스가 지적하고 있듯이 환자의 자율성 존중이 그 환자들에 대한 의료 전문인의 선행보다 우선해야 하는지의 문제는 생명의료윤리학의 중심 문제로 자리잡게 되었다. 이 글은 이 문제에 답하는 하나의 방식으로, 자율성을 근거로 하여 온정적 간섭주의가 정당화될 수 있음을 보임으로써 이 둘을 화해시키려고 시도한 셔스트란드 등의 논의를 검토하고, 이러한 과정에서 보건의료에서의 자율성 문제에 대해 살펴본다. 이 글은 이러한 논의를 통해 역설적으로 자율성 존중의 원칙의 한계가 드러난다고 주장하고, 온정적 간섭주의는 자율성이 아닌 선행의 목적, 즉 환자의 최선의 이익에 대한 고려를 근거로 정당화되어야 한다고 주장한다. 또한 이 글은 이러한 논의의 연장선상에서 환자의 자율성은 어떤 우선적이고 독자적인 고려 사항이라기보다는 환자의 최선의 이익의 일부로 사고되어야 한다고 주장한다.

신규성 판단에 있어서 동일성의 범위 (Ⅱ)

임호(Im Ho) 한국법학원 2007 저스티스 Vol.- No.100

선행기술이 명시적으로 공개하지 않은 기술이라도 통상의 지식인이 별다른 어려움 없이 알 수 있는 내용은 선행기술의 동일성의 범위에 속하기 때문에 후행하는 청구항의 신규성을 상실시킬 수 있다고 보아야 한다. 대법원은 이러한 내재성의 원칙을 취하고는 있지만 특허출원 당시에 공개되지 아니한 선특허출원서의 명세서는 신규성판단의 선행기술이 될 수 있는데 반하여 진보성판단의 선행기술이 될 수 없음은 물론 신규성판단에 있어서의 선행기술의 범위는 진보성과는 달리 그 발명이 속하는 기술분야의 기술일 필요가 없다. 따라서 신규성과 진보성은 근본적으로 차이가 있어 이들을 명백하게 구별할 필요가 있음에도 불구하고 대법원은 선행기술단일의 원칙을 취하지 않고 주지관용기술을 부가하여 청구항의 신규성을 부정할 수 있도록 한다. 그러나 이러한 접근법은 선행기술의 동일성의 범위를 무제한으로 넓힘으로서 진보성과 구별을 어렵게 하고 있다. 더구나 대법원은 수치한정발명의 특허발급가능성을 판단함에 있어서도 신규성에 대한 판단을 하지 아니하고 막바로 진보성에 대한 판단을 함으로서 신규성과 진보성의 판단의 선후관계도 무시하고 있다. 결국 이러한 견해는 신규성과 진보성을 구별한 특허법의 취지에 근본적으로 어긋나는 것으로서 법적 안정성을 위하여 시정될 필요가 있다. The scope of identity provided by the prior art includes the boundary of inherently disclosed elements, which is anticipated by the person of ordinary skill in the art even if not explicitly written in it. The Supreme Court of Korea permits to apply this inherency principle, however it does not allow the single reference rule that the scope of the identity of prior art reaches beyond its proper boundary to the obviousness area and makes it difficult to differentiate the two basic patenability tests, Novelty and Non-obviousness. Also the fact that the even unpublished patent specification can be the prior art against the subsequently filed patent application and the one that only analogous art can be the prior art in deciding the Non-obviousness of the invention are the necessary reasons to differentiate the Novelty and Non-obviousness Tests. Even in selection invention in chemical area the Supreme Court of Korea did not decide the Novelty Test and jump into to the Non-obvious Test. This position misinterpret the Korean Patent Act §29(2) which requires the logical order in adjudicating the Novelty Test and Non-obviousness Test and should be improved upon sooner or later.

특허출원인의 신의성실의무

권인희 ( In Hee Kwon ) 한남대학교 과학기술법연구소 2013 과학기술법연구 Vol.19 No.1

지식기반사회에서 특허 경쟁력은 곧 시장 경쟁력을 좌우하고 국가의 산업 경쟁력에 커다란 영향을 미치고 있다. 전 세계적으로 특허출원은 계속 증가하고 있으며, 또한 명세서의 양적 변화도 가져왔다. 과학기술의 발달과 특허대상의 확대로 특허출원하는 새로운 기술 분야가 계속 출현하게 되고, 자연히 새로운 용어의 설명 등이 필요하여 명세서가 길어지고 있다. 이러한 현상은 특허심사의 어려움을 야기하고, 심사품질의 하락을 초래할 수 있다. 이를 개선하기 위한 방안으로 선행기술정보 개시의무제도의 도입에 관한 많은 논의가 있었다. 또한 2011년 개정 특허법에 의하면 출원인은 명세서의 발명의 상세한 설명에 그 발명의 배경이 되는 기술을 기재하여야 한다. 그러나 개정법에서 요구하고 있는 배경기술의 기재는 선행기술의 문헌정보 제시를 강제하는 것은 아니고 종전에 출원인이 기재하였던 발명이 속하는 기술 분야를 좀 더 상세하게 기재하는 정도를 요구하는 수준이다. 발명에 대한 상세하고 정확한 모든 기술정보의 제공은 특허제도의 유용성과 깊은 관계가 있다. 발명의 상세한 설명은 발명의 이용을 도모할 수 있고, 개량발명의 확산으로 산업발전에 이바지하게 된다. 본 연구는 민법의 일반원칙인 신의성실원칙의 특허법에의 적용으로, 출원인에게 기대되는 신의성실의무에 관하여 구체적으로 논한다. 신의성실의 원칙은 현대법률사회에서 권리의 공공성과 사회성이 강조되면서 민법 이외의 영역에서도 광범위하게 적용되고 있다. 특허제도는 발명의 공개 대가로 발명가에게 일정기간 동안 독점·배타적 권리를 허여하는 것이다. 따라서 발명의 기술적 내용을 공중에게 공개하는 특허명세서의 작성에 있어서 특허출원인에게 신의성실의 의무를 요구할 수 있다 하겠다. 특허출원인이 신의에 좇아 성실히 제공하는 상세하고 정확한 정보는 특허심사 품질의 향상에 기여하며, 특허발명의 개량발명을 유도하여 기술혁신을 통한 산업발전에 기여할 것이며, 특허정보의 가치를 향상시킬 것이다. 선행기술정보의 개시 등 출원인의 충실한 신의성실의무 이행 요구는 출원인에게 과도한 부담만 주는 것이 아니라 선행기술조사로 인해 중복투자 감소로 비용절감 효과를 가져 올 것이며, 불필요한 출원을 피할 수 있고, 강한 특허창출이 가능하다. 선행기술정보 개시의무제도의 도입이나 명세서 기재요건에 관한 선행연구는 주로 비교법적 방법을 채택하고 있는데 반해, 본 연구는 민법의 일반원칙을 적용하여 출원인의 신의성실의무의 관점에서 논하고자 함이 특징이다. A patent is an exclusive right granted by the government for a limited period to promote inventions. Also, a patent is a property right issued in return for the disclose of the invention so that others may gain the benefit of the invention. The purpose of the Patent Act is to encourage inventors by protecting their inventions and others to utilize the inventions, thereby promoting the development of technology, and to contribute to the development of industry. A patent applicant must file a patent application which must be accompanied by a specification stating the title of the invention, the detailed description of the invention, claims and others. The invention stated in the detailed description must be explained sufficiently in a clear and detailed manner to be carried out by a person skilled in the art. The patent application with the specification is published as a patent gazette 18 months after the filing date of the application. After the examination process has reached a conclusion favorable to the applicant, the patent is granted and the details of the patent are entered into the patent register. Also, the patent office publishes the patent document which contains the detailed description of the patented invention. The patent gazette and the patent document are valuable sources of technical informations and are available for use by the third parties. Since a patentable invention is a highly advanced new creation of technical ideas utilizing laws of nature, the applicant should provide all information of the invention with good faith. Otherwise, the purpose of the Patent Act cannot be accomplished completely. The good faith and fair dealing duty of the patent applicant is required to carry out in the disclosure of the invention. The good faith and fair dealing principle, the general principle of the civil law, is applicable in the patent law as well.

흄의 의료윤리와 정직의 덕

김다솜 중앙대학교 중앙철학연구소 2019 철학탐구 Vol.53 No.-

In this paper I try to interpret Hume's ethical theory from viewpoint of virtue ethics to apply to medical ethical issues. Hume's medical ethical point of view can provide action-guiding to doctor, nurse, even a patient in a special medical situation. Hume's virtue of honesty interpreted from viewpoint of virtue ethics eliminates unilateral application of duty-based principle. In Hume's case the morality of action takes into account the interest of the beneficiary which depends on feelings of the actor's approval. not unconditional fulfillment of duty. Therefore to Hume the virtue of honesty is actor's character-traits, and it is not an unchanging principle of conduct, but a characteristic that can be applied differently depending on the patient's condition. 나는 이 글에서 흄의 윤리이론을 의료윤리적 문제에 적용하기 위해서 그의 윤리이론을 덕윤리적 관점에서 해석한다. 흄의 덕윤리적 관점은 특수한 의료적 상황에서 의사나 간호사, 혹은 가족은 물론 심지어는 환자 자신도 어떻게 해야 하는지에 대해서 훌륭한 행위지침을 제공할 수 있다. 덕윤리적 관점에서 해석된 흄의 정직의 덕은 환자에게 진실을 말해야 할 의무 혹은 원칙의 일방적인 적용을 배제한다. 흄에게 어떤 행위의 도덕성은 의무나 원칙의 무조건적 이행이 아니라 행위 수혜자의 이익을 고려하는 행위이며, 이는 공감과 유덕한 행위자의 시인의 감정에 의존한다. 그리고 그에 따라 행위하는 행위자가 갖는 성품적 특질들 중의 하나가 정직의 덕이다. 따라서 흄의 윤리이론에서 하나의 덕으로서의 정직은 모든 경우에 준수되고 실행되어야 하는 고정 불변하는 행위 원칙이 아니라 정직이 요구되는 구체적인 여건에서 형성되는 성품특질 또는 인격특질이다. 정직이 갖는 이러한 성격 때문에 흄의 관점에서 질병의 치료와 건강을 목적으로 하는 의사와 간호사에게 제일의 덕목은 자율성의 원칙이 아니라 선행의 원칙이다.

인공지능과 로봇의사윤리

맹주만 중앙대학교 중앙철학연구소 2018 철학탐구 Vol.52 No.-

The existing professional ethics of doctors consists of ethical principles which are centred in the vocation and obligation of doctors, and the relationship between doctors and patients. In the near future robot doctor with on-board the medical artificial intelligence will play important roles of diagnosis and treatment of disease. As the human doctor’s reliance on robot doctors increases with this, more and more ethical problems will arise. In that case the human doctor-centred medical ethics limits to solving these problems. Beacuse of this I think we need to enact robot doctor’s ethics. It is even more so when considering the expected cooperative relationship in the inevitable times of robot doctor’s help in medical practice. This paper is a preliminary consideration for this. I would suggest the fundamental principles of possible medical ethics that should be applied the future robot doctor under the name the ethical principles of robot doctor. 현행 의사의 직업윤리는 의사의 윤리적 소명과 책무 및 의사와 환자 사이의 윤리적 관계 중심의 원칙을 담고 있다. 가까운 장래에 의료인공지능이 탑재된 로봇의사는 인간의사의 질병 진단과 처방에 중요한 역할을 할 것이다. 이와 함께 인간의사의 로봇의사에 대한 의존도가 커질수록 더욱 더 많은 윤리적 문제들이 발생할 것이다. 그럴 경우에 이러한 문제들을 해결하는데 인간의사 중심의 의료윤리만으로는 한계가 있다. 이에 나는 로봇의사윤리의 제정이 필요하다고 생각한다. 의료행위에 인공지능의 도움이 불가피한 시대에서 예상되는 인간의사와의 협업 관계를 고려하면 더욱 그렇다. 이 글은 이를 위한 예비적 고찰이다. 나는 미래의 로봇의사에게 적용되어야 할 가능한 의료윤리의 근본 원칙을 로봇의사의 윤리원칙이라는 이름 아래 제시할 것이다.

특허권침해의 판단기준으로서 均等의 原則

김재국,김장생 대한민사법학회 2004 민사법연구 Vol.12 No.2

특허권은 명세서의 특허청구범위를 통하여 그 범위를 정하게 되므로 특허권의 보호범위를 위해서는 특허청구범위의 해석기준이 명확하게 정립되어야 할 것이다. 그런데 특허발명은 기술적 사상이므로 발명의 모든 기술적 사상을 빠뜨리지 않고 문자로 명확하게 특허청구범위에 기재하는 것은 실제로는 매우 어렵다. 많은 경우에 특허권의 침해자는 발명의 구성 중 비교적 경미한 구성에 변환을 가함으로써 특허의 기술적 범위로부터 일탈을 기도하는 경우가 허다한데, 이를 모두 예측하여 특허청구범위의 문언을 기재하도록 출원인에게 요구하는 것은 무리한 일이고, 또한 특허청구범위를 엄격하게 문언에만 한정하여 해석하게 되면 발명의 구성요소를 사소하게 변경하여 실시하는 교묘한 침해자들에 의하여 특허권은 형해화될 우려가 있다. 따라서 원고의 특허발명과 피고의 실시형태를 비교하여, 피고의 실시형태가 원고의 특허발명의 실시 예로서 명세서에 직접 기재되어 있지 아니하고 특허청구범위의 문언 기재와도 반드시 일치하는 것은 아니지만, 그것이 원고의 특허발명에 개시된 내용으로부터 평균적 전문가가 쉽게 치환하여 동일한 효과를 얻을 수 있는 것일 때에는 이는 원고 발명의 기술사상과 균등한 것으로서 원고 발명의 기술적 범위(발명의 동일성)에 포함된다고 보는 것이 공평의 원리에 적합하다. 결국 특허청구의 범위를 해석하여 발명의 보호범위를 정하는데 있어서는 단순히 특허청구범위의 문언기재에 의한 문리해석의 범위에 머무를 것이 아니라 문언과 "균등 내지 등가(等價)"의 발명도 보호범위에 속한다고 보아야 한다. 즉 침해실시 형태의 의도된 효과가 당해 특허발명의 본질적핵심을 전부 사용하여 달성되거나 또는 본질적으로 일치하는 수단으로 달성된 경우라면 침해여부의 판단은 작용 효과가 실질적으로 동일한지 여 부에 의해 결정되어야 하고, 따라서 製法에 있어 다소의 차이가 있더라도 작용효과에 있어 큰 차이가 없어 제품상 어떤 특이점도 가져오지 아니한 경우에는 두 제조방법은 동일하다고 판단하여야 한다. 다만, 권리자의 보호가 미흡한 경우에는 특허제도 이용의 의욕을 상실시켜 기술을 비밀리에 보유하려는 경향을 조장하게 될 것이고, 역으로 과대 보호를 한다면 공개된 기술을 기초로 하여 새로운 기술을 개발하거나 그 기술을 이용하여 사업을 하려는 제3자에게 예측할 수 없는 손해를 입게 하여, 특허제도의 목적에 맞지 않게 핀다. 결국 특허권의 침해 여부의 판단에 관련해서는 특허권자의 이익과 일반 제3자의 이익의 조화라는 근본적 이념을 고려하여 판단되어야 할 것이다.