약식명령의 기판력과 불가벌적 사후행위의 인정여부- 대법원 2010도3950 판결과 관련하여 -

이경열 홍익대학교 법학연구소 2014 홍익법학 Vol.15 No.1

The aim of this paper is to examine whether ‘incompatible’ will identity facts charged or not. The prefect example is the Decision that was made by Supreme Court precedent 2010Do3950. It admitted that identity of the facts which charged between facts charged on the violation of ‘Business affairs of licensed real estate agents and report of real estate transactions act’ on the summary order decided of a court and facts charged of embezzlement raise, because their historical facts are incompatible. Consequently, the Court below did state that “materielle Rechtskraft of summary order affects the facts charged of embezzlement”, so it is only fair that the court below sentenced dismissal. The Supreme Court only made judgment on this as below. For this reason, in the above-mentioned precedent 2010Do3950, Supreme Court judged that, “ intermediary fee acquirement of defendant is not the embezzlement but the unpunishable act after crime on the violation of ‘Business affairs of licensed real estate agents and report of real estate transactions act’”. So, first of all, intermediary fee that defendant has received from victim is fair fee, we are still curious about ownership of it, if it is belongs to defendant or performance for illegal cause. For next, by judging identity of facts charged, Supreme Court Grand Bench Decision 93Do2080's intention, which mean it's based on common social fact but it also has considered if it has concerned normative elements.In conclusion, first of all, acts of intermediary on the violation of ‘Business affairs of licensed real estate agents and report of real estate transactions act(Article 9)’ is different from acquisition act of the this intermediary fee. Besides, because protect legal interests of two acts are different, acts of intermediary and intermediary fee acquirement can not be the same. Next, according to theory of incompatible relationship, the facts charged on the violation of ‘Business affairs of licensed real estate agents and report of real estate transactions act’ on the summary order that is decided by court and facts charged of embezzlement raise are not the same. In other words, as well as they are not closely related, and between each other. and also it does not affect the formation of crime. Finally, if Supreme Court judges whether it is identity of facts charged or not by the normative elements, in the above-mentioned 2010Do3950 precedent, defendant has the definitive possession of the intermediary fee received from the illegal real estate acts of intermediary. In conclusion, Supreme Court Decision 2010Do3950’ explanation is not convincing. 대법원은 2010도3950 판결에서 확정된 약식명령의 “공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률” 위반의 공소사실과 공소가 제기된 횡령의 공소사실 사이에는 양립할 수 없는 두 개의 역사적 사실로서 공소사실의 동일성이 인정되기 때문에 그 약식명령의 기판력이 횡령의 공소사실에 미친다고 보아 면소를 선고한 원심의 조치가 정당하다고 판시하고, 피고인의 중개수수료 취득은 횡령이 아니라 공인중개사법 위반의 불가벌적 사후행위라고 판시한다. 그러나 먼저, 공소가 제기된 횡령죄의 사실적 기초가 되는 사실관계의 측면에서 피고인이 피해자로부터 교부받은 공인중개사법 위반의 중개수수료 2천만 원은 ‘불법적인 부동산중개의 정당한(?) 수수료’로서 피고인의 소유에 귀속되는 것인지, 아니면 ‘불법원인급여’로서 여전히 피해자 丙의 소유로 남아 있어 피고인은 이를 보관하는 것인지가 의문이다. 다음으로는 공소사실의 동일성여부를 판단함에 있어 대법원이 대법원 93도2080 전원합의체판결의 취지 즉, 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적인 요소도 고려하여 판단하였는지가 의문이다. 이 논문에서는 [대상사건]과 같이 ‘양립할 수 없는’ 사회적 사실관계에 있는 공소사실의 동일성여부를 판단하는 대법원의 태도를 분석함으로써, 대법원의 규범논리적인 판단기준의 문제를 명확하게 하고, 그와 같은 입장에 대해 변론 내지 비판하고 있다. 의 평석을 요약하면, 먼저 공인중개사법 제9조를 위반하는 무자격자의 중개행위와 그 중개수수료의 취득행위 사이에는 행위태양이 같다고 볼 수 없고, 또 보호법익도 달리 하여 중개행위의 불법에 수수료취득행위의 불법이 포섭될 수 없다고 본다. 다음으로 비양립관계설에 입각하게 되면, 확정된 공인중개사법 위반의 공소사실과 기소된 횡령의 공소사실은 죄질상 밀접한 관련이 없을 뿐만 아니라 양자사이에 사안의 성질상 범행의 일시·장소에 다소 차이가 있는 것을 무시하더라도 일방의 범죄가 인정되는 때에는 다른 범죄의 성립을 인정할 수 없는 관계에 있다고 할 것은 아니다. 끝으로 공소사실의 기초가 되는 기본적 사실관계를 ‘비교대상’으로 삼아 범죄의 일시, 장소와 방법 등 전법률적·사회적인 요소의 ‘판단대상’과, 피해법익 내지 죄질 등과 같은 규범적 ‘판단기준’을 함께 고려하여 대법원이 공소사실의 동일성여부를 판단하는 것으로 이해하게 되면, [대상사건]에서 무효인 약정에 기하여 불법적인 부동산중개행위에 따른 중개수수료의 소유가 피고인에게 확정적으로 귀속된다는 점을 근거로 피고인의 금전소비행위가 확정판결된 공인중개사법 위반의 불가벌적 사후행위이지, 별도의 횡령죄를 구성하는 것이 아니라는 대법원의 설명은 설득력이 충분하지 않다고 본다.

중혼적 사실혼 배우자의 산업재해보상보험법상 유족급여 수급권 - 서울고등법원 2021. 9. 8. 선고 2020누48149 판결을 중심으로 -

이소은 법조협회 2023 法曹 Vol.72 No.5

대상판결은 중혼적 사실혼 배우자에게 산재보험법상 유족급여를 수령할 권리가 인정되는가 하는 쟁점을 다루었다. 위 쟁점은 대법원 판결에서 몇 차례 다루어진 적이 있으나, 판결마다 판단 기준이 같지 않다는 문제가 있었다. 대상판결은 중혼적 사실혼 배우자의 사회보장적 급여 수급권을 인정한 판결로서 중요한 의미를 가진다. 하급심 판결이기는 하나, 대법원도 대상판결에 대한 피고의 상고를 심리불속행 기각함으로써 대상판결의 정당성을 간접적으로 인정하였다. 필자는 법률혼 배우자와 사이에 부부 공동생활의 실체가 존재하지 않고 이혼의사도 합치하는 경우에 한하여 중혼적 사실혼을 보호하는 것을 원칙으로 삼되, 개별 법 규정의 취지를 고려하여 법률혼 배우자와 사이에 이혼의사의 합치에까지 이르지 못한 경우에도 예외적으로 중혼적 사실혼을 보호할 수 있다고 본다. 이에 따르면 법률혼이 객관적·주관적으로 실질적 파탄에 이르러 사실상 이혼 상태에 있는 경우에는 중혼적 사실혼 배우자에게 산재보험법상 유족급여 수급권을 인정할 수 있다. 또한 근로자가 법률혼 배우자와 사이에 이혼의사의 합치에까지 이르지 못한 경우에도, 사실혼 배우자에게 유족급여 수급권을 인정하는 산재보험법 규정의 취지를 고려하면 중혼적 사실혼 배우자에게 산재보험법상 유족급여 수급권을 인정할 수 있다고 생각한다. 중혼적 사실혼 배우자라고 하여 생활 보장의 필요성을 부정할 수는 없으며, 법령에서 규정하고 있지 않은 혼인장애사유의 부존재 또는 사실혼의 사회적 타당성과 같은 근거를 들어 중혼적 사실혼 배우자의 유족급여 수급권을 부정하는 것은 타당하지 않기 때문이다. 피재 근로자와 법률혼 배우자 사이에 이혼의사의 합치가 없었던 경우에도 법률혼이 ‘사실상 이혼 상태’에 있었다고 보아 중혼적 사실혼 배우자의 유족급여 수급권을 인정할 수 있는 여지를 열어둔 대상판결에 찬성한다. The Seoul High Court Decision 2020Nu48149 dated September 8, 2021 (hereinafter “the decision”) touched upon the issue of whether a spouse in a bigamous de facto marital relationship is entitled to a survivors’ benefits under Industrial Accident Compensation Insurance Act (hereinafter “the Act”). The said issue had been dealt with in the past few Supreme Court decisions; but the past decisions failed to present a consistent rule applicable to the issue. The decision recognized the right of a spouse in a bigamous de facto marital relationship to a survivors’ benefits under the Act, and the Supreme Court approved the decision by dismissing the appeal filed by the plaintiff. In this paper, I argued that a bigamous de facto marital relationship might stand valid, under circumstances where (a) the spouses of (former) legal marriage had not cohabited with each other for considerable amount of time, and (b) the spouses had reached mutual agreement on divorce. I also maintained that a spouse in a bigamous de facto marital relationship might claim his/her right even when the spouses of legal marriage had failed to reach agreement on divorce, considering the purpose of specific provisions of law which stipulate the right of a spouse. With due consideration for the purpose of the Act, I think the spouse in a bigamous de facto marital relationship is entitled to a survivors’ benefits under the Act. The decision acknowledged that the (former) legal marital relationship was de facto dissolved in the given case, although the spouses of the legal marriage did not seem to have agreed to divorce, and properly recognized the right of the spouse in a bigamous de facto marital relationship.

모발감정결과에 의한 공소사실의 특정

김혁돈(Kim Hyeok Don) 한국형사소송법학회 2016 형사소송 이론과 실무 Vol.8 No.2

공소사실의 특정은 심판범위의 확정과 피고인의 방어권 보장, 기판력의 효력범위 등의 문제와 관련이 있다. 특히 마약류 투약사범의 경우에는 피의자가 마약투약사실을 부인하는 경우 공소장에 기재될 공소사실에 관하여 모발감정결과에 의한 추정에 의하여 범죄의 일시 및 장소를 기재할 수밖에 없는데 이러한 경우 공소사실이 특정되었다고 인정할 것인가가 문제되었다. 이에 대하여 최근의 대법원은 공소사실의 특정과 관련하여 과학적으로 검증할 수 있는 최단기간의 범위로 추정한 일시에 대하여 다소 개괄적인 기재가 있다고 하더라도 공소사실의 특정을 인정하고 있는 것으로 보인다. 특히 마약류범죄와 관련하여서는 구체적인 범죄사실의 적시가 현실적으로 불가능하고, 범죄행위가 있었다는 사실이 과학적으로 증명된다는 전제 하에, 모발감정에 있어 마약류범죄에 대한 형사정책적인 문제와 피고인의 방어권보장 등에 대한 규범적인 판단기준에 따른 적합한 기준을 세울 필요가 있다. 마약류투약이 객관적으로 입증됨에도 불구하고 그 행위를 처벌할 수 없다면 이 또한 형사사법에 있어서의 정의가 구현되었다고 할 수 없을 것이다. 더 나아가 어느 정도의 공소사실을 특정하였음에도 불구하고 이를 인정하지 않는다면 범죄사실에 대하여 자백한 자는 처벌되고 자백하지 않은 자는 처벌을 면하는 부당한 사태가 발생할 수 있고, 이는 수사기관으로 하여금 피의자에게 자백을 강요하도록 조장하는 요인이 될 수 있다. 물론 개별사건마다 공소사실 특정을 위한 기준을 마련하자는 것도 현실성 없는 주장이 될 것이다. 다만 공소사실의 특정을 인정하는 기준은 수사기관으로 하여금 개별사건에 있어 증거취합의 정도를 정하는 기준의 역할도 할 것이므로 이에 대한 어느 정도의 예상가능한 기준을 정립할 필요는 있다. The Specifying of facts charged demanded in Criminal Procedure Law is not something with one meaning but its individually specific nature is recognized depending on constructive conditions. Recording of charge based on the result of hair analysis and urine analysis becomes inevitable in case of narcotics because of secretiveness and difficulty in securing evidence for crimes involving narcotics. When date of crime is recorded in the charge according to presumed period of crime based on result of analysis the question whether or not it can be considered as effective instituting of public action is raised. From the standpoint of court specifying of facts charged is related to confirming scope of judgement and in case of defendant it is related to the question of guaranteeing right to defend and scope of prohibition of double jeopardy. On the other hand when the suspects deny the fact of abusing narcotics investigation agencies have no choice but recording presumptive period of the term based on result of analysis as date of crime. Such special aspect raised question on to what extent such practice is to be accepted. Due to special nature of crime involving abuse of narcotics recording charge based on result of urine or hair analysis is inevitable to a certain extent and Supreme Court recognizes power of evidence and proof for the result of such analysis. However regarding such scope and about specifying the date of crime based on appraisal of hair before 2000 Supreme Court through its judgement recognized effect of general recording but after 2000 Supreme Court either denied effort of general recording or demanded result of more scientific analysis. But it is not possible to state categorically that judgement of Supreme Court completely denies effect of general recording. But it can be seen as a stage of exploring on the questions what will be acceptable level for accepting the recording of specific crime date as effective. Practically best possible solution on specifying of count of charge for cases involving narcotics seems to be Supreme Court s judgement in which the Court ruled that when hair is appraised by classifying hair according to stages of its growth and also by classifying time of abusing narcotics is in detail then specifying of count of charge is acceptable and thus such judgement of the Court is viewed as reconciling positions of investigation agencies and court regarding issue of specifying of count of charge for narcotics case.

민사요건사실과 부동산점유취득시효에 있어서 자주점유

이준영(Lee, June Young) 전북대학교 법학연구소 2013 法學硏究 Vol.40 No.-

요건사실이란 재판규범으로서 민법의 법률요건에 해당하는 구체적 사실이라고 하는 성질을 가지는데, 법률효과를 정하는 법규의 법률요건과 권리발생의 장애나 권리발생의 소멸이라는 법률효과를 정하는 법규의 법률요건에 해당하는 사실이 사실적·구체적 개념으로 이루어진 경우가 아닌 평가적·규범적 개념으로 구성되는 경우에는 문제가 된다. 종래의 통설에 따라 법률요건이 “선량한 풍속”이나 “과실” 등과 같은 평가적·규범적 개념으로 이루어진 경우 규범적 평가자체가 아닌, 그 판단에 이르게 된 구체적 사실이나 내용에 대한 당사자의 주장 여부와 관계없이 평가적·규범적 개념을 요건사실로 보아 법원의 심리가 진행된다면 주장·증명책임의 구체적인 대상을 정하기 어려울 것이다. 또한 평가적·규범적 평가 자체를 요건사실로 하는 경우 상대방으로서는 공격·방어의 목표가 특정되지 않게 되어 불공평한 예상외의 재판이 될 수 있다. 따라서 실제의 민사재판에서 법률을 적용하여 구체적인 분쟁을 해결하기 위해서는 실체법상의 개별 법조문에 대하여 민사소송의 공격·방어의 구조를 의식하여 실체법상의 권리의 존재의 발생요건으로서 요건사실은 무엇인지, 요건사실의 증명책임을 어떻게 귀속, 분배시킬 것인지를 확정할 필요가 있다. 본 논문에서는 먼저 요건사실과 주요사실의 관계를 살펴본 후, 민법이론으로서 부동산점유 취득시효에 있어서 소유의 의사를 법률요건으로 파악해야 하는지, 타주점유권과 타주점유사정에서의 주요사실은 무엇인지, 어떠한 유형적 사실이 이에 해당되는지에 대해 분석·검토하였다. As the means of the legally required fact is a kind of trial norms corresponding to the concrete fact in civil law, some problems may happen when a legal requirement by law that makes legal effect and a ultimate fact that hampers or extinguishes someones rights are not realistic and concrete but consists of evaluative and normative concept. So, if a civil trial is in the progress based on a normative concept such as bonnes moeurs(good morals) or negligence without considering the parties claims about the facts or contents which may affect the judgement, there are some difficulties to determine specific subject for the burden of proof. Furthermore, if a normative evaluation itself becomes the legally required fact, that trial would be led to unexpectedly unfair results because the parties may not specify the target for debate or prove. Therefore, in the real civil suit, it needs to confirm what the legally required fact as taking effect of ones right is, and how the burden of proof should be divided for solving the given conflict under the offense/defense structure in the civil suit. This paper analyses the relationship between the legally required fact and ultimate fact at first, examines whether will of ownership can be accepted as a legally required fact in the matter of the acquisitive prescription of real property possession. And then, it grasps what the ultimate fact in the right of heteronomous possession and the situation of heteronomy possession, and figures out which types can be corresponded with the category.

공소사실의 동일성 판단기준과 一事不再理의 효력이 미치는 범위

안성조(Ahn, Seong Jo) 한국형사법학회 2022 형사법연구 Vol.34 No.1

대법원이 전원합의체 판결을 통해 공소사실의 동일성 판단에 규범적 요소를 도입한 이래(대법원 1994.3.22. 선고, 93도2080 전원합의체판결), 이에 대한 다양한 비판이제기되고 있다. 비판의 논지를 요약해 보면, ‘공소사실의 동일성’은 전법률적 판단의대상으로서 시간과 장소의 근접성과 같은 사실관계만을 토대로 확정하는 것인데, 여기에 규범적 요소까지 고려하면 법전문가인 소추기관이나 법관과 피고인의 판단의불일치가 커지게 되며, 특히 피고인으로서는 처벌되는 행위의 범위를 예측하기 어려워져 법적 안정성에 큰 훼손을 가져오게 된다는 것이다. 반면에 판례를 긍정하는 측에서는 순수한 전법률적 판단은 인식론적으로 가능한 것이 아니며, 따라서 규범적 요소라는 것은 ‘정도의 문제’일 뿐 전혀 새로운 요소라고 볼 수 없고, 게다가 실제로 범한 전체 범죄사실의 불법에 비해 현저히 가벼운 처벌을 받은 자에게 실질적 정의의관점에서 정당한 형벌권을 행사하기 위해서는 규범적 요소를 동일성 판단에 고려해기판력의 범위를 제한해야 할 필요가 있다고 한다. 일반적으로 공소사실의 동일성은 소송법상 하나의 사건으로 취급할 수 있는 범위를 획정하는 기준이 되며 이에 따라 공소장변경이 인정되는 범위와 기판력이 미치는범위가 결정된다고 이해된다. 하지만 정작 그 동일성 판단의 기준이 무엇이어야 하는지는 실무적으로나 이론적으로 여전히 논쟁이 매우 많고 도그마틱적으로 다루기 어려운 주제의 하나이다. 동일성 판단기준에 대하여 학설은 이미 어느 정도 의견의 일치를 보고 있지만(기본적 사실동일설이거나 수정된 기본적 사실동일설 중 양자택일) 각 학설을 지지하는 견해들 사이의 대립양상은 상당히 복잡하다. 본고는 크게 다음과 같은 세 가지 근본의문으로부터 시작하여 학설과 판례로부터합당한 동일성 판단기준을 정식화해 보고자 하였다. 우선, 어떠한 근거에서 공소장에 기재된 ‘현실적 심판대상’을 넘어 공소사실의 동일성이 인정되는 ‘잠재적 심판대상까지’ 기판력이 미쳐야 하는지에 대해 검토해 보았다. 이로부터 일사부재리의 객관적 효력범위와 동일성 판단기준의 설정에 있어서 헌법상 이중위험금지 원칙의 의의를 입론한다. 다음으로 기본적 사실동일설이 동일성판단기준으로 제시하는 시간과 장소의 밀접관계나 양립불가능성의 도그마틱적 의의가 무엇인지에 대해 헌법 제13조 1항 ‘동일한 범죄’의 의미에 비추어 살펴본다. 끝으로 대법원이 수정된 기본적 사실동일설을 통해서 제시한 규범적 요소가 무엇이며, 이를 어떻게 이해하는 것이 다양한 사례의 통일적이고 일관된 해결에 기여할 수 있을것인지 구명해 보았다. 그 과정에서 동일성 판단과 관련된 여러 판례군을 유형별로구분해 비교, 검토하였고 판례의 입장을 기본적 사실동일설의 의의에 부합되게 재해석하여 동일성 판단기준을 총 세 개의 원칙(기준)으로 정식화해 제시하였다. 마지막으로 현재까지 정립된 동일성 판단기준의 법리적 한계와 향후 과제를 제시하며 결론에 갈음하고자 하였다. Since the decision en banc(Case No. 93do2080 decided on March 22th, 1994) of the Korean Supreme Court declared that normative factors should be taken into consideration for the purpose of determining that basic relation of facts are same between two crimes committed by a defendant, many critics have argued that if normative factors are taken into consideration to determine the identity of facts charged(die Identität der Tat), the scope of identity will be more reduced than that based on pure basic factual factors and thus a person who was punished for a minor offense can be punished again for a more serious offense. The critics warn not only that this results of the decision could violate the constitutional principle prohibiting double jeopardy, but also that the normative factors could have a risk to cause inconsistency of subsequent decisions. However, some advocates of the decision raise important questions: “Does the defendant have a right to hide bigger offense committed by admitting smaller one that was committed in the same basic relation of facts or in the same criminal episode?” This paper tried to answer the questions raised by the both sides above. It examined and analyzed the normative factors standard set by the Court and suggests that decisions made by the standard can be interpreted as coherent and would not directly violate the principle ‘ne bis in idem’ derived from the constitutional principle prohibiting double jeopardy as far as they made exceptions that admit the identity of facts charged if there are enough conditions to make a defendant think the two crimes committed by him are identical one in the viewpoint of natural life experience and patterns, in spite of the remarkable difference of normative factors such as legal interest(Rechtsgut) and nature of crime between the two offenses.

몽골법상 사실혼과 법률혼의 재산권 문제 해결을 위한 방안: -몽골 가족법개정안 중심으로-

Ochirbat Amarsanaa,전경근 전북대학교 동북아법연구소 2023 동북아법연구 Vol.17 No.3

몽골 가족법에 따라 혼인 관계가 성립하려면 혼인당사자 사이에 혼인 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 법률로 정한 절차에 따라 혼인신고를 함으로써 국가기관에 등기하여야 한다. 이처럼 법률혼주의를 택하고 있는 몽골 가족법의 태도는 혼인 관계에 대한 정확하고 안전한 규율을 위한 것이고 볼 수 있다. 그렇지만 몽골의 경우에도 한국과 마찬가지로 부부공동생활을 영위하고 있음에도 불구하고 혼인신고를 하지 않는 경우가 많아 사회문제가 되고 있다. 즉, 혼인관계와 유사한 상태에서 재산을 형성하거나 자녀를 키우는 등 법률혼과 같은 관계를 지속해서 유지하지만, 혼인신고를 하지 않기 때문에, 그 혼인 관계가 해소될 때 사실혼 관계를 인정하지 않는 몽골의 법제로 인하여 법률혼과는 동등한 법적 보호를 받지 못하게 되고, 그 결과 부부공동의 노력으로 형성한 재산을 부부 중 명의를 가진 일방이 독차지하는 등 많은 문제가 발생하고 있다. 위와 같은 문제를 해결하고자 최근 들어 몽골 법무부에서 가족법개정안을 발표하였다. 개정안의 내용을 살펴보면 사실혼을 법적으로 인정하여 법률혼과 일정 부분 동등한 기준으로 보호할 수 있도록 하고자 한다. 개정안에서 규정하고 있는 사실혼의 성립 요건은 ① 앞으로 혼인신고를 할 목적, ② 사실혼 당사자의 제자와 혼인 금지, ③ 3년 이상 사실혼 관계 유지, ④ 자녀존재, ⑤ 공동재산 존재, ⑥ 주소지 동일 등이며, 이러한 요건을 동시에 충족하고 있는 경우에만 사실혼을 법적으로 인정하여 일정 부분 보호를 한다는 것이다. 그러나 개정안에서 규정하고 있는 사실혼의 성립 요건이 매우 엄격하고 제한적이어서 그 실효성이 떨어진다는 지적을 받고있다. 필자는 개정안에서 정하고 있는 모든 요건에 관하여 재검토가 필요하고 생각한다. 따라서 본 논문에서는 사실혼을 법적으로 인정하여 일정 수준의 보호를 하여야 할 사회적 요구와 그 법 취지에 따른 실현 가능성 등을 종합적으로 검토하여 사실혼 성립 요건에 관하여 구체적으로 논의하였다. 그리고 그 해결 방법으로 개정안에서 정하고 있는 사실혼을 보다 실효성 있게 하려면 혼인신고를 할 목적, 사실혼 당사자의 제3자와 혼인 금지, 3년 이상 사실혼 관계 유지, 자녀존재, 공동재산 존재, 주소지 동일 등 요건을 동시에 충족하여야 한다는 내용을 삭제할 필요가 있다고 보았다. 그리하여 사실혼이 성립되기 위해서는 혼인신고를 제외한 법률혼과 같은 모든 사실적 관계의 실체를 사안에 따라 판단할 수 있도록 하는 것이 법적 실효성을 높일 수 있는 방안이라고 주장하였다. Mongolia emphasizes following the legal procedures to declare and register marriages with the government in the context of marital relationships. In other words, Mongolia’s legal attitude, which emphasizes legal marriage, can be seen as a demand for precise and secure regulation of marital relationships. Therefore, it implies that legal protection is based on the establishment of a legal marriage. However, despite this emphasis on legal marriage, there are often cases of cohabitation without official marriage registration, leading to issues. In essence, individuals can form property or raise children in a de facto marital relationship without going through the legal marriage process. When such de facto marriages dissolve, they do not receive equal legal protection as legal marriages, leading to problems such as one party claiming sole ownership of jointly acquired assets through mutual efforts. To address such issues, the Mongolian Ministry of Justice has announced a proposed amendment to family law. Upon examining the proposed amendment, it becomes clear that it seeks to legally recognize de facto marriages and provide them with a degree of protection similar to that of registered marriages. However, there has been criticism of the strict and limited conditions required for the establishment of a de facto marriage, raising concerns about its practicality. The establishment conditions include the following: there must be an intention to register the marriage in the future, marriage between the de facto parties and third parties is prohibited, a de facto relationship must be maintained for over three years, children must be present, joint property must exist, and the parties must have the same address. All these conditions must be met simultaneously for a de facto marriage to be legally recognized and receive a certain level of protection. The author believes that a reevaluation of all the conditions stipulated in the amendment is necessary. Therefore, in this paper, we comprehensively examine the societal demands for recognizing de facto marriages legally and the practical feasibility in accordance with the legal principles. To address these concerns, we argue that it may be necessary to remove all the conditions currently specified in the amendment and instead consider recognizing the de facto marriage based on the actual relationships, excluding marriage registration, as a more effective legal approach.

피의사실공표죄의 해석상 문제점과 그 실효성 확보 방안

김봉수 한국형사법학회 2019 형사법연구 Vol.31 No.3

In the current criminal law, Article 126 provides for the crime of publication of criminal facts as follows: a person who, in the performance or supervision of, or in the assistance in, functions involving prosecution, police, or other activities concerning investigation of crimes, makes public, before request for public trial, the facts of a suspected crime which have come to his/her knowledge during the performance of his/her duties, shall be punished by imprisonment for not more than three years, or suspension of qualifications for not more than five years. However, in relation to benefit and protection of Article 126, it is not advisable to interpret the protection interests as the state's investigative power or the human rights of the suspect. Because investigative agencies are subject to Article 126, and the human rights of the suspect are too abstract. In my opinion, it is desirable to interpret the fairness of the trial as the protection interests of Article 126. In addition, it is reasonable to conceptually distinguish 'criminal facts' as objective facts and 'facts of suspected crime’ as subjective facts of investigative agencies, and to extend the scope of the subjects to those who announced the facts of suspected crime. Finally, to prevent misuse of Article 126, it is necessary to ensure the fairness of the right to prosecution. As the solution, the prosecution compelling system needs to be improved. In other words, the prosecution compelling case is to be considered by a consultative group composed of judges and citizens. 형법 제126조의 해석과 관련하여, (1) 보호법익은 무죄추정원칙에 기초한 ‘공정한 재판(기능)’으로 이해하고, (2) 행위주체(수범자)는 수사기관에 국한할 것이 아니라 피의사실을 무책임하게 확대․재생산함으로써 재판의 공정성을 침해하는 언론매체 및 이익집단 또는 개인도 포함하여 ‘피의사실을 공표한 자’로 개정하는 것이 타당하며, (3) 객체인 ‘피의사실’은 ‘재판의 공정성’이라는 보호법익과 연계하여 ‘무죄추정의 원칙에 반하는 피의사실들’ 즉 ‘유죄를 추단케 할 수 있는 피의사실들’로 해석하는 것이 바람직하다. 또한 국민의 알권리와 관련하여 현행상 ‘공소제기 전’이라는 공표금지의 시간적 범위는 ① 객관적 사실로서의 ‘범죄사실’과 수사기관의 주관적 판단/의견이 포함된 ‘피의사실’을 구별하여야 한다는 점과 ② 공소제기 이후에는 공소사실에 대한 알권리가 충족될 수 있다는 점에서 알권리에 대한 본질적 침해에 해당하지 않고, ③ 비교형량의 측면에서도 알권리의 제한을 통해 보호되는 무죄추정원칙과 공정한 재판의 이익이 우월하다는 점에서 적절한 시간적 한계라 판단된다. 한편 공소제기 전 피의사실공표는 금지하되, 공표내용의 객관성 혹은 공익성 등을 근거로 공표금지의 예외 혹은 위법성조각이 가능하다고 보는 기존의 절충적인 견해들은 공표내용의 객관성 또는 공익성을 떠나서 공소제기 전 공표(행위) 그 자체가 수사기관의 주관적 판단 내지 의견의 표명으로서 무죄추정의 원칙에 반하는 것이고, 공정한 재판의 전제가 되는 무죄추정 원칙에 대한 예외를 인정할 수 없는 이상, 제126조에 대한 예외 역시 인정하지 않는 것이 바람직하다. 물론 피의사실공표죄를 위와 같이 엄격히 해석․적용할 경우, 공소제기 이전까지는 형법 제126조에 의해, 공소제기단계에서는 검사의 불기소처분의 남용에 의해서 국민의 알권리가 침해될 가능성이 현재는 물론 앞으로도 충분히 존재할 수 있다는 점을 고려한다면, 위와 같이 공소제기 전까지의 피의사실공표(행위)를 금지하는 것과 함께 형법 제126조가 ‘힘 있는 자의 도피처 내지 숨을 수 있는 그늘’로서 악용되지 않도록 제도적 뒷받침이 필요하다. 즉 공소제기 전 피의사실공표금지와 함께 시민참여를 통한 기소권의 공정성 담보방안이 마련되어야 하는데, 사후적 통제로서 법원에 이를 전담하는 독립적 기구를 설치하되, 재정신청제도를 재정비하여 재정신청사건에 대한 심의를 전담하는 배심제 형태의 법관-시민합의체를 구성하여 불기소처분사건에 대한 부심판 여부를 결정토록 하는 방안이 합리적이고 효율적인 대안이 될 수 있을 것으로 생각한다.

事實行爲에 대한 司法的統制傾向 및그 改善方案 – 權力的事實行爲와 非權力的事實行爲에 대한憲法裁判所判例檢討를 中心으로-

성중탁 한국행정판례연구회 2014 행정판례연구 Vol.19 No.1

The fact that the Constitutional Court acts ever true power and non- power ever in fact act as an act of power, ever sensitive and the fact that only the referee who shall act. In addition, with respect to the legitimate requirements of the exception to that principle must be supplemented and in fact already been shut down if the objective of the Act shall be protected interest. In fact, the Constitutional Court for such action for the control of power tend to act ever in fact the distinction between action and non- power based on the fact of ambiguity ever , ever true act of power for non- exclusion of judicial review , supplemented by the principle of a balanced allocation of jurisdiction damage , the end acts as a true explanation of the need for constitutional violations of fundamental rights to be repeated , but on issues of risk , such as the exclusion of judicial review of the issues exposed. In this paper, with respect to the fact that these issues around the act of looking at a means of protest , and the improvement of judicial review as a target to expand the scheme to clarify the allocation of jurisdiction was investigated 헌법재판소는 사실행위를 권력적 사실행위와 비권력적 사실행위로 구분하고 그 중 권력적 사실행위만을 그 심판대상으로 한다. 또한, 보충성 원칙의 예외에 해당해야 하며, 이미 종료된 사실행위의 경우 객관적 보호이익이 있어야 한다. 이와 같은 통제 경향에 대해서는 권력적 사실행위와 비권력적 사실행위의 구별기준의 모호성, 비권력적 사실행위에 대한 사법심사의 배제, 보충성의 원칙에 의한 관할 배분의 균형 훼손, 종료된 사실행위로서 헌법적 해명의 필요성은 없지만 기본권 침해가 반복될 위험성이 있는 사안에 대한 사법심사 배제 등의 문제점이 노출된다. 본고에서는 이와 관련하여 사실행위에 대한 각국의 불복수단에 대해 살펴보고, 그 개선방안으로서 사법심사 대상을 확대하고 관할권의 배분을 명확히 하는 방안에 대해 검토하였는바 향후 행정소송법이 개정되어 ‘처분’ 대신 사실행위를 포함하는 ‘행정행위’가 도입되는 경우에는 자연스럽게 해결의 실마리가 마련될 것이나, 이러한 입법개선이 이루어지기 전까지는 우선 법원이나 헌법재판소가 사법심사 대상을 비권력적 사실행위에 이르기까지 순차적으로 확대할 필요가 있다. 사법심사의 대상이 되는지 아닌지에 대한 기준의 모호함으로 인해 발생하는 모든 문제들은 사법심사의 대상을 확장함으로써 해결할 수 있고, 이로써 국민의 권리구제수단을 다양한 각도에서 확충함으로써 기본권 보호에도 충실할 수 있게 되는 것이다.

‘사실(facts)’ 정보에 대한 비판적 읽기

김봉순 국어교육학회(since1969) 2020 국어교육연구 Vol.- No.72

The purpose of this study is to provide a foundation for teaching ‘ability to criticize’ in regard to facts. To this end, I analyzed the semantic property regarding concept of ‘facts’. The term ‘fact’ includes three basic semantic elements: verifiability, empirical concreteness, and veracity. Aside from these typical conception about fact, however, ‘facts’ written in texts that are used in reality are affected by the context, are not guaranteed of their veracity, and can be confused with opinions when interpretation is involved. Considering these aspects as to the concept of ‘facts’, I suggested three ways for ‘critical reading’. First, extract a ‘core of the facts’ in a complicated text and use it as a main object for criticism; secondly, supplement and strengthen information from the outside of the text to assess the facts within the text; thirdly, maintain neutrality and objectivity when reading about facts where interpretation can be involved, and adjust the biased expressions from the text while reading. 이 연구는 읽기 교육에서 사실 정보에 대한 비판 능력을 가르치기 위한 토대를 마련하는 것을 목적으로 하였다. 이를 위해 ‘사실(事實, facts)’ 개념의 의미적 특성을 분석하였다. ‘사실’은 입증가능성과 경험적 구체성 및 진실성의 세 가지의 기본 의미 요소를 내포한다. 그러나 이런 전형적인 사실의 개념 외에, 현실에서 통용되는 텍스트에서 ‘사실’은 문맥의 영향을 받고 해석이 개입하며 진실성조차 보장되지 않아 모호한 경우가 존재한다. 이러한 양상의 ‘사실’ 개념을 고려하여 비판적 읽기의 방향을 세 가지로 제시하였다. 첫째, 사실과 의견 등이 복합적으로 얽힌 텍스트에서 ‘사실의 핵심’을 추출하여 비판의 중심 대상으로 삼는다. 둘째, 텍스트 밖에서 정보를 보강하여 텍스트 안의 사실 정보를 평가한다. 셋째, 해석적 사실 정보에 대해서는 중립성 내지 객관성에 입각하여 텍스트의 표현에서 편중된 것을 바로 잡으며 읽도록 해야 한다. 이러한 시도를 통해 읽기 교육에서 사실에 대한 비판을 가르칠 수 있도록 해야 한다.

사실혼이 일방의 사망으로 해소된 경우생존 사실혼 배우자의 보호방안 - 상속권 및 재산분할청구권 인정 여부를 중심으로 -

김인유 경북대학교 법학연구원 2015 법학논고 Vol.0 No.52

This paper is the research about the way of protection for surviving spouse when de facto marriage is terminated for the death of one cohabitant, socially an issue recently. About matrimonial property achieved for the cooperation of parties during putative marriage, the liquidation of matrimonial property relation is reached because the right of division of matrimonial property has been acknowledged when de facto marriage relation has been annulled in life, according to Civil Act and the Korean Supreme Court. But, the cohabitant could not demand the division of matrimonial property when the other cohabitant had died. This is contrasted with the acknowledgement to the right of division of matrimonial property when legal marriage has been annulled for divorce, and with reaching of the liquidation because the right of inheritance has been acknowledged when it has been annulled for death. Ultimately, the protection for surviving spouse is the matter of whether it’s the acknowledgement of the right of inheritance or the right of division of matrimonial property when de facto marriage is terminated caused by the death of one cohabitant. Both the right of inheritance and the right of division of matrimonial property are possible to be the legislation because of their common ground: the function of liquidation. But de facto marriage doesn't acknowledge the right of inheritance even though legal marriage does. Thus, heirs actually has no choice but to think the property of cohabitant’s share benefit unfair. It is accordant to balance that the way of liquidation is provided in order that the property of surviving spouse of de facto marriage can belong to him or her. In my view, the best protection is to extensively apply the application scope of the right of division of matrimonial property. The amendment of civil law is required for this. For such aims of this paper, it contains the examination about the way to protect the surviving spouse when de facto marriage is terminated for the death of one cohabitant. Eventually, it raises a suitable legislation to protect surviving spouse of de facto marriage. 이 논문은 최근에 사회적으로 이슈가 되고 있는, 특히 노령의 사실혼 부부 중에일방의 사망으로 사실혼이 해소된 경우 생존 사실혼 배우자를 어떻게 보호할 것인지에 대한 연구이다. 사실혼 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산에 대하여, 현행 민법 및 판례에따르면 생전에 사실혼 관계가 해소되는 경우에는 재산분할청구권이 인정되어 부부재산관계의 청산이 이루어지지만, 사망으로 해소되는 경우에는 그 재산의 청산을 인정받을 방법이 없다. 이는 법률혼이 이혼으로 해소되는 경우에는 재산분할청구권이 인정되고, 사망으로 해소되는 경우에는 상속권이 인정되어 청산이 이루어지는 것과도 대비되며, 그 보호의 필요성이 제기된다. 결국, 사실혼이 일방의 사망으로 해소된 경우 생존 배우자의 보호방안은 상속권의 인정이냐, 재산분할청구권의 인정이냐의 문제이지만, 상속권의 경우에도 청산의 기능이 있고, 재산분할청구권도 마찬가지로 청산의 기능이 있으므로 입법론으로서는 양자 모두 가능하다고 본다. 다만 법률혼의 경우에는 상속으로 부부재산관계의 청산을 대신할 수 있다고 볼 수도 있지만, 사실혼의 경우 상속권을 인정하지않음으로 인해 상속인들은 사실상 배우자 몫의 재산을 부당하게 이익을 얻는다고볼 수밖에 없으므로 생존 사실혼 배우자 몫의 재산은 생존 사실혼 배우자에게 귀속할 수 있도록 청산의 길을 마련해 주는 것이 형평에 합치된다. 더구나 빚만의분할도 인정한다는 최근 대법원판례까지 고려한다면 그 방안은 결국 재산분할청구권의 적용 범위를 사실혼 배우자 일방의 사망으로 혼인이 해소된 경우에까지확대 적용할 수 있도록 민법을 개정하는 것이다. 이러한 연구의 목적을 위해, 이 논문에서는 먼저 현행법체계에서 사실혼 배우자의 법적 지위를 고찰한 다음, 일방의 사망으로 사실혼이 해소된 경우 생존 사실혼배우자 보호방안으로서, 상속권을 인정하는 방안과 재산분할청구권을 인정하는 방안을 각각 검토한다. 검토 결과 생존 사실혼 배우자를 보호하기에 적합한 입법론을 제기한다.