부동산의 이중매매와 배임죄의 성립에 관한 검토 - ‘타인의 사무’의 유형화와 효율적 계약파기론을 중심으로 -

한상훈 한국법학원 2022 저스티스 Vol.- No.192

Recently, the Supreme Court has been very active in changing precedents regarding the scope of the offense of breach of trust prescribed in Article 355 (2) of the Criminal Act. The provision states: The preceding paragraph shall apply to a person who, administering another's business, obtains pecuniary advantage or causes a third person to do so from another in violation of one’s duty, thereby causing loss to such person. A big trend is the tendency to narrow the scope of the previously recognized breach of trust. In this regard, in this paper, we briefly review the recent precedent trends on the offense of breach of trust and, in particular, focus on the 2018 Supreme Court decision of the Supreme Court, which confirmed the conventional affirmative theory regarding double sales of real estate, in the case of breach of trust in real estate “handling the affairs of others”. I would like to review how much the thinking that considers the results has an impact in interpreting the constituent element of “the person who does it”. As society constantly changes and develops, the legal system, precedents, and theories that govern human behavior are also constantly changing. As an example of this, this paper examines cases of breach of trust and double trading, which are undergoing rapid changes in recent years. The Supreme Court denied the establishment of the offense of breach of trust in the double sales of movable property, double mortgage, reservation for repayment of property, and double sales of movable property requiring registration. However, in the 2018 Supreme Court ruling on May 17, 2018, the 2017 Do 4027 All-in-One Consensus Judgment <Real estate double sales decision> reconfirmed the establishment of the crime of breach of trust in real estate double sales, and this was also applied to written donation of real estate and real estate exchange contract. The basis of the Supreme Court's attempt to reduce and limit the scope of such offenses of breach of trust and embezzlement is thought to be related to the atmosphere of restraining the criminal law from intervening in civil cases. The Supreme Court's opposing views and some theories against the Supreme Court's precedent that affirmed the establishment of the crime of breach of trust in the double sales of real estate are strongly criticized based on the lack of logical consistency, the principle of contract freedom, and the principle of criminal justice. However, it was examined that understanding the affairs of others in the breach of trust clause as a broad theory including ‘business for others’ does not go against the principle of prohibition of analogy application of the principle of criminal justice. Furthermore, since the affairs of others and one's own affairs should be viewed as overlapping relationships, not as mutually exclusive relationships, the seller's affairs in the double sales of real estate can be seen as both one's own affairs and the other's affairs. According to the theory of negligence of breach of trust, if default does not constitute breach of trust in a bilateral contract, logically, the offense of breach of trust should not be established even in the case of double sales of real estate. Rather than accepting exceptions due to practical necessity or real estate transaction practices, it emphasizes logical causality. However, in the case of double sales of real estate, there is a significant difference in results that requires an exception. As it is said that there is no principle without exceptions, the law has a fragmentary character to prevent crime and damage and protect legal interests in reality, and it is not a complete logical system. Even if it sacrifices the logical integrity of the law, if it can wash away the people's bloody tears, I think we should be willing to choose that path. The wisdom of former U.S. Supreme Court Justice Oliver Holmes, who said that “the life of law is experience, not logic,” is a good bea... 형법 제355조 제2항이 규정하는 배임죄의 성립범위에 관하여 최근 대법원은 대단히 적극적으로 판례를 변경하고 있다. 큰 흐름은 종래 인정되던 배임죄의 범위를 축소하는 경향이다. 이와 관련하여 본고에서는 배임죄에 관한 최근의 판례경향을 간단히 살펴보고, 특히 부동산의 이중매매에 관하여 종래의 긍정설을 확인한 2018년 대법원 전원합의체 판결 을 중심으로, 부동산 관련 배임죄 사건에서 “타인의 사무를 처리하는 자”라는 구성요건 요소를 해석함에 있어서 결과를 고려하는 사고가 얼마나 영향을 미치고 있는지 검토해보고자 한다. 사회가 끊임없이 변하고 발전함에 따라 인간의 행위를 규율하는 법제도와 판례, 학설도 지속적으로 변화하고 있다. 이에 대한 하나의 예로 본고에서는 최근 급격한 변화를 겪고 있는 배임죄와 이중매매의 사례를 살펴보았다. 동산의 이중매매, 이중저당, 대물변제예약, 등록을 요하는 동산의 이중매매 등에서 대법원은 배임죄의 성립을 부정하였다. 하지만, 2018년 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결<부동산 이중매매 판결>에서는 부동산 이중매매에 대한 배임죄의 성립을 재확인하였고, 이는 부동산의 서면증여, 부동산의 교환계약에도 적용하였다. 이렇게 배임죄, 횡령죄의 적용범위를 축소, 제한하려는 대법원의 바탕에는 민사사건에 형사법이 개입하는 것을 자제하려는 분위기와 관련된다고 사료된다. 부동산의 이중매매에 배임죄의 성립을 긍정한 대법원의 판례에 대하여 대법원의 반대의견이나 일부 학설은 논리적 일관성의 부족이나 계약자유의 원칙, 죄형법정주의 등에 근거하여 강하게 비판한다. 하지만, 배임죄조항의 타인의 사무를 ‘타인을 위한 사무’를 포함하는 광의설로 이해하는 것이 죄형법정주의 유추적용금지의 원칙에 반하지 않음을 살펴보았다. 나아가 타인의 사무와 자기의 사무는 서로 배타적인 관계가 아니라, 중첩적인 관계로 보아야 하므로, 부동산의 이중매매에서 매도인의 사무는 자기사무이자 타인사무라고 볼 수 있다. 배임죄 부정설은 쌍무계약에서 채무불이행이 배임죄가 성립되지 않는다면, 논리적으로 부동산 이중매매의 경우에도 배임죄가 불성립해야 한다고 본다. 현실적 필요성이나 부동산 매매의 거래관행에 따르는 예외를 인정하기 보다는 논리적 인관성을 중시한다. 하지만, 부동산의 이중매매의 경우에는 예외를 인정해야 하는 중대한 결과의 차이가 존재한다고 본다. 예외 없는 원칙은 없다는 말과 같이, 법은 현실에서 범죄와 피해를 예방하고 법익을 보호하려는 단편적인 성격을 갖는 것이지, 완결된 논리체계가 아니기 때문이다. 오히려 법의 논리적 완결성을 희생하더라도 국민들의 눈물을 씻어줄 수 있다면, 기꺼이 그 길을 택해야 하지 않을까 생각한다. “법의 생명은 논리가 아니라 경험”이라고 하는 올리버 홈즈(O. Holmes) 전 미국연방대법관의 혜안은 우리에게 좋은 등대가 될 것이라고 본다. 결과를 중시한다고 하여, 구체적, 개별적 사건마다 서로 다른 법리가 적용되어 법적 안정성과 예측가능성을 감소시키고 법관의 자의적 판결을 허용하게 된다면, 그것도 국민의 행복과 복지에 기여하지 못할 것이다. 여기에서 필요한 것이 법리의 분류와 유형화일 것이다. 유사한 법리와 효과를 가져오는 사안들을 유형화하여 같은 유형에 대하여는 동일한 법리를 적용하되, 그와 다른 유형의 사안들에...

부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 것은 타당한가?

강수진 대검찰청 2015 형사법의 신동향 Vol.0 No.49

근래 등기협력의무를 타인의 사무로 보고 이에 위반하여 부동산을 이중매매한 매도인을 배임죄로 처벌하는 기존 대법원 판례의 태도를 비판하는 견해가 제시되고 있다. 최근에는 대법원의 태도에도 변화의 움직임이 감지되고 있는데, 동산 이중양도의 매도인은 매수인에 대하여 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로 배임죄가 성립하지 않는다고 판시하거나, 채권담보를 위해 부동산 대물변제 예약을 한 채무자가 이를 제3자에 처분하였더라도 채무자는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다는 이유로 배임죄 성립을 부정한 것이 그 예이다. 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 것에 대하여 부정하는 견해는, 등기이전을 협력할 의무는 본인을 위하여 처리해야 될 사무는 될 수 있어도 본인이 처리해야 할 사무는 아니기 때문에 이를 타인의 사무와 동일시 할 수는 없다거나, 중도금이 지불되는 등 일정한 단계에서 일방적인 해약을 할 권리가 없도록 한 민법의 취지는 이행에 착수한 자의 계약해제로 인한 손해를 방지하려는 취지에 불과한 것이지 이를 근거로 형법상 배임죄가 성립할 수 있는 특별한 신뢰관계가 발생했다고 볼 수 없다는 등을 근거로 들고 있다. 그러나, 매도인은 소유권까지는 아니지만 매수인에게 인정되는 소유권에 대한 기대권을 침해하는 행위를 한 것이고, 이는 의사주의 하에서라면 횡령죄가 성립하는 행위, 즉 소유권을 침탈하는 행위에 비견할 수 있다. 똑같은 신임구조와 행위태양, 손해발생의 결과를 유지하고 있음에도 민사법상 소유권 이전시점에 관한 법리의 변화로 인하여 처벌하지 못한다면, 형법이 제대로 기능하지 못하는 것이라고도 볼 수 있다. 한편 이중매매로 인한 재산상 손해는 단순히 금전의 반환으로 보전될 수 있는 성질의 것이 아니다. 매수인이 보전하고자 하는 재산은 계약의 목적이 된 부동산 소유권 그 자체이고, 계약의 해제 및 손해금의 반환만으로는 이미 당해 부동산 또는 유사한 수준의 부동산 소유권을 취득하기 어렵게 될 가능성이 크기 때문이다. 단순한 민사상 채무불이행 사안과 구별하여 형법이 개입하여야 하는 이유가 여기에 있다. 대법원이 그동안 부동산 이중매매를 특별한 고민없이 배임죄로 처벌해오는 과정에서 타인의 사무성에 관한 실질적인 검토 없이 다른 계약상 의무위반행위에까지 배임죄의 성립 범위를 넓혀온 경향이 있다는 사실은 부정하기 어렵다. 그러나 배임죄 성립범위의 확대경향을 멈추기 위하여 반드시 부동산 이중매매의 배임죄 성립을 부정하여야 할 논리적 필연성도 없다. 이중매매의 비범죄화는 그 동안 배임죄 긍정설을 중심으로 정착되어 온 부동산 거래질서에 상당한 혼란을 초래하게 될 것이고, 타인의 재산보전에 협력할 의무위반행위임을 이유로 배임죄로 처벌되어 온 유사한 사안까지 부당하게 비범죄화할 염려가 있으므로 신중하게 접근하여야 할 문제이다. 중도금을 지급받은부동산 매도인에게 부여된 이행의무의 대상은 부동산 소유권의 이전으로서 금전지급채무 등 다른 이행목적물과 구별되고, 중도금을 지급한 매수인은 매도인에 비하여 열등한 지위에 있는 반면 소유권 취득에 대한 기대권을 충분히 인정받을 수 있는 자이므로 매도인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력할 의무를 인정할 수 있다. 아울러 형식주의 민법 하에서 등기는 물권변동의 독자적 요건이 되므로, 등기절차 이행(협력)의무자체도 독자적인 규범적 의미를 가진다고 볼 수 있다. 이러한 점을 종합하여 볼 때, 기존의 배임죄 긍정설이 등기협력의무의 타인의 사무성을 인정하여 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하여 온 결론은 타당하다.

동산이중양도의 배임죄 성립 여부

김종구(Kim Jong-Goo),이동명(Lee Dong-Myong) 한국법학회 2013 법학연구 Vol.51 No.-

종래 통설과 대법원 판례는 부동산이중매매에 있어서 매도인의 배임죄 성립을 인정해 왔다. 매도인은 매수인을 위한 등기이전협력의무에 근거하여 매수인의 재산보전에 협력하는 타인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 된다는 것이 주요한 논거였다. 여기에 대해서는 배임죄의 구성요건을 엄격히 해석할 때 부동산이중매매에서 매도인은 타인을 위한 사무를 처리하는 자라 할 수 있으나, 타인의 사무를 처리하는 자라 할 수는 없으며, 따라서 배임죄의 주체가 될 수 없다는 반론이 있어 왔다. 이러한 반론의 또 다른 근거는 사적자치가 지배하는 민사사건의 영역에 형법이 과도하게 개입하여 형사사건화 하는 것은 바람직하지 않다는 점이었다. 이러한 상황에서 최근 대법원은 동산이중매매 사건에서 매도인의 배임죄 성립을 부정하는 판례를 내어 놓았다. 물권변동의 방법이 등기이전인 부동산의 경우와 달리 동산의 물권변동 방법은 인도인데 매도인의 동산인도의무는 매도인 자신의 사무이기 때문에 동산이중매매에서 매도인은 배임죄의 주체가 되지 않는다는 것이다. 동산이중매매에서 배임죄의 성립을 부정한 대법원의 다수의견은 형법상 배임죄 구성요건의 엄격한 해석에 비추어 타당한 것으로 판단된다. 대법원이 동산이중매매에 관하여 형법상 배임죄 구성요건의 엄격한 해석과 사적자치가 지배하는 민사사건의 영역에 형법이 개입하는 것은 자제해야 한다는 점을 강조한 것에 비추어, 대법원의 기본 입장은 목적물이 동산이건 부동산이건 이중매매 사안에서 배임죄의 성립을 부정하는 방향이 될 가능성이 매우 크다. 이러한 관점에서 보면 대상 판례는 이중매매 사안에서 배임죄의 성립을 인정해 오던 과거 판례들의 문제점을 시정하고 대법원이 법리에 맞는 타당한 결론을 도출하는 시발점이 되었다는 점에서 큰 의미를 갖는다고 판단된다. Breach of trust crime is described as a crime in which a person who is in charge of managing the other person’s business damages the other person by breaching his duty. Article 355 of the Korean Code of Criminal Law provides for the breach of trust crime. Korean Supreme Court has determined for a long time that double selling of real estate constitutes breach of trust crime. The second buyer in a double selling case can get the title of the real estate in a contract by registration before the first buyer can get the title. The seller has to pay first buyer for the recovery of the damages because of his breach of contract. The seller is also punishable for the breach of trust crime because of his breach of trust. However, according to the recent Korean Supreme Court’s decision, the seller in a double selling of the movable assets is not punishable for the breach of trust crime. Even though the first buyer can’t get the ownership, he can recover damages through a civil action. The seller breached the contract, but he did not commit a breach of trust crime. The basic argument of the recent Korean Supreme Court decision is that the seller is a person who is not in charge of managing the other person’s business. The seller has the duty to hand the object of the contract over to the buyer, but the duty is seller’s own business. The author of this article agrees with the Korean Supreme Court’s opinion because the interpretation of a criminal code should be strict and the principle of the legality should not be infringed. The seller in a double selling case is liable for the damages of the first buyer but he is not punishable as a criminal.

부동산이중매매의 형사책임에 관한 최근 대법원 판례의 고찰

김종구 건국대학교 법학연구소 2019 일감부동산법학 Vol.- No.18

Korean Supreme Court has determined for a long time that double selling of real estate constitutes breach of trust crime under the Criminal Code of Korea. However, according to the recent Korean Supreme Court’s decision, the seller in a double selling of the movable assets is not punishable for the breach of trust crime. The seller breached the contract, but he did not commit a breach of trust crime. The basic argument of the recent Korean Supreme Court decision is that the seller is a person who is not in charge of managing the other person’s business. The seller has the duty to hand the object of the contract over to the buyer, but the duty is seller’s own business. There have been many pros and cons of the recent changes in the Supreme Court cases related to double selling. However, in May 2018, the Korean Supreme Court reaffirmed its position and decided that double selling of real estate constitutes breach of trust crime under the Criminal Code of Korea. The author of this article does not agree with the recent Korean Supreme Court’s opinion because the interpretation of a criminal code should be strict and the principle of the legality should not be infringed. Double sellers are liable for default, but they are not liable for criminal charges. 부동산이중매매에 대하여 종래 우리 대법원은 중도금까지 수령한이후 단계에서는 매도인은 매수인에 대하여 타인의 사무를 처리하는자의 지위에 서는 것으로 보아 배임죄의 성립을 인정해 왔다. 학계에서는 부동산이중매매에 관한 상반된 견해가 제시되고 있었다. 그 뒤 2011 년 대법원은 동산이중양도에 관한 판례에서 이중양도인의 배임죄 성립을 부정했고, 부동산이중매매에 관한 대법원 판례의 변경에 관한기대도 있었다. 이후 대법원은 대물변제예약상 채무자의 소유권이전의무는 채무자 자신의 민사상 채무로서 ‘자기의 사무’이고 배임죄에서의 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다고 하여 대물변제예약 부동산 이중매매 사례에서 배임죄 성립을 부정하는 판결을 내기도 했다. 하지만, 대법원은 2018년 5월 전원합의체판결에서 부동산매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는자’에 해당하며, 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에따라 부동산의 소유권을 이전해 주지 않고, 그 부동산을 제3자에게처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 때에는 배임죄가 성립한다고 보았다. 기존 대법원의 입장을 재확인한 것이다. 이제대법원은 부동산 이중매매의 경우 배임죄 성립 입장을 견고히 하고있으며, 동산의 경우는 부동산과 공시방법의 차이가 있다는 점을 근거로 배임죄 성립을 부정하는 입장을 취하고 있다. 본 논문에서는 부동산이중매매에 관하여 종래의 논의를 검토하면서, 2018년 대법원 판례를 중심으로 부동산이중매매에서 매도인의 형사책임을 묻는 것이 타당한가를 살펴보고, 동산이중양도와 대물변제예약 부동산 이중매매의 문제도 함께 살펴보았다.

배임죄의 본질과 이중매도인의 형사책임

장승일 전북대학교 동북아법연구소 2015 동북아법연구 Vol.9 No.1

동산의 이중매도행위가 타인의 사무에 속하지 않음으로 인해 배임죄를 부정한 대법원 판례 이래, 부동산이중매매사안에서 중도금을 수령한 매도인에게도 배임죄 성립을 부정하여야 하는 가에 대해 논란이 되고 있다. 과거 통설은 매수인이 아무런 반대담보도 없이 중도금을 먼저 매도인에게 지급하여야 하는 현실에 비추어 계약 당사자가 대등한 위치에 놓여있다고 볼 수 없는 점을 고려하면, 중도금을 수령한 이중매도인의 도움 없이는 매수인이 등기를 이전할 수 없는 상태, 그 상태에서 다른 수단으로 대체할 수 없는 매도인에게 주어지는 의무를 ‘본질적인 의무’라고 보아야 한다고 한다. 그러나 배신설에서 말하는 신뢰위배라는 개념은 배임죄의 중요 한 논거가 될 수는 있을지 몰라도, 신뢰관계를 위배했다는 이유로 배임죄를 구성하는 것은 아니 다. 배임죄의 본질은 신뢰관계를 전제로 하고 있는 사무처리자의 배신행위에 있는 것이 아니라 사무처리자의 임무위배에 대한 비난에 있기 때문이다. 부동산 이중매매의 경우 등기협력의무 는 배임죄의 보호법익인 재산권의 보호를 위한 본질적인 것으로 이를 단순히 계약자간의 등기 절차이행을 요구하는 청구권으로 해석함이 타당하다. 따라서 부동산이중매도인의 경우에도 형 법상 배임죄로 처벌하는 것은 타당하지 않다. 그러나 매도인이 등기협력의무를 위배하여 제3자 에게 이중으로 부동산을 매도하는 경우 매수인은 단순히 계약상의 권리를 취득하지 못함으로 써 이를 회복하는 과정에서 막대한 추가 피해를 야기하고, 이러한 현상이 사회에 만연하게 되면 사회전반에 걸쳐 더 큰 경제적 손실을 부담하여야 한다. 부동산 이중매도인이 등기협력의무를 위배하는 경우 형사처벌이 가해지는 것에 대해 우리 사회가 일반적으로 받아들이는데 거부반 응이 없는 법감정이고, 형법에 의해 보호되어야 할 개인의 재산권의 범위에서 배임죄가 그 본연의 기능을 다하지 못하게 하는 것도 경계하여야 한다는 점도 고려하여야 한다. 부동산이중매도 행위에 대한 비난가능성을 간과할 수 없다면 배임죄 적용이외의 해결방법을 모색해야할 필요가 있다고 본다. Precedents of the Supreme Court recognized that the breach of trust of the seller was established for the dual sale of the real estate. One of the major reasons for their arguments was that the seller was the main agent in the breach of trust case as the one who dealt with the work of another person cooperating in preserving the buyer's property, based on his or her duty of cooperating in the registration transfer. Against this view, the counter argument arose that the seller in the dual sale of the real estate could not be the main agent in the breach of trust case because he or she could not be viewed as the one who dealt with the work for another, and the Supreme Court decreed in this case that the court could not charge the seller with the breach of trust in the double sale of the movables for starters. The Supreme Court's view is appropriate in denying the breach of trust being established in the double sale of movables. Reference cases did not deal with the dual sale of the real estate, but they denied the breach of trust being established on the same ground as for the above case in the matters of the reserved payment in substitutes for real estate. In light of the basic view of the Supreme Court that the criminal law should be barred from intervening in the realm of a civil case dominated by the rigid interpretation of criminal constituent features of the breach of trust and by the private autonomy, in the future, it is likely to be inclined to deny the breach of trust being established for the matters of the double sale, whether their objects are movables or real estate assets. In particular, it is so obvious that the seller's duty in the double sale does not amount to what is referred to as another's work in the breach of trust case. However, the ruling in this case makes it necessary to reconsider driving the plan of relief for the victim of the double sale into the realm of a civil suit. It is a very rare case that the victim is practically compensated for his or her damage. Even if, with luck, the seller does not disappear without a trace, but faithfully attends a trial, it sometimes takes years depending on the occasions before the damages are executed and the damage is compensated for. It is thought that the idea disregards this social reality of ours that the malicious double seller could get away from the criminal punishment on the grounds of the principles of “the freedom of contract fulfillment” and “supplement of criminal penalty.” Thus, as mentioned in the dissenting opinions against the ruling in this case, the need in accordance with criminal policy that the malicious seller should be criminally punished is being recognized, and it is thought that there is need for a solution for this. To meet the necessity of punishing the malicious seller, there is need for establishing a new provision with which the matters of the double sale are separately dealt with and it is expected that serious discussions about this are to arise.

부동산 이중매매와 제1매수인의 보호

김신(Kim, Shin) 동아대학교 법학연구소 2019 東亞法學 Vol.- No.84

부동산 매도인이 이중으로 매매계약을 체결하는 것은 허용된다. 그러나 매도인이 제1매수인으로부터 중도금을 수령한 후 제1매수인에게 등기를 이전하지 않고, 제2매수인에게 등기를 넘겨주었다면 배임죄가 성립한다는 것이 판례의 태도이다. 또한 판례는 제2매수인이 매도인의 행위에 적극 가담한 경우에는 제2매매계약은 민법 제103조의 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 하여, 제1매수인의 지위를 절대적으로 보호하고 있다. 이러한 태도는 현행 민법이나 형법의 규정에 부합하지 않고 정책적으로도 타당하지 않다. 우선, 부동산을 이중으로 매도한 행위가 배임죄에 해당한다는 판례는 배임죄의 본질에 관한 배신설의 입장에 근거한 것이다. 그러나 우리 배임죄는 배신설에 기초하여 입법된 것이 아니다. 배신설에 근거하여 특별한 신임관계, 등기협력의무 등의 개념을 동원하여 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 입장은 우리 형법상 배임죄의 해석으로는 부적합하다. 그러한 판례이론은 형법 규정의 확대해석을 가져올 뿐만 아니라 배임죄의 해당여부가 불명확한 결과를 가져온다. 최근의 전원합의체 판례는 동산 이중매매 사건과 부동산 이중매매 사건에서 배임죄 해당 여부에 대한 결론을 달리하여 해결하기 힘든 숙제를 던졌다. 부동산 매도인이 제1매수인으로부터 중도금을 수령하고 나면 임의로 매매계약을 해제할 수 없다. 그렇다고 하여 이중으로 매매계약을 체결하고 제2매수인에게 등기를 하는 것이 불가능하거나 금지되어 있지 않다. 두 사람 중 등기를 먼저 경료한 매수인에게 소유권이 이전되고, 그로 인해 소유권을 취득하지 못한 매수인에게 매도인은 손해배상을 하면 된다는 것이 우리 민법의 태도이다. 그런데도 판례는 제1매수인에게는 민법이 보장하는 것 이상의 권리를 인정하여 절대적으로 보호하는 반면 매도인 또는 제2매수인에게는 형사처벌로 위협하는 가혹한 태도를 보이고 있다. 판례는 이중매매가 원칙적으로 공서양속에 위반되지 않지만 제2매수인이 매도인의 이중매매에 적극 가담한 경우에는 공서양속에 위반된다고 한다. 이것은 판례가 종래 유형화해왔던 일반적인 공서양속의 개념이나 요건에 맞지 않으므로 재고를 요한다. 뿐만 아니라 공서양속 위반이론을 적용하면 채권자에 불과한 제1매수인이 등기를 마쳐 소유권을 취득한 제2매수인보다 우선한다는 결론을 가져온다. 그러나 이것은 민사법의 일반원칙에 어긋난다. 결론적으로 현재의 판례의 태도는 법리적으로 난점이 많고 정책적으로도 바람직하지 않다. 조속히 우리 민법과 우리 형법의 규정과 그 법리에 충실하게 변경되기를 바란다.

부동산 이중매매에 있어서 등기협력의무의 법적 성질 연구

김현주 ( Hyun-joo Kim ),이나은 ( Na-eun Lee ),반승혜 ( Seung-hye Ban ) 건국대학교 법학연구소 2012 일감부동산법학 Vol.7 No.-

현재 대법원 판례는 부동산이중매매의 이중매도인에 대하여 민사법적 손해배상책임과는 별개로 형사상 배임죄를 적용하는 것을 긍정하고 있다. 부동산 매도인은 매수인이 소유권이전등기를 함에 있어서 관련 서류를 교부하고 등기소에 함께 출석해야 하는 등기협력의무를 지는바, 판례는 등기이전행위를 매수인의 사무로 보고 매도인을 타인사무처리자로 보고 있다. 판례에 따르면, 매수인이 중도금을 지급하면 중도금은 이행착수의 의미를 가지므로 매수인과 매수인은 이때부터 `특별한 신임관계`에 놓인다. 이러한 신임관계에 기한 등기협력의무를 위배하고 제2매수인에게 소유권이전등기를 경료해 준 경우 이중매도인은 형법 제355조 제2항 배임죄의 죄책을 지게 된다는 것이 판례의 확고한 입장이다. 그러나 2011년 1월 20일 선고된 2008도10479 전원합의체 판결은 동산 이중매매의 이중매도인에 대한 배임죄 적용을 부정함으로써 기존 판례 입장에 대한 논의의 장을 열어주었다. 더욱이 대상판례에서는 다수의견과 소수의견이 나뉘어 동산 이중매매와 부동산 이중매매의 차이점을 밝히는 과정에서 종래 판례 입장에 대한 심도 있는 논의가 이뤄졌다는 점에서 의미가 있다. 따라서 본 논문에서는 대상판결을 중심으로 종래판례의 입장을 비판하였다. 특히 배임죄의 전제가 되는 등기협력의무에 초점을 맞추어 종래 판례의 입장을 분석한 뒤, 등기협력의무는 법적 구조 및 형사정책상 타인사무가 될 수 없고 매도인 자신의 사무가 되기 때문에 부동산의 이중매도인도 동산의 이중매도인처럼 배임죄의 주체가 될 수 없다는 주장을 전개하였다. 한편, 여러 논문들이 부동산 이중매도인에 대한 배임죄의 적용에 대하여 비판적인 논의를 시도하고 있지만, 이러한 논문들은 부동산 이중매매의 민사법적 법리보다는 형사법적 논의에 치중하고 있다는 한계가 있었다. 본 논문은 이러한 한계를 극복하여 부동산 이중매매가 가지는 민사법적 본질에 주목하여 등기협력의무를 타인사무로 보는 것은 민법과의 체계적 합성에 어긋난다는 것을 밝혔다. 그 주장의 근거로서 본 논문은 주로 2008도10479 판결의 다수의견 및 소수의견이 내세우는 근거를 이용하거나 그 주장의 논리적 모순을 지적하는 방식을 채택하였다. 마지막으로, 본 논문은 대한민국의 국격 상승에 따라 대한민국 법에 대한 관심이 높아지고 있는 현실적 요구에 부응하여 우리나라 법조인뿐만 아니라 외국 법조인들을 대상으로 쓰였다. 우리나라에서는 빈번하게 등장하고 있는 부동산 이중매매에 대한 본 논문의 심도 깊은 논의가 해외 투자자 및 우리나라 법을 공부하는 해외 연구자 등에게 긴요하게 쓰임으로써 대한민국의 경제 부흥 및 법률 수출에 기여할 수 있기를 바란다.

부동산 이중매매와 배임죄에서 ‘타인의 사무’ - 물권변동의 형식주의와 신임관계를 중심으로 -

이정민 대한변호사협회 2021 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.500

Double selling of the real estate after receiving the middle-money from the first purchaser and then transferring ownership of the property to the second purchaser, is currently civilly sanctioned and criminally sanctioned by the law. In Supreme Court precedent, if the buyer makes a middle-money payment to the seller, the seller will be in a new relationship with the buyer to protect and manage the property interests in cooperation with the buyer’s property protection. The payment of the middle-money shall be assessed as the performance of the contract. At this stage, the seller cannot escape the obligation to transfer the ownership of the property to the buyer. This is a statement of the creditor’s right perspective that tells the progress of the contractual relationship between the two parties. The change of real rights by doing legal acts, is not only subject to the disclosure of the parties’ decisions, but must be equipped with domestic registration methods, which will cause a change in ownership. Therefore real estate ownership is still with the seller. If so, the duty of property management based on the seller’s confidence is his or her own affairs, not the affairs of others. Therefore, it is logical that the seller cannot be the affairs processor of others who are the subjects of the breach of trust and the crime of breach of trust is not established. On the other hand, when discussing the charge of breach of trust, it may be questioned whether the relationship between the seller and the buyer is a fiduciary relationship, which means that one party trusts the affairs for the purpose of the interests of the other party. However, the relationship between the seller and the buyer cannot be seen as a fiduciary relationship. Considering these circumstances in general, it is reasonable to interpret the affairs of others only by acting on behalf of the property management of others. 난 10년간 이중양도에 대한 배임죄 전원합의체 판례는 배임죄 구성요건 중 ‘타인의 사무’에 대한 논쟁의 역사이다. 동산 이중매매 전원합의체 판례에서 판시하듯, 계약 내용에 따라 이행하여야 할 채무는 ‘자기의 사무’로 볼 수 있다. 부동산 매매계약에 의해 소유권이전의무가 있다면 이는 ‘자기의 사무’로 보는 것이 타당하며 일관된 논리라고 볼 수 있다. 그러나 2018년 부동산 이중매매 전원합의체 판례에서는 ‘타인의 사무’로 보고 있다. 그 논거는 중도금 지급단계에서 “매도인은 매수인에게 부동산 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없”으므로 이 단계에서 매도인은 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호, 관리할 신임관계에 있고, 이러한 신임관계를 저버리고 제2매수인에게 소유권이전등기를 하는 행위는 배임죄를 구성한다고 하는 논리이다. 그러나 “매도인은 매수인에게 부동산 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다”는 의미는 채권행위 관점에서 채무자의 대인적인 계약관계를 서술할 뿐이지, 대물적인 부동산 소유권의 물권변동을 서술하는 것은 아니다. 즉 이행이라는 문제가 남는 채권행위라는 점을 분명하게 말해 주는 것이다. 부동산 물권변동은 형식주의를 취하는 현행 민법의 취지에 따라 소유권이전등기가 이루어져야 되는 것이고, 중도금 지급 이후 소유권 등기 이전까지 소유자는 매도인이기 때문에 매수인은 중도금을 지급하고 계약을 해제하지 못하더라도 부동산을 직접 지배하는 권리를 가지지는 않는다. 그러므로 중도금을 수령한 이후에도 어디까지나 부동산을 사용·수익·처분할 수 있는 권리는 여전히 매도인에게 있고, 매수인이 매도인을 배제하고 그 부동산을 직접 지배할 수 없다. 그러므로 소유권을 이전해 줄 의무는 매도인의 의무, 즉 ‘자기의 사무’이므로, 매도인은 배임죄 주체인 ‘타인의 사무처리자’가 될 수 없고, 배임죄는 성립하지 않는 것이 논리적이다. 한편 판례에서 매도인과 매수인의 관계가 중도금 지급 이후, 신임관계가 성립된다고 하는데, ‘신임관계’란, 일방이 타방의 이익만을 목적으로 한 사무를 신뢰로 맡는 관계로, 매도인과 매수인의 관계는 계약관계이지 신임관계로 볼 수 없다. 이렇게 물권변동의 형식주의 관점과 신임관계를 중심으로 부동산 이중매매를 분석해 본다면, 부동산 이중매매의 배임죄 성립은 부정되어야 하고, 부동산 이중매매는 민사적으로 해결해야 하는 문제이다. 2018년 부동산 이중매매 전원합의체 판례에서 배임죄를 인정한 것은 형법원칙에 의한 판단이 아닌 매수인을 보호하기 위한 정책적 고려라고 볼 수 있다. 이를 위해 타인의 사무처리자가 아닌 매도인을 타인의 사무처리자로 해석하는 죄형법정주의 위반을 감행하였다. 한편 민사상 채무불이행으로 해결할 수 있는 사안을 형사적으로 처벌한다면 보충성 원칙 위반이 될 수 있다. 그러나 이러한 정책적 고려는 매도인의 계약의 자유는 물론 신체의 자유를 중대하게 침해한다. 이상의 이유로 부동산 이중매매에 대한 판례변경은 필요하다. 그리고 부동산 이중매매를 방지할 수단으로 배임죄 성립이 아닌, 에스크로 제도의 활성화, 가등기 제도의 의무화 등을 제안할 수 있다. 에스크로 제도의 활성화와 가등기 제도 의무화를 위해서 이해관계자의 협조를 이끌어 내는 방법이 강구되어야 하며, 매매비용 증가를 분산하기 위한 ...

부동산 이중매매에서 배임죄의 성립여부에 대한 판단- 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 -

김혜정 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.6

Article 355 (2) of Criminal Act is a crime which “the preceding paragraph shall apply to a person who, administering another's business, obtains pecuniary advantage or causes a third person to do so from another in violation of ones duty, thereby causing loss to such person.” In order to become ‘a person who, administering another's business’ who is the subject of the Breach of Trust under Criminal Act, he/she should be a person who has a trust relationship with another person to handle the affairs of others in accordance with the principle of good faith in the internal relations. The Supreme Court had generally interpreted the ‘a person who, administering another's business’ as “a person acting on behalf of someone else's property management or cooperating with the preservation of the property of another person based on the trust relationship between the two.” In case of ‘Double Selling of Real Estate’ recognizes the Supreme Court the establishment of breach of trust to a seller, because seller’s breach of cooperative obligation of real estate registration in infringement of first buyer’s expectation for the real right of the object when he/she makes a intermediate payment. But the opposing argument is that cooperative obligation of real estate registration is not first buyer’s business but seller’s own business and the breach of it leads only to the civil responsibility. Even after the intermediate payment, if the seller fails to fulfill the obligations to transfer ownership, it is not reasonable to punish breach of trust. In double selling of real estate, if the seller fails to fulfill the obligation to transfer the ownership even after the payment has been made, the seller may be liable for damages caused by default on the contract of sale. In the case of double selling, the establishment of a breach of trust shall not be judged by distinction between movable property and real estate. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때” 성립하는 범죄이다. 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무처리 자’가 되려면 타인과의 “대내관계에서 신의성실의 원칙에 따라 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있는 자”가 되어야 한다. 문제는 배임죄 규정에는 단순히 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써”라고 되어 있어, 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무처리 자’를 판단하는 것이 그렇게 쉬운 문제가 아니다. 특히 이중매매 사안에서 매도인의 등기협력의무가 ‘타인의 사무’에 해당하는지 여부를 두고 그동안 많은 논쟁이 있어 왔다. 대법원은 그동안 ‘타인의 사무처리 자’를 “양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자”로 해석하는 것이 일반적이었다. 문제는 배임죄의 주체를 이와 같이 해석하는 경우, 본인에 대하여 배신행위를 하기만 하면 배임죄가 성립하게 되고, 결국 ‘타인의 사무처리 자’의 범위가 확장될 수도 있게 된다. 다만, 최근에 동산의 이중매매와 대물변제예약 부동산의 이중매매 사안에서 매도인에 대하여 배임죄의 성립을 부정하는 판단을 함으로써 배임죄의 성립범위나 처벌이 지나치게 확대되지 않도록 제한적으로 해석하는 것으로 변화되었다고 이해된다. 그럼에도 대법원(대법원 2018. 5. 17 선고 2017도4027 전원합의체 판결)은 여전히 부동산 매매계약에서 중도금을 수령한 단계에 이른 경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무처리 자’에 해당한다고 하여 매도인에 대한 배임죄의 성립을 일관되게 인정하고 있다. 그러나 매도인이 중도금까지 지급받았다고 하더라도 아직 매수인에 대한 등기이전협력의무는 발생하였다고 볼 수 없고, 등기이전협력의무를 기대할 수 있는 기대권 정도가 가능할 수 있을 뿐이라고 해야 한다. 설사 매도인이 매수인으로부터 잔금 전액을 지급받은 경우라고 하더라도 매도인이 갖는 선순위 매수인에 대한 등기이전협력의무는 문언 상, ‘타인을 위한 사무’는 될 수 있을지는 몰라도 ‘타인의 사무’와 동일하다고 보기 어렵다. 이중매매에 관한 사안에서 배임죄의 성립을 동산과 부동산을 구별해서 판단해서는 안 된다. 공동이행당사자인 매도인과 매수인의 의무에 대해서는 형평성이 요구되고, 중도금을 수령한 후 매도인에게 배임죄 성립을 인정하는 것은 결국 “형벌로써 매도인의 계약상 의무 이행을 강제하는 것”이 될 수 있어 타당하지 않다. 이중매매한 매도인에 대하여 처벌의 정책적 필요성이 존재한다고 하여 민사적 문제를 형사적으로 해결하는 것은 바람직하지 않기 때문에 민사적 영역에서 해결할 수 있는 대안을 모색하는 것이 필요하다.

서면증여 부동산에 대한 근저당권설정과 배임죄 - 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결에 대한 비판적 검토 -

김재윤 ( Kim Jae-yoon ) 건국대학교 법학연구소 2020 일감부동산법학 Vol.- No.20

형법전의 여러 구성요건 가운데 배임죄만큼 논란이 큰 구성요건도 없다. 재산적 처분행위가 배임죄에 해당하는지 여부는 이를 기소하는 검찰은 물론 재판부도 대법원까지 이르러서야 그 성립 여부를 알 수 있을 만큼 모호하고 불명확하다. 이에 배임죄는 ‘재산적 비행의 하수종말처리장’이라는 비난을 받을 만큼 처벌 범위가 넓고 가벌성의 경계가 매우 모호하다는 비판이 제기되고 있다. 이러한 비판을 의식해서인지 최근 대법원은 동산 이중양도, 대물변제 예약 부동산 이중매매 사안에서 배임죄 성립을 부정하는 전향적 태도를 취했고, 이에 2018년 부동산 이중매매에 대해 대법원 전원합의체가 종래 태도를 변경하는 것은 아닌가 하는 기대가 있었다. 그러나 2018년 대법원은 “부동산 이중매매를 억제하고 매수인을 보호하는 역할을 충실히 수행하여 왔고, … 이러한 법리가 부동산 거래의 왜곡 또는 혼란을 야기하는 것도 아니고, 매도인의 계약의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다.”는 이유로 기존의 입장을 고수하였다. 이는 부동산 이중매매 배임죄 성립을 지탱하는 법리의 벽이 견고하고 높음을 반증하는 것이다. 그런데 대상판결은 부동산 이중매매 배임죄 성립의 법리를 서면에 의한 부동산 증여계약에까지 확대하여 적용하고 있다. 하지만 대상판결의 입장과 달리 서면증여계약과 매매계약의 성질을 동일하게 볼 수 있는지, 서면증여자의 수증자에 대한 소유권이전등기의무를 부동산 이중매매에 있어 매도인이 제1매수인에게 부담하는 등기협력의무와 동일하게 볼 수 있는지, 수증자와 제1매수인을 배임죄라는 형벌로 동일하게 보호해야 하는지 등의 의문이 제기된다. 따라서 본 논문에서는 이러한 문제의식 아래 (서면)증여의 의의와 법적 성질, 서면증여 부동산에 대한 근저당권설정과 부동산 이중매매가 어떠한 점에서 유사하고 차이점이 있는지를 중심으로 대상판결의 문제점을 검토하고, 이를 바탕으로 대상판결의 태도와 같이 서면증여 부동산 이중처분에 대해 부동산 이중매매의 법리를 그대로 적용하여 배임죄를 인정하는 것은 타당하지 않음을 결론으로 도출하였다. On 13. December 2018, Korean Supreme Court gave a decision that establishment of a mortgage on a written gift of real estate is guilty of breach of trust in article 355 Paragraph 2 of Korean Criminal Code (Case No. 2016Do19308). This decision in the case of written gift of real estate is the result of applying the case of double selling of real estate. Article 355 (2) of Korean Criminal Code is a crime which “the preceding paragraph shall apply to a person who, administering another’s business, obtains pecuniary advantage or causes a third person to do so from another in violation of ones duty, thereby causing loss to such person.” However, it continues to be criticized that breach of trust has a wide range of punishment and the boundaries of punishment are very vague. Because it is a very difficult matter how to interpret the meaning of “a person administering another’s business” in article 355 (2). In view of such criticism, Korean Supreme Court recently denied the punishment and establishment of breach of trust in the case of double selling of the movable assets (Case No. 2008Do10479) and a debtor who provided his real estate in substitute for the original debt sold the real estate to a third party (Case No. 2014Do3363). The basic argument of the recent Korean Supreme Court decision is that the seller is a person who is not in charge of managing the other person’s business. The seller has the duty to hand the object of the contract over to the buyer, but the duty is seller’s own business. But the recent Korean Supreme Court case (Case No. 2016Do19308) ruled that it did constitute a breach of trust in article 355 (2) of Korean Criminal Code just like the case of double selling of real estate. In case No. 2016Do19308 recognizes the Supreme Court the establishment of breach of trust to a donor, because written donor’s breach of cooperative obligation of real estate registration in infringement of gift recipient’s expectation for the real right of the object when he/she takes a gift with written form. The author of this article does not agree with the recent Korean Supreme Court’s opinion because the interpretation of article 355 (2) of Korean Criminal Code should be strict. As a result, cooperative obligation of real estate registration is not gift recipient’s business but written donor’s own business because a gift contract is a one-way, free contract. Therefore, the attitude of the recent Korean Supreme Court affirming the establishment of breach of trust in the case of written gift of real estate is unvalid.