2014년 상법개정안의 삼각주식교환제도에 관한 법적 검토

이영철(Young-Cheol Lee) 한국기업법학회 2015 企業法硏究 Vol.29 No.3

2014년 상법개정안에 의하여 삼각주식교환제도가 도입되었다. 그런데 삼각주식교환은 그 허용근거만 있을 뿐이므로 구체적인 절차와 내용 등은 해석론에 의할 수밖에 없다. 또한 실제로 삼각주식교환에 의한 조직재편을 실행하고자 하는 경우에 기존 제도와의 정합성 문제와 규정의 불명확성으로 인하여 여러 가지 해석상의 문제가 발생할 가능성이 있다. 따라서 삼각주식교환에 있어서 문제가 되고 있는 쟁점에 관하여 해석론을 중심으로 고찰하고자 한다. 삼각조직재편의 핵심적 요소인 인수자회사에 의한 인수모회사 주식의 취득에 관한 법적 쟁점들에 대하여 검토한 결과 다음과 같은 결론을 얻었다. 첫째, 취득가능시기에 관하여는 자회사에 의한 모회사주식취득을 금지하는 입법취지에 비추어 삼각주식교환 승인결의가 있는 때부터 취득하는 것이 타당하다. 둘째, 삼각주식교환을 위하여 인수자회사가 취득할 수 있는 인수모회사의 주식은 원칙적으로 주식교환계약서의 교환비율에 따라 산정된 수량을 기준으로 하여야 한다. 셋째, 인수자회사가 필요한 수량을 초과하여 취득한 인수모회사의 주식은 조직재편을 구실로 모회사주식취득금지의 규제를 잠탈할 수 없도록 엄격히 해석하여, 취득일로부터 6개월 내에 처분하는 것이 타당하다. 넷째, 인수자회사에 의한 인수모회사 주식취득방법과 자금조달방안으로서 ① 인수자회사가 인수모회사로부터 자금을 차입하여 인수모회사의 신주 또는 자기주식을 인수하는 방식은 원칙적으로 가장납입에 해당하지 않고, ② 인수모회사가 현재의 주식가치보다 현저하게 낮은 가액 등으로 신주를 발행한 경우에는 액면주식의 액면미달 발행에 관한 제한, 신주발행유지청구나 신주발행무효의 소의 대상이 될 수 있으며, ③ 인수자회사가 신주발행시 인수모회사가 보유한 자기주식을 현물출자하는 방법은 원칙적으로 현물출자에 검사인의 조사가 필요하지만 인수자회사가 자금부담 없이 삼각주식교환을 이용할 수 있는 방법이다. 다섯째, 인수모회사가 대상회사 주주에게 직접 신주를 발행할 수 있는지 여부에 관하여는 인수자회사에 의한 인수모회사주식 취득방법과 자금조달에 관한 여러 가지 문제점을 해결할 수 있다는 점에서 입법적으로 인정하는 것이 타당하다. 기타 쟁점들에 관하여는 첫째, 주식교환비율의 산정대상은 인수모회사와 대상회사 간에서 산정하는 것이 타당하고, 그 산정시기는 일률적으로 정할 수는 없고 여러 사정을 종합적으로 검토하여 고려하여야 한다. 주식교환비율의 불공정은 주식교환무효의 소의 원인이 된다는 점에서 공정성 및 상당성이 확보되어야 한다. 둘째, 대상회사의 전환사채 등의 처리에 관하여는 원칙적으로 인수모회사의 선택에 처리하는 것이 타당하지만, 인수모회사의 선택과의 균형상 대상회사의 전환사채권자 등이 대상회사에 대하여 공정한 가격으로 매수청구할 수 있는 방안도 강구할 필요가 있다. 셋째, 인수모회사 소수주주의 보호방안으로서 삼각주식교환을 위한 신주발행은 원칙적으로 제418조 제2항 단서의 경영상의 목적에 해당하고, 인수모회사 주주총회의 승인에 관하여는 주주총회 결의의 면제기준인 소규모주식교환과 같이 발행주식총수의 100분이 10을 초과하는 경우로 규정하는 것이 타당하다. 한편 사후적 방안으로서 삼각주식교환무효의 소에 있어서 법률관계의 안정과 주주보호를 위하여 인수모회사 주주의 원고적격을 명문으로 규정할 필요가 있다. 넷째, 대상회사 주주를 보호하기 위한 방안으로서 실질적 당사자인 인수모회사에 관한 정보공시를 의무화 하는 것이 필요하고, 더 나아가 대상회사 임원에 대하여 교환대가에 관한 엄격한 설명책임을 부과하여야 한다. 다섯째, 삼각주식교환과 역삼각 합병의 관계에 관하여는 하나의 절차로서 역삼각합병을 인정할 필요가 있고, 기존의 주식의 포괄적 교환과 역삼각합병의 정합성에 문제가 있으므로 주주보호 수준을 정비할 필요가 있다. 여섯째, 삼각조직재편은 적대적 매수와 관계가 없고, 인수모회사가 조직재편을 남용하여 매수방위책으로 이용할 가능성이 있으므로 인수모회사 주주에게 조직재편 등에 있어서 유지청구권을 인정할 필요가 있다. 삼각주식교환 등 삼각조직재편은 기존의 조직재편보다 절차가 복잡하다는 점이 제도의 이용을 저해하는 요인을 되지 않도록 정책적 배려가 필요하고, 세법 등 관련 법제의 정비를 통하여 삼각주식교환이 기업조직재편에 기여하기를 기대한다. The triangular share exchange, one of various means for reorganization, was introduced by the 2104 Korea Commercial Code Amendment Draft so that businesses would revitalize corporate mergers and acquisitions by choosing and using an appropriate reorganization method under its financial and managemental conditions. But many translational and legislative issues will have to be resolved in order for this triangular share exchange to be established as a meaningful institution. One of the best merits which the triangular share exchange has is that an acquiring parent company can merge and acquisite a target company by using its stocks and subsidiary company without financial burdens. Therefore, many translational and legislative issues associated with the triangular share exchange will have to be resolved within the scope of not damaging important merits of the triangular share exchange. First of all, to resolve issues regarding subsidiary company acquiring parent company’s stocks, it is necessary to revise related provisions in order that acquiring parent company will be able to issue new stocks directly to shareholders of the target company or grant treasury stocks that acquiring parent company has held. While the triangular share exchange has many good and useful aspects, it is likely to infringe interests of minority shareholders of acquiring parent company and target company. So it is absolutely necessary to secure and guarantee fairness and reasonableness in terms of calculation of price of stocks, public notice of related information and so on. Futhermore, support of Tax Laws for the triangular share exchange is to be carefully considered before making the final legislative decision related to the triangular share exchange.

삼각주식교환제도의 법리와 운용상의 쟁점

송종준(Song, Jong Joon) 한국법학원 2016 저스티스 Vol.- No.152

삼각주식교환 등 삼각조직재편제도의 도입을 골자로 하는 상법개정안이 2015년 11월 12일 국회에서 통과되었다. 삼각주식교환제도는 모회사가 대상회사를 인수하는 실질적인 주체이면서도 주주총회 결의를 거치거나 소수주주들의 주식매수청구권 행사로 인한 자금부담을 우려할 필요가 없고 대상회사 주주에게는 과세이연이 허용되는 등 여러 가지 법적, 경제적 효용을 갖고 있다. 삼각주식교환제도에는 일반적인 포괄적 주식교환의 절차가 적용되지만 그 절차운용상으로는 몇 가지 해석론적, 입법론적 쟁점이 있다. 첫째, 상법상 회사 간 포괄적 주식교환계약에 의하지 아니하고 주주와의 개별적인 주식교환을 통하여 삼각주식교환의 목적을 달성하고자 하는 경우에 자회사가 모회사주식을 취득할 수 있는지, 둘째, 인수모회사가 대상회사의 주주에게 교환대가로서 신주 또는 자기주식을 직접 발행하거나 교부할 수 있는지, 셋째, 자회사가 언제부터 모회사로부터 신주를 인수할 수 있는지 그리고 모회사로부터 취득한 모회사주식을 공모절차에 따라 교부하여야 하는지, 넷째, 모회사가 상장회사인 경우에 공정한 주식교환비율의 산정기준이란 무엇인지, 다섯째, 인수모회사가 외국회사인 경우에 국내 자회사가 외국의 모회사 주식을 취득할 수 있는지 그리고 모회사에 관한 정보, 교환대가인 모회사주식의 가치산정과 환가 등에 관한 공시의 필요성은 없는지 등이 그것이다. 이 논문에서는 위의 쟁점들을 중심으로 바람직한 해석방향을 제시하고 입법론적 과제를 검토하였다. The revised Bill of Commercial Act, which focuses mainly on the introduction of the Triangular Share Exchange, was passed by the National Assembly in November 12, 2015. The share exchange has important legal and economic advantages in that acquiring parent company does not have to call the general shareholders meeting for approval of the exchange agreement, and be concerned about the appraisal right by the minority shareholders. The tax for dividend on the exchanged parent"s stocks to the target"s shareholders would be deferred. All of the procedures for the conventional share exchange stated in the current commercial act are applied to the triangular share exchange, however, some practical issues in carrying out the exchange would be raised as follows : First, can the subsidiary company acquire the parent"s stock in case where subsidiary"s shareholders try to accomplish the triangular share exchange by way of individual share exchange agreement between the subsidiary and target shareholders without entering into the compulsory share agreement between the subsidiary and target, which is only permitted by the commercial act? Second, can the acquiring parent issue new shares or deliver the parent"s own shares directly to the target"s shareholders? Third, From when can the subsidiary acquire the parent"s shares and whether or not the subsidiary should exchange the acquired shares necessarily subject to the regulated public offering procedures in the Capital Market Act? Fourth, what is the fair exchange ratio under the Capital Market Act in case where the acquiring parent is a listed company? Fifth, can the domestic subsidiary acquire the shares of the parent company located in foreign countries? and are current disclosure regulations on the material information about the acquiring parent and its stock value appraisal satisfactory for protecting domestic shareholders in the cross-border triangular share exchange? etc. In this paper, the above-mentioned key issues are thoroughly analysed and criticized in perspective of the relating legal principles of the commercial act and also some recommendations for the future legislation are suggested.

2014년 상법 개정안상 역삼각합병에 관한 비교법적 소고

최수정 한국경영법률학회 2015 經營法律 Vol.26 No.1

법무부는 M&A 활성화 방안을 실행하기 위하여 다양한 삼각조직재편을 도입하는 상법 개정안을 2014년 10월 국회에 제출하였다. 역삼각합병이란 삼각합병(triangular merger) 중 인수회사가 대상회사를 합병하기 위하여 자회사를 설립한 후 대상회사를 존속회사로 하는 자회사와 대상회사간의 흡수합병이 이루어지는 것을 말하며, 이때 대상회사의 주주에게는 합병대가로 자회사의 주식이 아닌, 그 모회사로서 실질적 인수회사의 주식이 교부된다. 역각합병은 독점적 사업권, 특히 제3자 동의 없이 양도할 수 없는 계약상 권리를 갖고 있는 특수한 경우에 그 효용성이 크게 인정되는데, 특허권 등의 배타적 권리를 대상회사가 보유하고 있는 경우 대상회사의 그 경제적 가치를 그대로 유지한 채 인수회사의 자회사로 만들 수 있다는데 커다란 의의가 있다. 미국 델라웨어주 회사법과 모범회사법에서는 합병시에 존속회사 혹은 신설회사 주식 이외의 것을 합병대가로 지급가능하다고 규정하고 있어 미국에서는 정삼각합병 뿐만 아니라 역삼각합병도 인정되고 있다. 특히 미국 모범회사법은 델라웨어주 회사법에서 인정하고 있지 않은 주식교환제도까지 규정하고 있어 그 특징이 있다. 2014년 상법 개정안은 역삼각합병을 직접적으로 규정하고 있지 않고, 삼각주식교환을 통하여 역삼각합병이 가능하도록 간접적으로 도입하고 있다. 상법 개정안상 삼각주식교환에 관한 조문을 살펴보면 자회사가 모회사의 주식을 취득할 수 있는 근거로만 규정하고 있어 입법론적으로 다음의 개선방안을 생각해볼 수 있다. 첫째, 모회사 주주측면에서 인수회사인 모회사는 실질적인 거래당사자임에도 불구하고, 삼각주식교환 또는 역삼각합병거래를 진행할 때 모회사의 주주총회의 특별결의를 통하여 거래를 승인할 필요가 없다. 이는 삼각주식교환 또는 역삼각합병의 절차상의 편리함으로 간주되기도 하지만, 모회사의 주주보호 측면에서 다소 입법론적인 개선이 필요하다. 특히 모회사의 소수주주의 지배권에 지대한 영향을 미칠 수도 있어 이에 대한 대비책이 필요하다. 비교법론적으로 미국 모범회사법, 캘리포니아주 회사법을 비롯하여 미국 주요거래소규정에서는 모회사의 총발행주식수의 20% 초과 또는 이상을 합병 등의 대가로 지급하기 위하여 발행하는 경우에는 주주총회의 승인을 요구한다. 우리상법에서도 정삼각합병, 개정안 상의 삼각주식교환에서 절차상 편리함과 소수주주의 축출 또는 지배권 희석이라는 이익이 서로 조화될 수 있도록 입법론적 고려가 필요할 것이다. 둘째, 삼각주식교환을 이루기 위해서 채권자보호절차를 거칠 필요가 없다. 인수회사의 채권자입장에서도 인수회사가 대상회사 주주에게 신주를 발행하여 교부하였다면 증자와 동일한 경제적 효과를 가져와 책임재산이 증가하게 된다. 인수회사가 대상회사의 주주에게 교부금을 지급하는 경우에도 자산의 유출이 발생되지만 대상회사의 주식이 유입되므로 자회사의 순자산이 공정한 가액으로 교부금이 지급된 경우 자산의 감소는 없다고 설명하고 있다. 그러나, 모회사의 신주 발행에 의하여 외형적으로 자본금이 증가하지만 이에 상응하는 재산의 증가가 없을 경우가 발생할 수 있으므로, 이러한 경우에는 자본충실의 고려가 필요하다. 셋째, 상법 개정안에 의하면 역삼각합병 등의 경우 그 대가를 지급하기 위하여 자회사가 모회사의 주식 ... Recently Korea government pronounced the full implementation of triangular reorganization to revitalize the M&A market in Korea. In 2014, the bill to amend the Korean Commercial Code(KCC) introduced a variety of M&A acquisition structures including reverse triangular merger and triangular stock exchange, and improved the M&A process by allowing simplified business transfer. Among various the M&A devices, the reverse triangular merger was the one of the popular one for M&A in US. However, the reverse triangular merger is not allowed under the current KCC. this paper examines the concept of reverse triangular merger and legal issues surrounding triangular. In a triangular merger, the acquiring corporation sets up a shell subsidiary, which is capitalized with the consideration to be paid to target shareholders in the acquisition. And then, the shell is merged with the target corporation. In a reverse triangular merger, the target survives, while the shell is the surviving company in a forward triangular merger. Finally target company ends up as a wholly owned subsidiary of the acquirer and the former target shareholders becomes shareholders of the acquirer or are bought out for case. Only shareholders of a constituent corporation are entitled to vote or to exercise appraisal rights. In a reverse triangular merger, the constituent parties are the subsidiary and the target. As such, the diverse M&A devices may provide the transaction planner important opportunity to involve in regulatory arbitrage. This paper addresses several legal issues and solutions on the reverse triangular merger under the draft proposals on the Korea Commercial Code of 2014.

2015년 M&A 관련 개정 상법의 주요내용과 과제

황현영 한국경영법률학회 2016 經營法律 Vol.26 No.3

The amendment of Company Part in Korean Commercial Act passed the National Assembly on 12 November 2015 and came into force on 2 March 2016. The amendment was placed after a year from amendment in 2014 which abolished equity holdings and a large-scale revision of Company Part in Commercial Act in 2011. This amendment in Company Part is distinctive in the follow up of 「M&A Activation Plan」 jointly announced by seven government agencies for government policy package; economy activation. The Activation Plan provided 25 improvements and those plans are in motion under each government agencies. Ministry of Justice legislated the amendment of Commercial Act for a improvement of M&A system and procedure as it already announced to introduce triangle share swaps, a triangle merger after division, and a simplified business transfer. 24 articles were amended, one article was newly inserted, and 2 articles were deleted in amended Commercial Act. In criterion related contents, amendments can divided into two. one is introduction of the new systems like triangle share swaps, the other is a improvement of system related to merger and division. 24 articles were amended, one article was newly inserted, and 2 articles were deleted in amended Commercial Act. In criterion related contents, amendments can divided into two. one is introduction of the new systems like triangle share swaps, the other is a improvement of system related to merger and division. As M&A relevant systems; triangle share swaps, triangle merger after division, and simplified business transfer system are introduced. Next, for the improvement of system related to merger and division, a relationship of rights and duties of shareholders without voting rights was made clear and newly inserted period of request for appraisal rights regard to appraisal rights of opposing shareholders. Also, a reorganization related system was modified. Company’s own share shall be aggregated in case of small scale merger and regulations about small scale share swap were relaxed. Reflected flexibility of swaps and a division allowing transfer of company’s own share instead of issuance of new shares and following non-capital increasing swaps and division. Lastly, a regulation of a division was improved by defining name of division related company as abbreviation and inserted division date. Penal provision on acquirement of shares of parent company was also inserted. Insert of a new article allowing direct issuance of shares by parent company in case of triangle reorganization, unification of standards for small scale reorganization, issue of concern to find balance between procedural efficiency in exercising appraisal rights of opposing shareholders and protection of shareholders, benefits in taxation from triangle reorganization are suggested as future tasks induced by amended Commercial Act related to M&A. 지난 2015년 11월 12일 상법 회사편 개정안이 국회 본회의를 통과하였고, 2016년 3월 2일부터 시행되고 있다. 2011년 상법 회사편의 대대적인 개정이 있었고, 그 후 2014년 무기명주식을 폐지하는 개정이 있은 후 1년만에 이루어진 상법 회사편의 개정이다. 이번 상법 회사편 개정은 경제 활성화라는 정부 정책기조에 맞추어 2014년 3월 7개 부처가 공동으로 발표한 「M&A 활성화 방안」의 후속조치라는 점에서 특징적이다. M&A 활성화를 위한 25개의 개선과제를 제시하였고, 각 부처에서 진행 중에 있다. 법무부는 M&A 제도 및 절차 개선을 위한 상법 개정사항으로 삼각분할합병, 삼각주식교환, 간이영업양수도 제도를 도입하겠다고 발표하였는 바, 이를 입법화한 것이다. 개정 상법은 구체적으로 24개 조문을 개정하고, 1개 조문을 신설하며, 2개 조문을 삭제하였는데, 내용을 기준으로 크게 분류하면 삼각주식교환 등 새로운 제도의 도입과 합병과 분할 관련 제도의 정비로 나누어 볼 수 있다. M&A 관련 새로운 제도로 삼각주식교환, 삼각분할합병, 간이영업양수도 제도를 도입하였다. 다음으로 합병·분할 관련 제도 정비로 반대주주의 주식매수청구권과 관련하여 무의결권 주주의 권리관계를 명확하게 하였고 매수청구기간을 신설하였다. 또한 소규모 합병 기준 관련 자기주식 합산을 명문화 하고 소규모 주식교환 요건을 완화하는 등 소규모 조직재편 관련 제도를 정비하였고, 신주발행에 갈음하여 자기주식을 이전할 수 있도록 하는 규정을 정비하고 교환·분할 대가의 유연화를 반영하였으며 이에 따른 무증자 교환·합병 규정을 두었다. 마지막으로 분할 관련 회사의 명칭을 약칭으로 정의하고, 분할기일을 신설하는 등 분할 관련 규정을 정비하고 모회사 주식의 취득에 대한 벌칙 규정을 두었다. 이러한 M&A 관련 개정 상법에 대한 향후 입법 과제로 삼각조직재편시 모회사에 의한 신주의 직접 발행을 허용하도록 하는 규정의 신설, 소규모 조직재편의 기준을 일원화하는 정비, 합병유지청구권 등 주주보호방안 마련, 삼각 조직재편에 대한 과세혜택 인정을 제안하였다.

삼각조직재편에서의 이해관계자 보호

李姃垠(Jeong-Eun Lee) 한국기업법학회 2016 企業法硏究 Vol.30 No.2

본 연구는 조직재편 대가의 유연화에 따른 삼각조직재편제도의 도입에 따른 이해관계자의 보호 문제를 고찰하였다. 2011년 개정상법으로 삼각조직재편제도 중 삼각합병제도가 먼저 도입된 이후, 2015년 개정에서는 삼각분할합병, 삼각주식교환 제도까지 인정되었다. 그러나 현행 상법상 삼각조직재편제도는 조직재편의 절차와 관련하여 불명확한 부분이 있을 뿐만 아니라 이해관계자의 보호에 있어서도 미비점이 존재하고, 세제나 관련 법제의 보완이 이루어지지 않고 있다. 우리보다 앞서 삼각조직재편제도를 도입한 일본의 선례를 보면, 동 제도의 연혁적 기원이 되는 미국 회사법제에서의 삼각합병제도와는 다른 면이 존재한다. 미국 회사법제에서는 인수·합병 방식의 지배구조 개선전략이 유효하고 합병법제의 유연성이 높아 타 회사를 인수하기 위해 자회사인 특수목적회사를 신설하여 삼각합병을 추진하는 방식이 적극적으로 이용된다. 일본에서는 실제 영업을 영위하는 자회사를 통해 삼각조직재편을 하는 경우가 대부분이고, 이로써 동일한 기업그룹 내 회사 간 구조조정의 목적으로 삼각조직재편이 이루어지고 있다. 우리와 법제적 환경이 유사한 일본의 사례가 우리에게 시사하는 바를 염두에 둘 필요가 있다. 이러한 이해를 토대로 삼각조직재편에서의 이해관계자 보호에 대해 논하고자 한다. 이에 삼각합병에서의 이해관계자 보호에 대하여 먼저 논의하고, 이를 삼각분할합병과 삼각주식교환에 확대하여 적용하는 방식으로 전개하고자 한다. 먼저 주주의 보호에 있어서는 피합병회사와 합병회사의 모회사에 있어서 주주 보호의 필요성과 구체적 보호방안을 검토하였다. 그리고 채권자의 보호와 관련하여서는 피합병회사의 채권자 보호에 관해 검토한 후, 소멸하는 피합병회사가 발행한 전환사채 등을 보유한 특수채권자의 문제와 개선방안을 살펴보았다. 삼각분할합병과 삼각주식교환의 경우, 대가발행회사의 주주 보호의 문제가 삼각합병에서의 논의와 동일하게 적용되나, 조직재편의 개별적 특성이 대가의 유연화 현상과 결합하면서 차이가 나는 부분이 존재한다. 특히 주식의 포괄적 교환의 경우, 주식교환 대가의 유연화에 따라 기존 조직재편 제도와의 정합성 유지 문제도 함께 고려되어야 한다. 따라서 대가발행회사의 주주뿐만 아니라 채권자의 보호 측면의 논의 역시 조직재편제도 전체적인 측면에서 살펴보아야 할 문제이다. 삼각조직재편제도가 인수·합병제도로서의 효율성이 높은 만큼, 상법상 조직재편제도로서 안정적으로 정착되도록 이에 따른 이해관계자의 보호방안이 입법적 조치를 통해 조속히 마련되어야 할 것이다. This study discusses the protection of shareholders and creditors, which has been an issue since triangular reorganization system was introduced according to increase in the flexibility of reorganization consideration. The 2011 Revised Commercial Law introduced triangular merger first, as part of triangular reorganization system, and then the 2015 Revision accepted the flexibility of the reorganization consideration on spin-off merger and share exchange as well. However, the triangular reorganization system under the current commercial law not only has something unclear in reorganization procedure, but also is insufficient to ensure the protection of shareholders and creditors. Moreover, no effort has yet been make to complement relevant tax and legal systems. In the case of the triangular reorganization of Japan, which introduced it earlier than Korea, there is a different aspect comparing with the triangular merger of United States corporation law, which is its historical origin. The acquisition of another company under US corporation law involves active utilization of the method of establishing a new special purpose company as a subsidiary company and then pursuing triangular merger. The reason is that, under US corporation law, governance improvement strategy based on merger and acquisition is effective and the legal system on M&A is highly flexible. In contrast, most cases of triangular reorganization in Japan involve reorganization using by subsidiary companies that actually operate businesses, thus mainly for the purpose of restructuring companies within the same corporate group. Since Korea and Japan have similar environments of corporate legal system, it is necessary to keep in mind the suggestive points of the cases of Japan. Based on such background knowledge, discussion will be led concerning the protection of shareholders and creditors in triangular reorganization. This paper about the protection of shareholders and creditors in triangular merger will be presented first, which then will be expanded to be applied to other triangular reorganization. Regarding the protection of shareholders of the parent companies of merged company and merging company, the necessity for special protection methods was reviewed along with concrete protective methods. As for creditor protection, review was made concerning the protection of the creditors of merged company; and then concerning the problems of special creditors who own such as convertible bonds issued by disappearing merged company, and also concerning methods for solving out such problems. In dealing with the problem of protecting the shareholders of the related companies on other sorts of triangular reorganization, the same discussion made for triangular merger can also be applied, except for some differences, however, according to the characteristics of individual reorganizations that demand the application of the flexibility of consideration. Especially in the case of comprehensive share exchange, the problem of maintaining consistency must be considered along with the flexibility of share exchange consideration. Accordingly, discussion about the protection of the creditors of the company issuing consideration, just as about the protection of its shareholders. must involve a comprehensive viewpoint of reorganization system. Since triangular reorganization system is highly efficient as an M&A system, it would be necessary to take legislative measures to prepare appropriate protective methods for shareholders and creditors, so that triangular reorganization system can be stably settled under the commercial law.

2015년 개정 상법의 주요 내용과 기업의 실무 대응

강희주 한국상사법학회 2016 商事法硏究 Vol.35 No.2

The amended Korean Commercial Code (“KCC”) in 2015 newly stipulated the triangular reorganization system including the triangular share exchange and triangular merger through division. In addition, the amended KCC stipulates and modifies the dissenting shareholders’ appraisal rights, alleviated requirements on governing small-scale exchange, regulated requirements for small-scale mergers, simplified business transfer system, and prescribed the liabilities pursuant to the division and stock for non-stock division merger as part of the major regulation relating to corporate division merger. Such amendments were made as an effort to effectively respond to a situation in Korea where new business development and restructuring throughout various industries are being required due to the global economic depression following the financial crisis. Notably, a large part of the amendments to the KCC focuses on stipulating M&A transactions. In consideration of the modifications made to the Japanese regulations on M&A transactions have greatly contributed to Japan’s corporate restructuring and cross-border M&A transactions, it is expected that the amended KCC on triangular reorganization will generate similar contributions to M&A transactions in Korea; the amended KCC will not only facilitate M&A transactions, establish efficient restructuring process throughout various industries, and create new business but also lay foundation for the companies to expand their businesses overseas. In regards to the newly implemented triangular reorganization regulation (on triangular share exchange and triangular merger through division), a party to the transaction may consider various options in providing the parent company’s stock (new stock or one’s own stock) as a consideration for the stock exchange or division merger transaction. The party’s option will depend on the reasonableness of the time, tax expenditure and other costs spent on the transaction under each option. Meanwhile, as cross border M&A commonly takes form in a share exchange or triangular reorganization, the amended KCC will be more suitable to facilitate international M&A transactions. With the compiling domestic M&A experience under the amended KCC, domestic companies may actively pursue overseas M&A transactions, which will significantly contribute to efficient restructuring various industries and strengthening the competitiveness of the newly formed businesses in Korea. 2015년 개정 상법은 삼각주식교환과 삼각분할합병 등 삼각조직재편제도를 새로 규정하였고, 반대주주의 주식매수청구권제도의 정비, 소규모주식교환요건의 완화와 소규모합병의 요건 규정, 간이영업양수도제도의 도입, 회사의 분할 합병 등에 관한 주요 규정으로서 분할에 따른 책임과 교부금분할합병 등에 대하여 규정하였다. 이는 2008년 금융위기 이후 전개되고 있는 세계적인 경제의 침체 등으로 인하여 우리나라의 산업전반에 걸쳐서 구조조정과 신산업의 발굴이 필요한 상황에 효율적으로 대응하기 위한 노력의 일환으로 이루어졌다. 특히, 개정 상법에서는 M&A에 관한 제도가 주로 정비되었는데, 일본의 회사법 등에 의한 M&A제도의 정비가 일본의 산업의 구조조정과 기업의 해외 M&A에 크게 기여한 바가 있다는 사실을 감안하면, 개정 상법에 도입된 각종 M&A제도들은 향후 M&A의 활성화를 통하여 우리나라의 합리적인 산업구조조정과 성장동력으로서의 신산업의 발굴은 물론 기업의 해외진출의 중요한 바탕이 될 수 있을 것이다. 새로 도입된 삼각조직재편제도인 삼각주식교환과 삼각분할합병제도와 관련하여, 거래의 당사자가 주식교환이나 분할합병의 대가로 지급할 모회사의 주식(신주 혹은 자기주식)을 어떤 방식으로 조달하여야 하는지에 대해서는 여러 가지 조달방법이 고려될 수 있는데, 결국 그 요체는 거래에 소요되는 시간과 세금 등의 비용이 얼마나 합리적인지 여부에 있다. 한편, Cross Border M&A는 주식교환이나 삼각조직재편제도의 형태로 이루어지는 경우가 많기 때문에, 향후 국내에서 활발한 삼각조직재편을 이용한 M&A가 이루어지고, 거기에서 축적된 다양한 삼각조직재편의 경험을 토대로 활발한 해외 M&A를 진행한다면 합리적인 산업의 구조조정과 신산업 경쟁력의 강화 등의 목표 달성에 상당한 도움이 될 수 있을 것이다.

상법상 삼각조직재편의 실무적 주요 쟁점

강희주(Kang, Hee Jeu) 한국증권법학회 2016 증권법연구 Vol.17 No.2

우리 상법은 2011년 개정시에 삼각합병을 도입한 이후 2015년 개정시에는 삼각주식교환과 삼각분할합병을 도입하여 다양한 삼각조직재편이 가능하도록 하였다. 삼각조직재편제도는 삼각조직재편의 대가로 합병당사 회사 혹은 주식교환 당사 회사의 주식이 아니라, 그 모회사의 주식을 대가로 지급 가능하게 한 것으로서 대가의 유연화를 통해 M&A를 더욱 활성화할 수 있는 제도이다. 삼각조직재편제도에 내재된 주주 지분의 희석화 내지 적대적 M&A의 가능성은 높지 않다. 삼각조직재편의 대가로 교부할 모회사 주식의 취득을 위하여 다른 모회사 주주의 지분을 인수하거나 지분의 희석화가 문제되지 않을 정도로 거래구조를 구성하는 등의 방법으로 충분히 대응 가능하기 때문이다. 삼각조직재편에서 대상회사의 주주들에게 교부할 모회사의 주식의 취득에 대해서는 모회사의 자금을 대여받는 방법, 명목적 대가로 모회사의 주식을 취득하는 방법, 현물출자의 방법 등이 논의되고 있고, 어느 경우에나 주로 모회사의 자기주식을 이용하는 경우가 많을 것으로 예상되지만, 실무의 관행이 어떤 방향으로 형성되는지 기다려 보아야 할 것 같다. 삼각조직재편의 실효성을 높이기 위해서는 세법상의 과세이연 등의 과세특례의 인정이 필요한데, 삼각합병의 경우에는 이미 세법에 적격삼각합병에 관한 규정이 있지만, 삼각주식교환과 삼각분할합병에 대해서는 명시적인 규정이 없으므로, 이와 관련된 세법의 정비가 이루어져야 할 것으로 보인다. 우리 상법상 삼각조직재편제도는 우리나라의 산업구조재편이나 신산업분야의 성장기업이나 외국기업을 인수하는 데에 필요한 법률적 제도라고 할 수 있다. 일본이나 미국의 삼각조직재편의 사례에서 나타난 바와 같이 삼각조직재편제도는 이러한 거래에서 매우 효율적으로 이용될 수 있는 제도이다. Since the triangular merger was introduced through the amendment of the Korean Commercial Coded (“KCC”) in 2011, KCC made available various triangular reorganization system(s) by introducing triangular share exchange and triangular division merger in its amendment in 2015. The triangular reorganization system is a system which vitalizes the M&A through flexibilization of methods of providing consideration by allowing the provision of the parent company’s share in consideration of the triangular reorganization instead of the share of the merging company or the share of the company whose shares are subject to being exchanged. The inherent risk of dilution of the shareholder’s share/stake or adverse M&A is not high. It is because the acquisition of the parent company’s share which is required in order to provide as consideration for the triangular reorganization may be maneuvered by acquiring a different shareholder’s share of the parent company or forming a transaction structure so that the dilution of shares may not become an issue. In relation to different methods of acquiring parent company’s shares which shall be provided to the target company’s shareholders in a triangular reorganization system, methods such as loan from the parent company’s funds, acquiring the parent company’s shares at a nominal price, and investment in kind are being considered. In each respective cases, however, it is expected that utilizing the parent company’s treasury stocks shall be the most cases. However, more incidents needs to be accumulated prior to relevant operational practice becomes formed. In order to increase the effectiveness of the triangular reorganization system, special provisions in tax treatment such as deferral of tax is necessary. With regards to the triangular merger, there already exists regulations related to the eligible triangular merger in relevant tax laws, but since there are no specific relevant regulations related to triangular share exchange and/or triangular division merger, it seems that relevant modifications to the tax law seems necessary. Triangular reorganization system is a legal system which is necessary for acquiring a foreign company and/or reorganization of domestic industrial structure pursuant to the KCC. As revealed in the triangular reorganization instances in Japan and/or United States, triangular reorganization system is a system which may be used very effectively in the above instances.

삼각조직재편과 자회사의 모회사 주식 취득에 따르는 법적 쟁점

전준영 ( Jeon Joon Young ) 한국금융법학회 2016 金融法硏究 Vol.13 No.3

본 글은 2015년 상법개정으로 삼각조직재편제도가 전면적으로 도입됨에 따라 삼각조직재편제도의 개관을 각 제도의 상호비교를 통하여 논의하고, 운영과정에서의 법적인 쟁점을 고찰하는 것을 목적으로 한다. 삼각조직재편제도의 의의는 이미 수많은 선행연구에서 밝힌 바 있으나, 2016년 상법 시행으로 삼각합병, 삼각분할합병, 삼각주식교환 등이 시행되고 있는바 신규로 도입된 삼각합병과 기존의 합병 및 주식교환 간의 차이나 정합성에 대한 심도 있는 고찰이 필요하다. 기업의 입장에서는 앞으로 조직재편의 수단으로 영업양수도, 합병, 주식교환, 삼각형태의 합병이나 주식교환 등 수많은 제도를 고려할 수 있게 되었기 때문에 각 제도의 이점과 실익을 정확히 분류하고 구별하여 두는 것이 실천적으로 중요한 의미를 가진다. 운영과정상에서의 법적인 쟁점을 논함에 있어서는 논의를 특정 주제에 집중할 필요가 있다. 삼각조직재편으로 분류될 수 있는 거래과정에서 도출되는 법적 문제는 세법, 자본시장법 등 매우 넓은 법분야에 걸쳐 있다. 삼각조직재편제도와 연관되는 법적 쟁점을 모두 논의한다면 더 없이 좋겠으나, 본 글에서는 자회사의 모회사 주식 취득 부분에 집중하고자 한다. 삼각조직재편에서 자회사의 모회사 주식 취득은 기존의 상호주 보유와 모순되는 것으로서 우리 상법이 이를 위하여 허용하는 예외규정을 두었으나, 구체적인 운영에서는 취득방법 등을 대상으로 다양한 논의가 제기된다. 이러한 관점에서 본 글은 모회사 주식의 취득과 보유 그리고 처분에 관하여 각 제기될 수 있는 논점을 중심으로 정리 및 논의하여 보고자 한다. The revision of commercial law in 2015 resulted in categorical introduction of triangular reorganization. This document intends to discuss the overview of triangular reorganization through the method of inter-comparison and to study pertinent legal issues in the operation process. The significance of triangular reorganizations has already been discussed in numerous previous researches. However, in-depth consideration regarding both differences and similarities between newly introduced triangular merger and the previous merger as well as stock exchange is needed as the enforcement of commercial law in 2016 has resulted in the implementation of triangular merger, triangular split merger, and triangular share exchange. The businesses from now on are able to consider a number of other options including transfer of business, merger, stock exchange, triangular merger or stock exchange, and thus it is crucial for them to thoroughly distinguish the benefits of each system. In regards to the legal issues in operation process, it is essential to focus on a specific subject in our discussion. Legal issues related to the triangular reorganization cover a variety of legal fields including the tax law and financial investment service & capital market act. Discussing all the legal issues pertinent to triangular reorganizations would be ideal ; however, we will put our focal point on the subsidiary company`s acquisition of its parent company`s stock in this document. As the acquisition in the context of triangular reorganization contradicts the preexisting ownership of mutually-owned-shares, our commercial law stipulates an exception for this case. However, controversies have arisen in practice during the operation, for instance in regards to the acquisition methods, and thus this document will target and analyze possible discussions relevant to share acquisition, possession, and disposition of parent company.

2015년 개정상법과 주식매수청구권

안택식 한국경영법률학회 2016 經營法律 Vol.26 No.3

In the revised commercial law in 2015, it is advisable to give appraisal right to the shareholders, who have not voting right in general meeting, because the shareholders have deep interest in the reorganization of the company such as merger, share exchange etc. It is also reasonable, that the company has duty to buy the stocks of dissenting shareholders within 2 months after the end day of purchasing period of the stocks. However in future legislation it would be considerable to pay to the stockholders fair price suggested by company within 2 months(1 month in case of listed shares) after the end day of purchasing period, when shareholders or the company have requested the court to decide the stockprice. The stockholders are considered to have withdrawing right of purchasing request within the purchasing period, however they could withdraw the request under the consent of company after the period. In triangular merger, triangular share exchange and etc, it is advisable to give appraisal right to the shareholders of parent company, when the parent company issues new shares more than 20% of outstanding shares in order to protect minor shareholders in accordance with american legislation. Meanwhile in case of triangular reorganization, it is reasonable to take share premium into account, when the court or company decides the price of stocks of dissenting shareholders in connection with appraisal right. It is very unreasonable that only controlling shareholders or management enjoy share premium arising from triangular reorganization. 개정상법에서 무의결권주주에게도 주식매수청구권을 부여한 것은 그간 다수설의 입장을 반영한 것으로 타당한 조치라고 사료된다. 회사합병 등 회사의 근본적인 구조변경에는 무의결권주주도 심대한 이해관계를 갖고 있는데 자신의 이익을 수호할 수 있는 주식매수청구권을 개정전 상법에서 부여하지 않은 것은 합리성을 결한 조치이다. 개정상법에서 업무처리의 효율성을 위하여 주식매수청구기간이 종료하는 날로부터 2개월 이내에 주식을 매수할 의무를 회사에게 부여한 것도 타당한 조치이다. 주주의 주식매수청구를 철회할 수 있는가에 관하여 상법에 규정이 없으므로 논란이 되고 있으나, 각국의 입법례를 참고하여 매식매수청구기간 내에는 자유롭게 철회할 수 있도록 하되 그 기간 종료 후에는 회사의 동의 없이는 이를 철회할 수 없도록 입법화하는 것이 타당하다. 삼각합병, 삼각주식교관 둥에 있어서 개정상법상에 인수모회사의 소수주주가 주식매수청구권을 갖는가에 관하여 아무런 정함이 없으므로 논란이 되고 있다. 삼각합병이나 삼각주식교환 등을 이용하는 것은 주주총회의 결의나 주식매수청구권 등의 부담이 없이 대상회사를 합병하거나 자회사로 편입시킬 수 있다는 장점이 있기 때문이다. 그러나 이러한 지배주주의 편리함 뒤에는 인수모회사 소수주주의 희생이 전제되어 있음을 부인할 수 없다. 그러므로 지배주주와 소수주주의 이익을 절충하는 차원에서 외국의 입법례를 참고하여 인수모회사가 삼각재편으로 인하여 발행주식 총수의 20% 이상의 신주를 발행하는 경우에는 인수모회사에게도 주식매수청구권을 인정하는 것이 타당하다고 본다. 한편 삼각재편에 있어서 주식매수청구권의 행사시에 시너지 효과를 매수가액에 반영하여야 하는가에 관하여 논란이 있다. 삼각재편 시에 시너지효과를 고려하지 않는 것이 판례의 입장이라고 추정되기는 하나 삼각재편의 시너지효과를 지배주주가 독점하는 것은 합리적인 아니므로 외국의 입법례를 참조하여 이를 매수가격에 반영하는 것이 타당하다고 본다.

[연구논문] : 삼각조직재편제도의 도입과정상 쟁점과 입법론적 과제

송종준 ( Jong Joon Song ) 한국상사판례학회 2016 상사판례연구 Vol.29 No.1

2015년 11월 12일 국회 본회의에서는 삼각주식교환, 삼각분할합병 및 역삼각합병 등 삼각조직재편제도의 도입을 골자로 하는 상법일부개정법률안이 통과되었다. 이것은 전통적인 대륙법계 회사법의 근간인 자본유지원칙에 대한 예외를 확장한 것으로서 기업의 대내외 경쟁력을 강화하기 위한 회사법개혁의 국재적 경쟁 흐름 속에서 단행된 입법정책적 결단이라 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 새로 도입된 삼각조직재편제도를 활용하는 데에는 실무운용상 비효율성의 문제가 있을 뿐만 아니라 해석론상의 문제도 상존하고 있다. 또한 기업조직재편 수단의 또 다른 형태인 영업양수도의 경우에는 이 제도가 적용되지 않은 것도 문제이고, 인수모회사가 외국소재회사인 경우에도 삼각조직재편제도를 활용될 수요가 점증하고 있지만 이에 대비한 법적 기반 형성에 대하여는 입법상으로 논의되지 않은 문제도 있다. 이러한 문제는 국민경제적 측면에서 경제사회적으로 삼각조직재편제도의 불가피성이나 중요성과 관련되는 것으로서 합리적인 해석원칙과 입법정책적 타협으로 해결해야 할 과제라고 본다. 이 논문에서는 삼각조직재편제도의 입법과정에서의 쟁점을 정리하고, 삼각조직재편제도의 효율성 극대화의 실현을 위하여 입법으로 해결하여야 할 핵심적 쟁점으로서 자회사에 의한 모회사주식취득과 대가지급의 문제, 모회사주주의 보호 문제, 삼각조직재편 대가산정의 공정성 확보 문제, 삼각영업양수도의 수용 문제, 외국회사에 의한 삼각조직재편의 기반형성 문제 등을 비교법적 관점에서 입법적 대안을 제시하였다. The triangular reorganizations such as triangular share exchange, triangular split-merger and reverse triangular merger were introduced in the Commercial Act November 12, 2015. This introduction has a meaning of enlarging the exceptions to the capital maintenance rule as a fundamental normative principle strictly maintained and respected under the conventional company law system, and would be regarded as a legislative determination for enhancing the domestic corporate competitiveness. Nevertheless, the newly introduced triangular reorganizations have some problems such as the practical less-effectiveness and interpretational gaps, no-permission of sale of all of the assets economically similar to the merger, no-legislature of legal infrastructure for the cross-border triangular reorganizations etc,. They all are fundamental legal issues to be solved by way of additional legislation as well as reasonable interpretations in that they are closely related to national economic importance in the future. In this paper some issues discussed in the legislative course of triangular reorganizations are summarized on basis of materials for the revision committee. And for maximizing the practical effectiveness of the triangular reorganizations in the future, some reasonable legislative recommendations are suggested in the essential problems in relation to the acquisition of parent company shares by a subsidiary company with a problem of the payment of consideration, parent`s shareholder protection in issuing new shares, fairness tests in the appraisal of consideration, a new introduction of stock-for-asset exchange type of triangular reorganization and legal infrastructure for the cross-border triangular reorganizations, in which most of the problems are analysed and reviewed in comparative perspectives.