非公式的 行政作用의 법적 평가

이중호(Lee Jung-Ho) 동아대학교 법학연구소 2010 東亞法學 Vol.- No.47

현대국가의 행정은 더 이상 행정행위, 행정입법 및 공법상 계약 등 전통적 행위형식에 의존할 수만은 없는 것이 현실이다. 즉, 현대 행정에서는 소위 비공식적 행정작용이 중요한 행위형식으로 부상하고 있는데, 이러한 비공식적 행정작용은 공식적인 행정작용에 앞서 그 준비행위로서 또는 그 대체적인 것으로서 행해지는, 사실적 측면에서 행정과 사인사이에 있어 협의(협상) 등 제반 접촉(Kontakt)에 의하여 행정목적을 달성하려는데 그 제도적 의의가 있다고 할 것이다. 오센뷜(Ossenbuhl)의 지적처럼 비공식적 행정작용에는 전통적 행정작용 형식이 아닌 모든 행위유형이 이에 포함되는 것으로서, 국가와 국민간의 협력관계에서 형성되는 합의 기타 이에 준하는 행정작용 외에도 일방적 행위로서의 경고?권고?통고 등의 행위도 그 유형으로 한다. 이러한 비공식적 행정작용은 법적 구속력이 인정되지 않으며 다만 사실상 구속력의 인정여부만이 문제된다. 현대 행정이 비공식적 행정작용을 선호하는 이유는 행정행위 등 전통적 수단에 의해서는 변화된 현대국가의 목적 달성이 용이하지 않다는 점과 위험회피, 신속한 의사결정 및 사실관계 파악의 용이라는 비공식적 행정작용 고유의 장점에 기인하는 것이다. 그럼에도 불구하고 비공식적 행정작용은 법치주의적 관점에서 볼 때 간과할 수 없는 법적 문제점을 내포하고 있으며, 이에 대한 심도 있는 고찰이 행해지지 않는 것이 한국 행정법학계의 현실이라 할 것이다. 아울러 비공식적 행정작용은 현대 행정의 패러다임에서 그 존재의의가 분명함에도 불구하고, ① 그것이 법이 예정하지 아니한 행위형식이기 때문에 법치행정의 이념적 기초가 되는 자의성 배제, 법적 안정성과 예측가능성의 기능을 약화시킬 우려가 있으며, ②일반적으로 비공식적 행정작용은 업무담당자와 상대방 사이에, 즉 이해관계 당사자 사이에 행해지는 까닭에 그 과정이 외부에 노출되지 않으며, 이러한 폐쇄성은 이해관계 있는 제3자에게 불리하게 작용될 가능성이 있고, ③ 비공식적 행정작용은 여전히 법 외적인 작용인 까닭에 이러한 작용에 의하여 권익을 침해받은 상대방 또는 제3자가 취할 수 있는 적절한 행정구제수단이 존재하지 않는다는 문제점을 내포하고 있으며, 이는 앞으로 행정법학이 풀어야할 과제라고 할 것이다. 또한 비공식적 행정작용은 결정상황의 복잡성을 피할 수 있다는 등 여러가지 순기능적인 측면으로 인해 현대행정에서 차지하는 비중이 날로 증가하고 있는 추세이다. 따라서 향후 이에 대한 허용 여부에 논의의 초점을 맞추기 보다는, 법치주의원리와 그 실천방안으로서의 權利救濟手段의 완비와 관련하여 비공식적 행정작용의 법적 평가를 고찰해야 할 것이다.

행정작용의 비교법적 고찰 ― 미국법과의 비교를 중심으로 ―

김민호(Kim, Min Ho) 한국공법학회 2008 공법연구 Vol.37 No.1-1

행정작용의 분류체계는 연구자가 분석하고자 하는 목적에 따라 그 기준을 설정하고 분류하는 방식을 취할 수밖에 없다. 따라서 우리나라의 행정작용과 미국의 행정작용을 비교 고찰하기 위해 비교가 용이한 분류방식, 즉 현실적으로 비교 분석이 가능한 행정작용의 유형화를 시도하였다. 우리나라와 법체계가 매우 상이한 미국법을 비교분석하기 위해서 미국법상 존재하거나 적어도 미국의 법학자들이 중요하게 여기는 행정작용을 분석의 대상으로 삼았다.미국 행정법학자들의 행정작용 분류 중 우리나라의 법제와 비교분석이 가능한 영역은 규범정립 작용(명령 또는 행정입법), 허가작용(허가·특허 등), 행정강제작용(행정의 실효성 확보 수단), 비공식적 행정활동(비공식적 행정작용) 등이다. 이들 작용에 대한 미국에서의 논의를 살펴 본 후 이들 작용과 유사한 우리나라의 행정작용을 대비하여 분석하고, 만약 시사점이 있으면 이를 도출하는 것으로 연구를 진행하였다. 미국 행정작용의 특징적인 것들을 요약하면 다음과 같다.⑴ 미국은 행정입법에 대하여 사법부가 추상적 규범통제를 하지는 않지만 우리나라처럼 행정입법의 처분성을 문제 삼아서 행정소송의 대상적격을 제한하고 있지는 않다.⑵ 미국에서는 Licensing 제도의 도입 취지가 소비자의 보호 등에 있었고, licensing의 도입으로 인한 직업단체의 독점적 이익을 경계하여야 한다는 주장이 끊임없이 제기되고 있음에도 불구하고 licensing으로 인하여 사실상의 법적 이익이 침해당하였다면 행정소송의 원고적격을 인정하고 있다.⑶ 미국은 행정강제작용을 강압적 수단으로 보기 보다는 상대방이 행정법상의 의무를 스스로 이행하도록 유도하는 수단으로 이해하고 있다.⑷ 미국은 전체 행정작용 중 비공식적 행정작용이 차지하는 비중이 90%에 달하며, 비공식적 행정작용의 비중이 커질 경우 연방행정절차법의 입법취지가 몰각될 것이라는 우려를 하고 있다. In general, a researcher uses a his own method to classify the administrative function according to research purpose. For comparative study on two the Korea, with U.S.A. legal system about administrative function, we have to choose the method being able to compare Korea administrative function to U.S.A.'s. Therefore I adopt theclassification system of American administrative function introduced by American administrative law professors in their materials. In most cases, American administrative professors classify administrative function to Policy Formation, Adjudication, Enforcement, Licensing, Rule Making, and Informal Agency Activity, etc.. The outline of these functions is as follows.Adjudication is the legal process of resolving a dispute. The formal giving or pronouncing of a judgment or decree in a court proceeding; also the judgment or decision given. The entry of a decree by a court in respect to the parties in a case. It implies a hearing by a court, after notice, of legal evidence on the factual issue(s) involved. The equivalent of a determination. It indicates that the claims of all the parties thereto have been considered and set at rest.In administrative law, rulemaking refers to the process that executive agencies use to create, or promulgate, regulations. In general, legislatures first set broad policy mandates by passing laws, then agencies create more detailed regulations through rulemaking. By bringing detailed scientific expertise to bear on policy, the rulemaking process has powered the success of some of the most notable government achievements of the 20th century. For example, science-based regulations are critical to modern programs for environmental protection, food safety, and workplace safety.However, explosive growth in regulations has fueled criticism that the rulemaking process reduces the transparency and accountability of democratic government.In this article, at first I research the special features of American administrative function, and then I seek a point of difference between U.S.A. administrative function and Korea's. Finally I suggest the way solving the problems of Korea administrative function.

행정작용의 비교법적 고찰― 미국법과의 비교를 중심으로 ―

김민호 한국공법학회 2008 공법연구 Vol.37 No.1

In general, a researcher uses a his own method to classify the administrative function according to research purpose. For comparative study on two the Korea, with U.S.A. legal system about administrative function, we have to choose the method being able to compare Korea administrative function to U.S.A.'s. Therefore I adopt the classification system of American administrative function introduced by American administrative law professors in their materials. In most cases, American administrative professors classify administrative function to Policy Formation, Adjudication, Enforcement, Licensing, Rule Making, and Informal Agency Activity, etc.. The outline of these functions is as follows. Adjudication is the legal process of resolving a dispute. The formal giving or pronouncing of a judgment or decree in a court proceeding; also the judgment or decision given. The entry of a decree by a court in respect to the parties in a case. It implies a hearing by a court, after notice, of legal evidence on the factual issue(s) involved. The equivalent of a determination. It indicates that the claims of all the parties thereto have been considered and set at rest. In administrative law, rulemaking refers to the process that executive agencies use to create, or promulgate, regulations. In general, legislatures first set broad policy mandates by passing laws, then agencies create more detailed regulations through rulemaking. By bringing detailed scientific expertise to bear on policy, the rulemaking process has powered the success of some of the most notable government achievements of the 20th century. For example, science-based regulations are critical to modern programs for environmental protection, food safety, and workplace safety. However, explosive growth in regulations has fueled criticism that the rulemaking process reduces the transparency and accountability of democratic government. In this article, at first I research the special features of American administrative function, and then I seek a point of difference between U.S.A. administrative function and Korea's. Finally I suggest the way solving the problems of Korea administrative function. 행정작용의 분류체계는 연구자가 분석하고자 하는 목적에 따라 그 기준을 설정하고 분류하는 방식을 취할 수밖에 없다. 따라서 우리나라의 행정작용과 미국의 행정작용을 비교 고찰하기 위해 비교가 용이한 분류방식, 즉 현실적으로 비교 분석이 가능한 행정작용의 유형화를 시도하였다. 우리나라와 법체계가 매우 상이한 미국법을 비교분석하기 위해서 미국법상 존재하거나 적어도 미국의 법학자들이 중요하게 여기는 행정작용을 분석의 대상으로 삼았다. 미국 행정법학자들의 행정작용 분류 중 우리나라의 법제와 비교분석이 가능한 영역은 규범정립작용(명령 또는 행정입법), 허가작용(허가ㆍ특허 등), 행정강제작용(행정의 실효성 확보 수단), 비공식적 행정활동(비공식적 행정작용) 등이다. 이들 작용에 대한 미국에서의 논의를 살펴 본 후 이들 작용과 유사한 우리나라의 행정작용을 대비하여 분석하고, 만약 시사점이 있으면 이를 도출하는 것으로 연구를 진행하였다. 미국 행정작용의 특징적인 것들을 요약하면 다음과 같다. ⑴ 미국은 행정입법에 대하여 사법부가 추상적 규범통제를 하지는 않지만 우리나라처럼 행정입법의 처분성을 문제 삼아서 행정소송의 대상적격을 제한하고 있지는 않다. ⑵ 미국에서는 Licensing 제도의 도입 취지가 소비자의 보호 등에 있었고, licensing의 도입으로 인한 직업단체의 독점적 이익을 경계하여야 한다는 주장이 끊임없이 제기되고 있음에도 불구하고 licensing으로 인하여 사실상의 법적 이익이 침해당하였다면 행정소송의 원고적격을 인정하고 있다. ⑶ 미국은 행정강제작용을 강압적 수단으로 보기 보다는 상대방이 행정법상의 의무를 스스로 이행하도록 유도하는 수단으로 이해하고 있다. ⑷ 미국은 전체 행정작용 중 비공식적 행정작용이 차지하는 비중이 90%에 달하며, 비공식적 행정작용의 비중이 커질 경우 연방행정절차법의 입법취지가 몰각될 것이라는 우려를 하고 있다.

行政法上 行政廳과 私人 사이의 非公式的 協商

이세정(Se-Jeong Yi) 한국공법학회 2006 公法硏究 Vol.34 No.4-2

오늘날 행정은 전형적인 일방적ㆍ고권적인 행위형식만을 사용하는 것이 아니라 새로운 행위도구도 사용하고 있다. 여기서 첫째, 협력의 경향, 둘째 소위 ‘비공식적 또는 비정형적’ 행정작용으로의 발전방향으로 나누어 설명할 수 있다. 행정과 사인 사이의 비공식적 협력의 수단으로서 비공식적 협상은 이 두 가지 발전선상의 교차점에 있다고 할 수 있다. 비공식적 협상은 여러 상이한 법영역에서 존재하나, 본고는 행정법의 영역에서 행해지는 협상만을 그 대상으로 한다. 또한 여기서 협상은 계약과 구별될 수 있고 대부분의 경우에 비공식적 행정작용으로 귀속시킬 수 있는 독립적ㆍ협력적 행위도구를 의미한다. 협상은 행정청과 참가인 사이에서 행해지는 비공식적 협력의 형식이다. 협상은 현존하는 법적 불확실성을 제거하여 효과적이고 실용적인 법적용을 가능하게 할 수 있다. 협상으로 참가인은 어떠한 법적 효과도 발생시키고자 하지 않고, 단지 사실적인 관계만을 형성하고자 한다. 따라서 협상을 준수하지 않은 경우 법적인 제재가 가해질 수 없다. 그러나 협상은 비법적인, 즉 사실적인 구속력을 갖는다. 참가인이 협상으로 어떠한 법적 효과도 근거 지우고자 하지 않더라도 협상은 간접적ㆍ법적 파급효과를 가질 수 있다. 법적 기속의사의 결여로 인해서 다만 협상으로 어떠한 법적 효과가 정해지지 않을 뿐이다. 협상을 통하여 참가인의 의사와 무관하게 어떤 규범의 구성요건을 실현시키게 되면 그것을 통해서 그 법적 효과가 발생할 수 있다. 우선 협상은 사후의 법적 결정(또는 그 부작위)에 영향을 미칠 수 있다는 점을 생각해볼 수 있다. 그 외에도 원상회복청구권과 손해배상청구권이 고려될 수 있을 것이다.

行政法上 行爲形式 · 手段의 混合에 관한 硏究

金重權(Kim, Jung-Kwon) 행정법이론실무학회 2013 행정법연구 Vol.- No.35

행정활동을 더 형식패턴에 편입시킬 수 없는 상황이 점점 더 늘어간다. 형식론에서 완벽을 기하려고 하면, 자칫 현실과 동떨어진 괴리가 빚어지는데, 이런 괴리현상의 결과물의 하나가 비공식적 행정활동이다. 마찬가지로 여기서 논할 형식?수단의 혼합은 행정활동을 비공식화하려는 일련의 시도에 대한 평행현상에 해당한다. 시대적 트렌드가 융합이듯이, 혼합은 형식과 수단의 결합이다. 비공식적 행정활동은 형식사고 자체를 능가한다. 반면 행정활동의 다양성에 따른 후속현상에 해당하는 혼합에선 작용형식론의 패턴이 분쇄되어 버린다. 즉, 형식?수단의 혼합은 작용(행위)형식의 일괄적인 제공을 전복시킴으로써 -작용형식론의 전통적인 개념적 상태에 대해 마치 도발처럼- 그것의 구분화된 구조를 붕괴시킨다. 형식?수단의 혼합은 작용형식론의 일괄적인 제공을 전복시키고, 단편적인 구조를 분쇄한다. 특히 환경법에서 행정활동의 다양한 형태(형상)가 합쳐질 때처럼, 형식?수단의 혼합에 관한 논의는 우선 기왕의 작용형식론의 배경에 대한 물음을 제기하고 그 다음 작용형식론을 확충하고 풍부하게 만든다. 따라서 행정법학으로서는 형식?수단의 혼합에 대해 나름의 가이드라인을 설정해야 한다. 형식?수단의 혼합은 여태 우리는 물론 독일에서조차 행정법의 도그마틱적 범주로서 거의 개척되지 않았다. 특히 단일한 작용형식수단의 틀과 그 체계에 사로잡힌 우리의 경우 전통적인 수단의 혼합양상인 -공동적 사권형성적 행정행위로서의- 인가에 관한 논의조차 극히 저조하기에, 형식?수단의 혼합의 문제가 시야에 들어오지 않는 것은 당연하다. 행정작용형식?수단의 혼합 문제에 관한 문제의식을 제고하기 위해, 그에 관한 쟁점을 정리하여 나름의 틀을 제시하고자 한다. 다만 국내 관련 논의가 殆無하기에 부득불 독일에서의 논의를 바탕으로 하여 논의를 전개하고자 한다.

지침 등을 통한 노동관계 개입에 관한 검토

노호창 梨花女子大學校 法學硏究所 2017 法學論集 Vol.21 No.4

국민의 권리와 의무에 관한 모든 사항을 법률로 정할 수는 없기에 행정입법이 널리 활용되고 있다. 행정입법은 상위 법령의 위임을 받아서 제정되기도 하지만, 행정청 내부의 사무처리를 위해서 특별히 위임을 받지 않고 행정규칙의 범주에서 제정되어 활용되기도 한다. 그런데 문제는 행정규칙의 형태로 혹은 행정해석의 형태로 각종 지침 등이 법적 근거, 법적 성격, 제정권한 등이 불분명한 상태에서 임의로 제정되어 행정처분을 매개로 하지 않고 비공식적 행정작용의 형태로 국민의 권리와 의무에 영향을 미치고 있다는 점이다. 이는 특히 노동관계에서도 마찬가지로 발생하고있다. 고용노동부는 특별한 통제 없이 내부적으로 행정규칙의 형태로 다수의 지침 등을 제정하여 기업현장에 배포하고 있는데, 때로는 행정해석의 방식으로 때로는 행정지도의 방식으로 노동관계에 개입하여 노사 당사자에게 영향을 미치고 있다. 이때 이러한 지침 등은 그 법적 성격이 행정규칙인지 아닌지도 불분명한 상태에서 내부적으로 제정되어 외부로 공개되는데, 때로는 법령이나 판례와는 다른 내용을 지니고 있기도 하고 때로는 고용노동부의 권한 범위를 넘는 것으로 보이는 내용도 발견되는데, 특히 사업주가 고용노동부의 이러한 지침 등에 따라서 인사관리 기타 노사관계에 대응하고 있어서 노동관계에 왜곡이 발생하거나 불필요한 노동분쟁을 발생시키기도 해서 문제가 되고 있다. 특히 최근의 소위 공정인사지침, 취업규칙해석지침 등은 많은 논란을 제기하였다. 행정기관이라고 해서 법령에 대한 해석의 권한이 없는 것은 아니지만 지침 등으로 어느 정도의 범위에서 견해 표명을 할 수 있을 것인가 그밖에 문제점이 발견된 지침 등에 대한 대응 방법은 무엇인가를 고민하지 않을 수 없기에 본 논문에서는 지침 등을 통한 노동관계 개입과 관련하여 지침 등의 문제점과 한계 그밖에 통제방안에 대해 검토하였다. Today, administration is becoming more and more complex, specialized and technologized, therefore administrative rulemaking cannot be denied. Administrative rulemaking can cope with the rapid changes in administrative phenomena in modern countries. Administrative ministries have the authority to enact ministerial ordinances. In addition to that, ministries may enact and revise internal regulations necessary for the enforcement of jurisdictional Acts and its interpretation standards of relevant Acts and subordinate statutes. This is the same for the Ministry of Employment and Labor (hereinafter referred to as MOEL). MOEL, as one of the central administrative ministries, enacts the enforcement regulations, namely, ministerial ordinances of each Act under the delegation of the Acts related to labor law. In addition, MOEL enacts and implements a number of regulations under various names such as ‘guidelines, examples, instructions, directives, rules, bulletins, manuals and the like’ (hereinafter collectively referred to as ‘guidelines’) for establishing criteria for internal affairs treatments, administrative supervisions, and administrative guidance. There are even hundreds of guidelines that are currently being implemented in the area of labor-management. Among the guidelines, there are administrative rules for the enforcement of Acts and subordinate statutes, or the treatments of internal affairs, but there are also many whose legal basis and legal character are not clear. Generally, guidelines belong to administrative rules, but there are also guidelines those are not administrative rules. For example, the ｢Guidelines for the Calculation of Normal Wages｣, ｢Guidelines for the Interpretation and Operation of Work Rules｣, and the ｢Manual of Affairs for Collective Labor Relations｣ were enacted without specific legal grounds and distributed to the labor-management parties in the name of administrative guidance. These guidelines have an influence on labor-management parties, and leads to an impact on labor relations. This is especially true because employers rely on the guidelines by applying them to workers to operate their businesses. These are enacted just by inside of MOEL, but not administrative rules. It is because these guidelines are neither for the treatments of internal affairs, nor for the enforcement of Acts and subordinate statutes. If the Acts and subordinate statutes don’t grant any authority to the Minister of Employment and Labor or public officials, then there will be no affairs to be carried out by them. Even in this case, guidelines are also created. These guidelines do not basically impose a certain duty to do or not to do something on a particular person, but they may induce him/her to act in accordance with the expectation of the administrative agencies by influencing the formation of his/her intention. This type of administration function belongs to an informal administration action. This kind of informal administration action is enforced to labor-management parties especially in the name of administrative guidance. In other words, MOEL distributes these guidelines to the workplace and instructs labor-management parties to follow them. Besides that, MOEL provides administrative guidance to labor-management parties for implementation of them. The guidelines are not administrative disposition, but just informal administrative action. They have neither legal grounds, nor legal binding force. Nevertheless, it is almost impossible for employers to ignore them and run a business. It is because MOEL has a superior power relationship with employers, in other words, in effect compulsory. By the way, if its contents are different from Acts or Precedents, labor relations can be distorted. In addition, it is very difficult to file lawsuits against the guidelines themselves, because there exists just informal administrative action without administrative disposition, consequently, there is almost no possibility to take remedies through administrative appeals or litigations. If the government uses the guidelines with an intention to make labor relations flow to a certain direction, labor relations distortion can be more facilitated. Nevertheless, why the guidelines are still enacted and implemented? After the collapse of the industrial structure during the Japanese Colonial Period and the Korean War, South Korea’s (hereafter, Korea) industrialization was pursued for economic development under the dictatorship regime from the 1960s to the 1980s. In this process, labor relations were not autonomously established, but formed by government’s orientation. The oppression of labor-management autonomy was carried out in a way of suppressing the labor movement under the name of national reconstruction and economic development. Anyway, Korea's present economy grew amazingly through development dictatorship. Nevertheless, there seems to be an intention of the government to intervene in labor relations and to form the order of labor relations in a certain direction. However, the way to achieve such a goal has been refined in a way through administrative rulemaking such as guidelines. It is not appropriate for the government to actively engage in labor relations, which are basically civil relations. It seems that the role of the government has to be such as to enforce labor inspection for employers who do not comply with basic labor standards, to create jobs, to make an environment for labor-management autonomy, and to activate industries. It would be interesting to examine the legal issues on the government intervention in labor relations through guidelines in the perspective of what is the role of the state.

계약방식에 의한 환경보호

김명용(Kim, Myong-Yong) 한국비교공법학회 2016 공법학연구 Vol.17 No.4

오늘날 행정법학에서 전통적인 규제수단인 권력적 작용만으로는 행정목적을 달성할 수 없다는 것은 주지의 사실이다. 즉 전통적인 행정의 작용형식과 수단이 오늘날의 복합적인 규율상황에 적합하지 않다. 따라서 행정법상의 형식․수단은 상호 보완하는 관계로 발전하고 있다. 특히 환경법은 원래 질서법에서 출발하여서 당연히 위험방지의 안전법적 전통과 질서법상의 수단에 바탕을 두었는데, 복합적 규율상황에 즈음하여 심각한 집행결여를 노정하였고, 그 결과 규제정책의 위기를 낳았다. 또한 최근 세계적인 행정패러다임의 변화로 규제완화와 지방분권화가 가속화되고 있다. 이러한 규제완화는 국가의 입법과 행정 분야도 예외일 수는 없다. 특히 환경법의 영역에서 중앙정부가 법률과 법률의 위임에 의한 명령․규칙에 근거한 규제만 허용된다. 이로 인하여 지방자치단체의 차원에서 행정청과 사인(사업자)가 자율적인 계약을 체결하여 환경법상의 규제기준보다 엄격한 기준을 준수한다는 내용의 합의를 하였음에도 불구하고 법률에 의한 행정의 원리를 위반한다는 이유로 계약방식에 의한 환경보호의 가능성을 배제하고 있다. 이는 환경관련 법률이 지방자치단체에 많은 권한을 위임하고 있지만, 지방자치단체의 조례제정 실태는 여전히 미미하다는 현실을 고려할 때 바람직하지 못하다. 그리고 환경행정 실무에서 환경보전협약이 사실상 실시되고 있으나, 입법상의 미미로 인하여 그 실효성을 담보할 수 없는 상황이다. 따라서 지방자치차원에서 환경협정을 도입하여 주민 스스로 환경기준을 준수할 수 있도록 하여야 할 것이다. 궁극적으로 환경협정은 환경행정에서 규제적 행정수단이 가진 문제점을 보완하고, 환경행정에서의 집행결여를 해결하기 위한 새로운 수단으로서 행정상의 규제목표를 달성 · 준수할 뿐만 아니라 사업자의 기술혁신과 이를 위한 끊임없는 노력, 행정 스스로의 위험관리능력을 향상시킬 수 있을 것이다. 이를 통하여 지역단위에서 행정, 기업과 주민은 지방자치단체의 환경정책이나 문제점에 대하여 상호소통과 이해를 하게 되고, 또한 상호 적극적인 협력을 통하여 행정의 실효성 확보에 기여하게 될 것이다.

연성규범의 쟁점과 과제 ― 공법적 통제의 문제를 중심으로 ―

배상준 연세대학교 법학연구원 2022 法學硏究 Vol.32 No.1

Studies on ‘Soft-Law’ that were originated in the field of international Law are actively conducted today not only in areas of International-Law or Laws with external characteristics, but also in the phase of being used as a governing tool of each country. In particular, there are many recent studies that have focused on the use of Soft-Laws as a policy tool in European countries responding to the spread of COVID-19, and in the process, there are considerable discussions on the generality, inclusiveness, and abstraction of Soft-Law. Soft-Law has considerable advantages in that it can fill in the gap of Hard-LAW (quickly and flexibly). but Soft-Law also has many problems in perspective of “ Rule of Law”. In France, Conseil d’État is gradually accepting Soft-Laws as the subject of “recours pour exces de pouvoir”, seeking ex-post control. In Germany, on the other hand, a new research trend called “New-administration law” emerges and ex-nate control measures are sought in perspective of Legislative Study. Looking at the Soft-Law in the Korean context, they are familiar with “Administrative Guidance”and informal administrative functions. However, previous studies on administrative guidance have focused on “individual” and “specific” administrative functional characteristics; But some recent “Administrative Guidances” in Korea have assumed the ultimate target as a general and comprehensive citizen and are consist of abstract provisions that are eventually established Hard-LAW. Soft-Laws (or administrative guidance of Soft-Law) issued in “Korean soil” have considerable problems, and I would like to explore the possibility of control by examining the contents of the Constitutional Court's decision(Case No : 2017 Hun- Ma1384, Decision date : Nov 25, 2021) 국제법의 영역에서 태동되었던 연성규범에 관한 논의들은, 오늘날에는 국제법이나 섭외적 성격이 강한 분야들뿐만 아니라 각 국의 통치기제로 활용되는 국면에 관하여도 활발하게 이루어지고 있다. 특히 covid-19확산에 대응하는 유럽 각 국의 정책수단으로 연성규범이 활용되는 국면에 주목한 최근 연구들이 적잖은데, 그 과정에서 연성규범의 일반성, 포괄성 및 추상성에 관한 논의가 상당하다. 연성규범은 신속성과 유연성, 그리고 경성규범의 공백을 메꿀 수 있다는 점에서 장점도 상당하나, 법치국가적 관점에서 그 문제점도 적지 아니하다. 이에 관하여 프랑스에서는 국사원에서 점진적으로 연성규범을 월권소송의 대상으로 받아들임으로서 사후적인 통제가능성을 모색하고 있고, 독일에서는 ‘신사조행정법학’이라는 새로운 연구사조가 대두되며 입법론의 관점에서 사전적 통제방안을 모색하고 있다. 그런데 최근까지 논의가 이어지고 있는 연성규범을 한국적 맥락에서 조망해 보면, 종전의 행정지도나 비공식적 행정작용과 상당부분 맞닿아 있다는 점에서 그다지 낯설지 않다. 다만, 종전의 행정지도에 관한 연구들은 대개 개별, 구체적 행정작용적 성격에 집중하여 왔는데, 최근에 한국에서 정책수단으로 이루어지는 일부 행정지도들은 그 궁극적 대상을 일반적, 포괄적 국민으로 상정하고, 그 내용에 있어서도 상당부분 추상성을 담보하고 있으며, “가이드라인”등의 형식으로 발령되고, 종국에는 경성규범으로 제정되는 등, 유럽에서의 연성규범 논의들과 상당한 접점을 형성하고 있다. 한국적 토양에서 발령되는 연성규범(혹은 연성규범적 행정지도)은 그에 따른 문제점도 상당한데, 그에 관하여 다루었던 헌재 2021. 11. 25. 선고 2017헌마1384 결정의 내용들을 살펴보면서 그 통제가능성을 모색해 보고자 한다.

통신시장에 대한 규제법리의 특징과 행정지도에 의한 통신사업자간 요금관련 합의의 경쟁법 적용제외

이원우(Lee Won-Woo) 행정법이론실무학회 2005 행정법연구 Vol.- No.13

行政法上 行爲形式 · 手段의 混合에 관한 硏究 - 독일에서의 논의를 중심으로

Korea Administrative Law And Practice Association 2013 행정법연구 Vol.- No.35