국가폭력과 형법, 그리고 헌법

김성돈 ( Kim Seong Don ) 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.5

1. 우리는 그동안 국가폭력의 주체를 형사처벌한다는 차원의 ‘정의’를 실현해본 경험을 거의 해 보지 못했다. 이 때문에 국가폭력에 대한 응분의 처벌을 가능하게 하는 방법론을 찾는 것은 과거청산의 차원에서는 물론이고 국가폭력의 예방차원에서도 절실히 요구되는 일이다. 이글은 국가폭력에 대한 형법적 대응에 걸림돌이 된 장애물이 무엇인지를 확인하고 그 장애물이 제거된 새로운 형법적 대응모델을 찾는 것을 목표로 한다. 2. 주지하다시피 국가폭력에 대한 형법적 대응의 장애물은 다른 모든 형사범죄의 처벌에 있어 형벌권의 한계로 작용해온 헌법의 법치국가적 원칙들이고, 그 가운데 특히 국가폭력의 경우에는 공소시효와 일사부재리의 원칙이 결정적인 걸림돌이라 할 수 있다. 이 글은 장애물이 제거된 새로운 형법적 대응모델을 찾기 위해 국가폭력이 가진 불법의 본질을 규명하는 일을 출발점으로 삼았다. 그 결과 국가폭력은 형법적 불법이외에도 헌법적 불법을 구성하는 이중적 불법구조를 가지고 있고, 따라서 형법적 불법만을 가진 일반 형사범죄에 대한 대응과 국가폭력에 대한 대응은 차별화되어야 하는 것이 헌법상 평등원칙에 부합하는 일이라는 인식에 도달하였다. 이에 따르면 일반 형사범죄를 범한 기본권 주체의 경우와는 달리 국가폭력을 행한 공권력행사의 주체의 경우에는 형벌권의 한계원칙들의 일부가 적용이 배제되거나 상대화될 수 있다는 생각에 이르게 된다. 3. 헌법은 국가폭력을 행한 공권력의 행사주체는 기본권을 보호해야할 의무주체로 보고 있는 반면, 형벌권의 한계원칙은 기본권 주체에게만 적용되는 것으로 설계되어 있다. 이에 따르면 기본권 주체의 기본권을 침해하는 국가폭력의 주체에게는 기본권 주체에 대해서와 동일한 정도로 형벌권의 한계원칙을 적용할 수 없게 된다. 이로써 국가폭력을 자행한 공권력의 행사주체에 대해서는 장애물이 제거된 새로운 형법적 대응모델이 적용될 수 있다. 새로운 모델은 공권력의 주체는 기본권 주체와는 달리 신뢰보호와 법적안정성에 기초한 공소시효제도나 일사부재리원칙의 우산아래 피할 자격이 없다는 점을 핵심내용으로 한다. 4. 새로운 형법적 대응모델은 공권력의 주체인 국가(국가기관)에 대해서는 물론이고 국가의 기능수행자인 공무원에 대해서도 적용될 수 있다. 특히 국가의 기능수행자인 공무원에 대해서 새로운 대응모델을 적용하는 것은 현행형법과 헌법의 체계적 해석을 통해서도 얼마든지 가능하다. 뿐만 아니라 새로운 형법모델은 국가(기관)에게 형사책임을 귀속시키는 입법으로도 탄생시킬 수 있다. 국가기능 수행자의 행위와 구조적으로 연결되어 순환적으로 결합관계에 있는 국가의 행위는 그 기능수행자의 행위와 귀속형식면에서만 차이가 있기 때문이다. 5. 헌법의 규범논리적 관점에서 보면 시민의 기본권을 국가폭력의 형태로 침해한 ‘괴수’국가를 ‘민주’국가가 형사처벌을 하는 것은 법치국가원칙과 민주주의원칙을 상충되게 하는 것이 아니라 오히려 조화롭게 한다. 이와 같이 국가도 형벌권의 대상이 되게 하는 패러다임의 전환은 개인만을 형사처벌의 대상으로 삼아온 근대국가의 ‘사회계약’도 현대적 헌법국가의 관점에서 다시 고쳐 쓸 것을 요구하고 있다. 1. We have rarely experienced the realization of the justice of the level of criminal punishment of the subject of state violence. For this reason, finding a methodology that makes possible the punishment of state violence is desperately required not only in terms of past liquidation but also in the prevention of state violence. The aim of this article is to identify the obstacles impeding the punishment of state violence and to find a new model of coping with the obstacles removed. 2. As we all know, the obstacle to punishment of state violence is constitutional principles, which have served as the limit of punishment for all other criminal offenses. In particular, in case of state violence, statute of limitations and prohibition against doble jeopardy are decisive obstacle. This article starts with addressing the nature of the illegal nature of state violence in order to find a new response model with obstacles removed. As a result, state violence has a dual illegal structure that constitutes constitutional illegal in addition to criminal law illegal. Therefore, it is necessary to differentiate the response to general criminal crime with criminal law illegal only and the response to state violence with a dual illegal structure. From perspektive of equalitarian principles is this differentiating demanded. According to this, unlike the case of the basic right holder who committed a general criminal offense, in the case of the subject who exercises the public power to perform state violence, some of the principles of the limitation of the punishment could be excluded or relativized. 3. The Constitution of the Republic of Korea see to the subject of public power as those are responsible for protection of the fundamental right of sitizens, while the principle of limitation of the punishment is applied only to citizens, which are subject of the fundamental rights. According to this, it is impossible to apply the principle of limitation to the actor of state violence who infringes the fundamental rights of citizen to the same degree as we do to the subject of fundamental rights who is infringed their consitutional rights by the actor of state violence . As a result, a new response model, in which the obstacles are removed, can be applicable for the actor of public power who perform state violence. The new model is based on the fact that the actors of public power should not be entitled to avoid under the umbrella of the statute of limitations and prohibition against double jeopardy based on trust protection and legal stability, unlike the subject of fundamental rights. 4. The new response model can be applied not only to the state (organs) that is the subject of public power but also to the public officials who perform the state functions. In particular, it is possible to apply the new response model to civil servants who are functioning state actors through the interpretation of the current criminal law and the current constitution. In addition, from a theoretical and legislative point of view, the new model can also be applied to the state (organs). This is because the act of a state in a cyclical association with act of a public officials who perform the state function is structurally related and differs only in the form of attribution of their act. 5. From a norm-logical standpoint of the Constitution, making “leviathan” state which misused the delegated state power and infringed the citizens’ basic rights in the form of state violence the object of the punishment through “democratic” state does not conflict with the principle of rule of law and democratic principle, but rather harmonize with them. In this way, the sift of the paradigm that makes the state also the object of punishment demands us that the “social contract” of the modern nation which has made only citizens the object of punishment, ought to be rewritten from the viewpoint of the modern constitutional nation.

국가폭력과 공소시효

김성돈(Seong Don Kim) 한국형사법학회 2023 형사법연구 Vol.35 No.2

해방 후 지금까지 한국 사회는 다양한 규모와 강도 및 형태의 국가폭력 사건들을겪어왔다. 그러나 이러한 사건들이 국가폭력 그 자체를 이유로 형사처벌의 대상이 된적은 한 번도 없었다. 이 글은 국가폭력에 대한 형벌권 실현의 공백이 생긴 결정적인이유가 – 사건의 실체에 대한 접근의 어려움 때문 보다는 – 공소시효 및 그와 관련된 형벌불소급원칙과 같은 형벌권이 한계를 긋는 법적 장애물 때문이라는 출발점으로 삼는다. 이 지점에서 필자는 형벌권의 한계선을 긋는 법치국가원칙이 과연 국가폭력 사건에 대해서도 예외없이 관철되어야 할 절대적인 원칙인가라는 물음을 묻는다. 이 물음에 답하기 위해 필자는 먼저 국가폭력의 불법이 일반형사범의 그것과 그구조 및 내용상에 차이가 있음을 규명한 후, 헌법적 법치국가원칙이 국가폭력의 경우에는 – 일반형사범의 경우와는 달리 - 상대화될 수 있음을 근거지울 수 있는 헌법적논변을 찾아내었다. 이에 기초하여 이글은 국가폭력에 대한 형법적 대응에 있어 결정적인 장애물로 작용해 온 형벌불소급의 원칙 등 법치국가적 원칙의 상대화 가능성을인정하는 법이론을 탑재한 형법적 대응모델을 상정하였다. 이 대응모델에 따르면 국가폭력의 주체인 국가 및 그 기능수행자인 공무원에 대해서는 공소시효의 배제 및이를 내용으로 하는 사후입법을 인정하더라도 원칙적으로 위헌이 아닐 수 있게 된다. 나아가 한국사회에서 작동하고 있는 법규범의 수준이 이러한 새로운 법이론을 수용할 수 있어야 법치주의와 국민주권의 원리가 조화될 수 있게 된다. 물론 이러한 법이론에 기초한 형법적 대응모델을 국가에 대해 관철시키려면 이를 가능케 하는 입법적변화를 필요로 한다. 하지만 국가의 기능수행자인 공무원에 대한 형사처벌은 입법적변화없이 현행형법에 대한 헌법합치적 해석만으로도 가능한 것으로 보인다. Since liberation from Japanese occupation, Korean society has experienced state violence of various scales, intensities, and forms. However, these cases have never been subject to criminal punishment in the name of state violence. This paper takes as a starting point the fact that the decisive reason for the vacuum in realizing the right to punish state violence is - rather than the difficulty of accessing the substance of the case - due to the legal obstacle of the statute of limitations and the related non-retroactive principle of punishment. At this point, the author raises the question of whether the principle of rule of law, which draws the limits of the right to punish, is an absolute principle that should be followed without exception even in cases of state violence. In order to answer this question, I first tried to define the concept of state violence by clarifying that the illegality of state violence is different from that of general criminal crimes in terms of structure and content. In the case of - unlike the case of general criminal offenses - I found a constitutional argument that can be grounded on the fact that it can be relativized. Furthermore, this article posited a criminal law model equipped with legal theory that recognizes the possibility of relativization of the rule of law state principle, such as the principle of non-retroactivity of punishment, which has been a decisive obstacle in the criminal law response to state violence. According to this new criminal law model, for the state, which is the subject of state violence, and public officials who perform its function, even if the statute of limitations is excluded and post-laws with this content are recognized, in principle, it may not be unconstitutional. In addition, the level of legal norms operating in Korean society must be able to accommodate these new legal theories so that the rule of law and the principle of popular sovereignty can be harmonized. Of course, in order to implement a new criminal law rmodel based on these legal theories for the state, legislative changes that make this possible are needed. However, criminal punishment for public officials who perform the functions of the state is possible only with a constitutionally consistent interpretation of the current positive laws without accompanying legislative changes.

법치국가의 기능강화에 관한 소고

김갑석(GIM Gab Seok) 유럽헌법학회 2015 유럽헌법연구 Vol.19 No.-

법치국가에 있어 국민의 자유와 권리의 보장을 위해서 법은 당연히 명문규정으로 보호받아야 한다. 하지만 명문규정의 미비로 보호받지 못하는 국민의 자유와 권리를 법체계 안으로 넣어서 법규정의 정립과 해석을 통하여 그 보장을 실현하여야 한다. 이는 법치국가의 원리는 현재뿐아니라 미래의 국민의 자유와 권리를 보장해 주는 기능도 가지고 있게 한다. 법치국가의 기능은 법률에 의한 통치기능과 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 법률에 의한 기본권보장기능이 있는데, 여기서 통치기능이 강화되면 국민의 기본권을 침해받을 수 밖에 없고, 이렇게 되면 국민은 법을 불신하게 될 것이다. 그렇기에 국민의 기본권 보장을 강화하여 법치국가의 기능이 조화를 이루었을 때 법치국가의 가 이상적으로 실현될 것이다. 본 논문에서는 법치국가의 과거, 현재 및 미래의 관점에서 먼저 법치국가의 역사적 전개에 대하여 고찰하여 그 성립의 기초에 대하여 살펴본 후 현재의 관한 법치국가의 규범적 내용인 권력분립주의와 기본권보장과 과잉금지의 원칙, 국가기관의 법규속성, 법률에 의한 행정, 법률의 명확성의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 사법적 구제에 관하여 정리하고 미래의 요청으로서 법치국가의 기능변화에 따른 미래에 국민의 자유와 보장을 더 강조하기 위한 새로운 권리의 대두에 대하여 살펴보았다. The law ought to be protected with clearly stated regulations so that peoples` freedom and rights can be secured. However, people`s freedom and rights unprotected due to poorly stated regulations have to be guaranteed by being put into the law system through the establishment and interpretation of laws and regulations. And it put more emphasis on guaranteeing people`s freedom and rights for the future to the law-governed state`s modern requests and strengthened functions of a law-governed state. In a law-governed state`s functions are government by law to govern people and guarantee of their basic rights by law to protect their freedom and rights, to which if its governing function is strengthened, people`s basic rights can`t help being intruded upon, in which case people will not trust the law. For this reason, the basics of a law-governed state will be correctly erected only when the functions of a law-governed state are in harmony by strengthening the guarantee of people`s basic rights. Principles of a law-governed state guarantees not only peoples` current freedom and rights but also their future ones. This thesis finds out the historical unfolding of a law-governed state and then arranges its normative contents of balance of power, guarantee of basic rights, excessiveness-banning principle, law attributes of national institutes, administration by law, principle of legal clearance, principle of trust protection and judicial relief.

법치국가실현을 위한 국가의 적극적 의무

김상겸(Sang-Kyum Kim) 한국공법학회 2009 공법연구 Vol.38 No.1-1

우리나라는 1948년 국가를 수립하고 헌법을 제정하여 출범한 이후, 여러 차례 위기를 극복하면서 발전하였다. 특히 1987년 민주화운동으로 현행 헌법을 쟁취한 이후 사회의 민주화도 급속도로 진전하였다. 그렇지만 발전과정에서 파생된 여러 부작용은 오늘날 법치국가의 위기에 원인으로 작용하고 있다. 경제적 발전을 중시하면서 이를 뒷받침할 사회적 윤리가 정착하지 못하였다. 이런문제는 국제투명성기구에서 발표하는 국가투명성지수를 보면 알 수 있다. 우리나라는 여전히 국가 청렴도가 낮은 수준이고, 현실적으로도 공직사회의 부패와 비리는 전혀 개선되고 있지 않다. 이와 함께 국민의 준법의지도 미약하여 법치국가의 위기를 초래하고 있다.정당한 법의 지배를 근간으로 하는 법치국가는 그 용어와 구성원리가 독일로부터 출발하여 오늘날 헌법에서 하나의 기본원리로 정착하였다. 19세기부터 오늘에 이르기까지 법치국가는 여러 역사적 경험 속에서 그 내용을 구축하면서 발전해 왔다. 법치국가원리의 핵심은 사회적 정의의 실현이다. 이를 위하여 법치국가에서는 기본권보장과 국가권력의 통제를 그 중심에 두고 있다. 법치국가는 자신이 추구하는 목표를 달성하기 위하여 국가권력을 헌법에 기속시키고, 기본권보장을 위하여 사법절차를 완비하고, 각 종의 파생원칙을 통하여 작동한다.그렇지만 법치국가가 실현되기 위해서는 그 구성요소가 작동되는 것만으로는 부족하다. 법치국가의 실현을 가능하게 하기 위한 전제조건이 충족되어야 한다. 그 조건으로는 정치적·사회적 평화가 구축되어야 하고, 경제여건이 어느 정도 충족되어야 한다. 이러한 조건들이 충족될 때 법치국가는 비로소 그 실현을 위한 준비가 된 것이라 볼 수 있다. 물론 이러한 조건의 충족을 위하여 국가의 적극적인 활동이 필요하다. 국가는 법치국가실현을 위하여 자신에게 주어진 의무를 적극적으로 이행하야 한다. 국가에게 주어진 의무는 헌법으로부터 나오는 요구이다. 국민의 기본권보장을 위한 적극적인 입법의무, 국민의 복지를 위한 적극적인 행정의무, 국민의 권리보호를 위한 사법제도의 구축의무 등은 법치국가실현을 위하여 국가가 해야 할 헌법상의 책무이다. 물론 국가의 의무이행을 감시하고 스스로 법을 준수하는 국민의 준법의지는 가장 중요한 법치국가실현의 기초이다. Since the founding of the country and the constitution in 1948, Korea has developed through overcoming a series of crises. Especially after winning the current constitution in 1987 through a wave of democracy movement, the country's democracy has become rapidly mature. However, various side-effects which have derived from the development process are causing the crises of our current constitutional state. While putting much emphasis on economic development, social ethics to support them have been neglected. This problem is clearly indicated in the State Transparency Index announced by the International Transparency Organization. As for transparency, Korea still ranks low with its corruption and bribery in office not improved at all. The weak awareness andwill of the people to observe the law give rise to the crises as well.Constitutional state, based on the just rule of law, originates from Germany in its term and constructing rationale and is regarded as a basic principle in constitutional law today. From the 19th century to nowadays, constitutional state has developed with historical experiences, accumulating them as contents. The core of the constitutional state principle is the realization of social justice. For this goal, a constitutional stateplaces the guarantee of basic rights and the control of state power at the center of this principle. A constitutional state subjects state power to the constitution, furnishes legal institutions to guarantee the basic rights and functions through a set of derivative principles.However, it is not enough that constituting factors merely work together in order to realize a constitutional state. The preconditions should be met at first. Social and political peace should be settled and economic environments should be mature as well. Only after these conditions are fulfilled, a constitutional state would be ready for its realization. And for the achievement of these conditions, a proactive attitude of thestate is in need. The State must actively implement its given duties for the realization of a constitutional state. What given are the obligations originating from the constitution. A proactive legislative duty for the guarantee of the basic rights, a proactive administrative duty for the welfare of people and a proactive jurisdictional duty for the protection of people's right are constitutional duties that a state shouldimplement. Of course, people's will to observe the law and to monitor the implementation of state duty are the most important basis of the realization of a constitutional state.

법치국가실현을 위한 국가의 적극적 의무

김상겸 한국공법학회 2009 공법연구 Vol.38 No.1

Since the founding of the country and the constitution in 1948, Korea has developed through overcoming a series of crises. Especially after winning the current constitution in 1987 through a wave of democracy movement, the country's democracy has become rapidly mature. However, various side-effects which have derived from the development process are causing the crises of our current constitutional state. While putting much emphasis on economic development, social ethics to support them have been neglected. This problem is clearly indicated in the State Transparency Index announced by the International Transparency Organization. As for transparency, Korea still ranks low with its corruption and bribery in office not improved at all. The weak awareness and will of the people to observe the law give rise to the crises as well. Constitutional state, based on the just rule of law, originates from Germany in its term and constructing rationale and is regarded as a basic principle in constitutional law today. From the 19th century to nowadays, constitutional state has developed with historical experiences, accumulating them as contents. The core of the constitutional state principle is the realization of social justice. For this goal, a constitutional state places the guarantee of basic rights and the control of state power at the center of this principle. A constitutional state subjects state power to the constitution, furnishes legal institutions to guarantee the basic rights and functions through a set of derivative principles. However, it is not enough that constituting factors merely work together in order to realize a constitutional state. The preconditions should be met at first. Social and political peace should be settled and economic environments should be mature as well. Only after these conditions are fulfilled, a constitutional state would be ready for its realization. And for the achievement of these conditions, a proactive attitude of the state is in need. The State must actively implement its given duties for the realization of a constitutional state. What given are the obligations originating from the constitution. A proactive legislative duty for the guarantee of the basic rights, a proactive administrative duty for the welfare of people and a proactive jurisdictional duty for the protection of people's right are constitutional duties that a state should implement. Of course, people's will to observe the law and to monitor the implementation of state duty are the most important basis of the realization of a constitutional state. 우리나라는 1948년 국가를 수립하고 헌법을 제정하여 출범한 이후, 여러 차례 위기를 극복하면서 발전하였다. 특히 1987년 민주화운동으로 현행 헌법을 쟁취한 이후 사회의 민주화도 급속도로 진전하였다. 그렇지만 발전과정에서 파생된 여러 부작용은 오늘날 법치국가의 위기에 원인으로 작용하고 있다. 경제적 발전을 중시하면서 이를 뒷받침할 사회적 윤리가 정착하지 못하였다. 이런 문제는 국제투명성기구에서 발표하는 국가투명성지수를 보면 알 수 있다. 우리나라는 여전히 국가청렴도가 낮은 수준이고, 현실적으로도 공직사회의 부패와 비리는 전혀 개선되고 있지 않다. 이와 함께 국민의 준법의지도 미약하여 법치국가의 위기를 초래하고 있다. 정당한 법의 지배를 근간으로 하는 법치국가는 그 용어와 구성원리가 독일로부터 출발하여 오늘날 헌법에서 하나의 기본원리로 정착하였다. 19세기부터 오늘에 이르기까지 법치국가는 여러 역사적 경험 속에서 그 내용을 구축하면서 발전해 왔다. 법치국가원리의 핵심은 사회적 정의의 실현이다. 이를 위하여 법치국가에서는 기본권보장과 국가권력의 통제를 그 중심에 두고 있다. 법치국가는 자신이 추구하는 목표를 달성하기 위하여 국가권력을 헌법에 기속시키고, 기본권보장을 위하여 사법절차를 완비하고, 각 종의 파생원칙을 통하여 작동한다. 그렇지만 법치국가가 실현되기 위해서는 그 구성요소가 작동되는 것만으로는 부족하다. 법치국가의 실현을 가능하게 하기 위한 전제조건이 충족되어야 한다. 그 조건으로는 정치적ㆍ사회적 평화가 구축되어야 하고, 경제여건이 어느 정도 충족되어야 한다. 이러한 조건들이 충족될 때 법치국가는 비로소 그 실현을 위한 준비가 된 것이라 볼 수 있다. 물론 이러한 조건의 충족을 위하여 국가의 적극적인 활동이 필요하다. 국가는 법치국가실현을 위하여 자신에게 주어진 의무를 적극적으로 이행하야 한다. 국가에게 주어진 의무는 헌법으로부터 나오는 요구이다. 국민의 기본권보장을 위한 적극적인 입법의무, 국민의 복지를 위한 적극적인 행정의무, 국민의 권리보호를 위한 사법제도의 구축의무 등은 법치국가실현을 위하여 국가가 해야 할 헌법상의 책무이다. 물론 국가의 의무이행을 감시하고 스스로 법을 준수하는 국민의 준법의지는 가장 중요한 법치국가실현의 기초이다.

인간존엄과 법치국가원칙

허일태 한국인권학회 2021 인권연구 Vol.4 No.2

When human dignity means “the self-existence of a human being with a personality and the value of existence for all human beings themselves and for their own purposes at the same time”, the basis for human dignity is as follows. Humans formed the economy, culture, and social order in solidarity and cooperation with others for their own freedom and safety, and the human society thus formed the basis for the maintenance of individual freedom, peace, and just life. This ability of humans has been structured to “recognize the superior ability to be fundamentally distinguished from other living things about themselves and to be recognized as a subject worthy of respect for themselves.” Human beings are subjects who have served and devoted to the development of the society to which they belong. If we have formed a human society that deserves human life through the service and sacrifice of other humans, the society is responsible for serving such humans as a decent object. If you are a mature human being, you are the subject who is responsible for forming a healthy and peaceful society by grasping your correct behavioral guidelines as your own insight. As a burden on humans' responsibility for human society, society or the state should make humans the object of dignity. If humans are so dignified from the state or society, they must be a society that presupposes a form of governance that can guarantee the basic values of human society through free and democratic political participation, and on the other hand, the rule of law can be guaranteed to fully enjoy human self-determination and happiness. When this rule of law means a code of conduct so that human dignity and value can be sufficiently lost within a social community, the following practical principles must be faithfully operated, including the organization of state power ‘the principle of checks and balances’. Since the rule of law places the realization of freedom, peace, and justice of the people, the state action must comply with procedural and formal requirements such as clarity, specificity, computability and predictability, objectivity, and safety. The rule of law should be based on the principle of excessive prohibition or proportionality regarding the formation and administrative action of legislation. When judging the principle of proportionality, the legitimacy of the purpose, the suitability of the means, the minimum damage, and the balance of legal interests should be recognized as important evaluation criteria. The principle of presumption of innocence and the principle of due process, including the principle of legality, must be thoroughly observed. Therefore, judicial activism by judges should be unacceptable. The rule of law should not infringe on the essential content of basic rights under the constitution. In particular, there should be no inherent infringement on life and body freedom, equal rights, and private autonomy. For example, since life is the backbone of human dignity, deprivation of life cannot be allowed in any case, so the death penalty as a punishment system is never acceptable in our constitution and actual law. 인간의 존엄이란 “인격을 가진 인간의 자기존재와 인간의 고유가치로서 모든 인간 자신을 위하고 동시에 그 자신을 목적으로 하는 존재가치”를 의미할 때, 인간 존엄의 근거는 다음과 같다. ① 인간은 자기 자신의 자유와 안위를 위해서 타인과 상호 연대하고 협력하여 경제와 문화 및 사회질서를 형성하였고, 그렇게 형성된 인간사회는 그 구성원인 개개인의 자유와 평화 그리고 정의로운 삶의 유지에 존립기반을 이루었다. 인간의 이러한 능력은 “인간 자신에 대해 다른 생명체와는 근본적으로 구별되는 우월한 능력을 인정하고, 인간 자신을 존경받을만한 가치가 있는 주체”로 인정될 수 있도록 구조화되어 왔다. ② 인간은 그가 속한 사회의 발전을 위해 봉사하고 헌신한 주체이다. 우리 인간이 다른 인간의 봉사와 희생으로 인간다운 삶을 누릴만한 인간사회를 형성하였다면, 그 사회는 그런 인간을 위해 그에 합당한 존엄한 대상으로서 섬겨야 할 책무를 진다. ③ 성숙한 인간이라면 자신의 올바른 행위지침을 자신의 통찰력으로써 파악하여 건강하고 평화로운 사회를 형성해 나가야 할 책무를 지닌 주체이다. 인간사회에 대한 인간의 이러한 책무 부담에 대한 보담으로 사회나 국가는 인간을 존엄의 대상으로 삼아야 한다. 인간은 이처럼 국가나 사회로부터 존엄한 존재라면, 한편으로 국민의 자유스럽고 민주적인 정치참여를 통하여 인류사회의 기본가치를 보장할 수 있는 통치형태를 전제하는 사회여야 하고, 다른 한편으로 인간의 자기결정권과 행복추구권을 충분히 누릴 수 있는 법치국가원칙이 담보될 수 있어야 한다. 이 법치국가원칙이란 사회공동체 내에서 인간의 존엄과 가치가 충분히 실혈될 수 있도록 행동규범을 마련하고, 이를 관철시키는 국가원칙을 의미할 때, 법치국가원칙의 실현을 위해서는 국가권력의 조직을 ‘견제와 균형의 원리’에 의해서 행해질 것을 포함하여 다음과 같은 실천적 원리가 충실히 작동되어야 한다. ① 법치국가원칙은 국민의 자유・평화・정의의 실현에 두고 있다는 점에서 국가작용은 명확성, 특정성, 계산가능성과 예측가능성, 객관성, 안전성 등의 절차적・형식적 요건을 지켜야 한다. ② 법치국가원칙은 입법의 형성과 행정작용에 관해 과잉금지 내지 비례성의 원칙에 입각해야 한다. 비례성의 원칙을 판단할 때 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성은 중요한 평가기준으로 인정되어야 한다. ③ 죄형법정주의를 비롯하여 무죄추정의 원칙과 적법절차의 원칙은 철저히 준수될 수 있어야 한다. 따라서 법관에 의한 사법적극주의는 용납될 수 없어야 한다. ④ 법치국가원칙은 헌법상 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없어야 한다. 특히 생명과 신체의 자유와 평등권 및 사적 자치에 관한 본질적 침해가 없어야 된다. 예컨대 생명은 인간의 존엄을 구성하는 중추이기에 생명의 박탈은 어떠한 경우에도 허용될 수 없으므로, 형벌제도로서 사형제는 우리 헌법과 실정법에서 결코 용납될 수 없는 제도이다.

기본권심사에서 법치국가원칙의 의미

김해원(Kim Hae Won) 한국헌법학회 2017 憲法學硏究 Vol.23 No.1

헌법이 법치주의(혹은 법치국가) 를 명시하고 있는 것은 아니지만, 법에 의한 지배 는 모든 법적 논증참여자들이 공유하고 있는 기본적 전제이자 논증의 출발점이다. 따라서 헌법에 의한 지배 를 의미하는 실질적 법치주의는 헌법적 논증에 있어서 헌법적 차원의 규준이 될 수 있을 것인바, 기본권심사에서 심사대상인 국가행위를 통제/평가하는 심사기준으로 원용될 수 있겠다. 그러나 법치주의 그 자체는 매우 불확정적ㆍ추상적ㆍ포괄적 개념이란 점에서 객관적 신뢰성을 담보할 수 있는 고유한 독립된 심사기준으로 법치주의를 활용하기 위해서는 무엇보다도 법치주의의 구체적 내용이 확정되어야 하며, 헌법 명시적 조항으로부터 도출되는 다른 기본권심사기준과의 중첩문제가 해소되어야 한다. 헌법재판소는 기본권심사기준으로서 법치주의를 원용하면서 불문의 추상적ㆍ불확정적 개념인 법치주의를 구체화한다는 미명하에 자의적으로 법치주의의 내용을 확정한 다음, 상대적으로 우월한 민주적 정당성에 기초하고 있는 국가기관의 공권력활동을 적극적으로 통제하고 있다는 의심으로부터 자유롭지 않다. 기본권심사기준으로서 법치주의를 합리적으로 활용하기 위해서 필자는 우선 법이념에 주목하였다. 왜냐하면 법에 의한 지배, 즉 법치주의를 통해 달성하려는 바는 규범현실에서 정의ㆍ합목적성ㆍ법적 안정성이라는 법이념 구현에 있는 것인바, 일단 이러한 이념들을 구현하기 위한 구체적 규준들을 법치주의의 내용으로 잠정 승인할 수 있기 때문이다. 하지만 기본권관계에서 정의는 기본권심사를 둘러싸고 행해지는 논증참여자들 상호간의 질서정연한 논증다툼을 통해서 얻어지는 것이며, 합목적성은 헌법 제37조 제2항 필요한 경우에 한하여 로부터 도출될 수 있는 비례성원칙을 통해서 달성될 수 있는 이념인 바, 결국 법적 안정성 확보를 위한 규준인 명확성원칙과 신뢰보호원칙(소급효금지원칙 및 좁은 의미의 신뢰보호원칙)이 기본권심사기준으로서의 법치주의의 고유한 내용이 된다. 결국 전체 기본권심사구조에서 법치주의는 기본권심사 제2단계(정당성심사 단계)에 위치하고 있는 제한의 한계영역의 검토와 관련하여 특히 실질적 헌법적합성심사과정에서 기본권주체의 예측가능성 보장을 통한 법적 안정성 구현을 위해 항상 검토되어야 하는 일반적 심사기준으로 국한해서 활용되어야 한다. 이러한 본 논문의 결론은 기본권심사가 행해지는 구체적 헌법재판에서 심사대상인 국가행위가 법치주의(특히, 명확성원칙 및 신뢰보호원칙)에 위반되는지 여부를 판단함에 있어서 헌법재판소가 심사대상 국가행위에 대한 일반인들의 예측력 및 인식능력을 적극적으로 탐지해야 하며, 나아가 헌법재판과정에서도 일반인 참여의 활성화를 위한 제도적 방안이 적극 모색될 필요가 있음을 환기시킨다. Das Rechtsstaatsprinzip bestimmt nicht der Verfassungsgeber der Verfassung der Republik Korea(KV) ausdrücklich in Verfassungstext. Aber das Rechtsstaatsprinzip ist eine Grundvoraussetzung und ein Ausgangspunkt für alle juristischen Argumentation. Und der Verfassungsstaat als materiellen Rechtsstaatsgedanken ist Prüfungskriterium, das verfassungsrechtlichen Rang ist. Deshalb in der Grundrechtsprüfung kann man das Rechtsstaatsprinzip als verfassungsrechtlicher Kontrollmaßstab oder Prüfungskriterium für Grundrechtseingriff anwenden. Aber Rechtsstaatsprinzip an sich ist nicht nur ungeschriebenes Verfassungsinterpretationsprinzip, sondern auch noch abstrakter und unbestimmter Ausdruck als andere verfassungsrechtliche Prinzipien. Um das Rechtsstaatsprinzip, das abstrakte und unbestimmte Rechtsbegriff ist, auf einen konkreten Fall zu interpretieren und anzuwenden, richtet der Verfasser sein Hauptaugenmerk auf Rechtsidee als Zweck vom Rechtsstaatsprinzip. Rechtsidee als Zweck vom Rechtsstaatsprinzip setzt aus den drei Bestandteilen der Gerechtigkeit , Zweckmäßigkeit und Rechtssicherheit zusammen. Im grundrechtlichen Verhältnis und in der Grundrechtsprüfung ergit sich die Gerechtigkeit aus der grundrechtlichen Argumentation und ergit sich die Zweckmäßigkeit aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der aus dem ausdrücklichen Wortlaut notwendig im Art. 37 Abs. 2, 1. Halbsatz KV entgenommen wird. Deshalb in Hinsicht auf Grundrechtsprüfung wird das Rechtsstaatsprinzip im eigentlichen echten Sinne als verfassungsrechtlicher Kontrollmaßstab für Rechtssicherheit, dessen Inhalt aus Bestimmtheitsgrundsatz als Sicherheit des verfassungsrechtlichen Platzes und Vertrauenschutzgrundsatz als Sicherheit im Verlauf der Zeit besteht, verstanden.

종교의 자유와 정교분리원칙에 관한 연구

金?謙(Kim Sang-Kyum) 한국공법학회 2006 공법연구 Vol.35 No.2

우리 헌법은 1948년 헌법 이래 종교의 자유에 대한 명문의 규정을 두고 국민의 종교의 자유를 보장하고 있다. 우리나라는 열린사회로서 헌법의 규정을 통한 해석론을 앞세우지 않더라도 현실에서 종교의 자유를 보장하고 있다. 우리나라는 불교를 위시한 기독교, 유고, 이슬람교 등 종교백화점이라 불릴 만큼 종교에 대하여 열려있고 다양한 종교가 존재한다. 그렇지만 우리 사회가 종교에 대하여 헌법에서 보장하고 선언하고 있는 만큼 종교영역에서 자유와 평등을 보장받고 있는지는 의문의 여지가 있다. 특히 오랜 한반도의 역사에서 신흥종교의 유입에서 박애와 고난이 있었고, 기존 종교와의 갈등과 국가의 지나친 개입으로 특정종교가 수난을 당하는 사건들도 많았다. 이런 역사적 사건들은 1948년 헌법을 제정한 이후에도 수 없이 발생하였고 발생의 여지가 여전히 남아 있다. 국가의 최고규범인 헌법은 종교의 자유와 함께 정교분립의 원칙을 천명하고 있음에도 헌법현실에서 종교에 대한 박해나 차별이 있었다는 것은 심각한 문제이다. 종교 간의 갈등과 특정 종교에 대한 침해는 전제국가 내지 사회주의국가에서 발생할 수 있는 현상이고, 이는 법치국가에 반하는 것으로 오늘날 실질적 법치국가인 헌법국가에서는 있어서는 안 되는 현상이다. 더구나 이런 현상들이 국가의 공무원 또는 고위 공직자의 종교편향적 태도로부터 영향을 받은 것이라면 국민주권 원리에 위배되고 국민의 입장에서 불행한 것이다. 공무원은 헌법규정에 의하여 전체 국민의 봉사자이다. 정치적 공무원뿐만 아니라 모든 공무원은 법에 의하여 주어진 책무를 이행해야 한다. 직업공무원제 하에서 일반 임명직 공무원은 자신의 권한행사가 오직 국민의 위임에 의한 것임을 명시하고 정치적 중립성을 준수하고 이와 함께 종교적 중립성도 지켜야 한다. 특히 국가와 종교의 분리에 입각한 헌법질서는 모든 공무원에게 종교적 중립성을 유지할 것을 요구하고 있는 것이다. 그렇지만 일부 정치적 공무원이나 고위 공직자들이 직무수행 중 종교적 편향성을 드러내고 이로 인하여 종교적 차별이 현실화된다면 법치국가에서 당연히 법적 책임의 문제가 따른다. 오늘날 우리는 주변환경의 변화와 함께 가치관의 변화를 경험하고 있다. 변화의 물결은 우리에게 기존 인식의 전환을 요구하기도 한다. 이러한 변화 속에서 시민들의 권리의식의 확대는 법치국가의 실현을 위한 중요한 전진이라고 할 수 있다. 그렇지만 현대사회의 시민의식은 공존의식에 바탕을 둔 것으로, 자기 존재에 대한 법적 보호는 다른 존재에도 마찬가지로 적용되고, 사회공동체의 존립은 상호존중을 전제로 한다. 그렇기 때문에 상대방의 존재를 부정하는 경우, 사회적 평화를 추구하는 헌법질서는 훼손을 가져오고, 법치국가의 존립에 심각한 문제를 야기하게 된다. Our constitution has guaranteed people's freedom of religion by the stipulation since 1948. Korea, as an open society, guarantees the freedom of religion in actual life, not needing to quote the stipulation of constitution. A variety of religions, for example, Buddhism, Confucian, Christianity, Islam and etc. coexist in Korea and people have an open mind toward them. However, it is rather questionable whether freedom and equality are guaranteed as within religious domains as the constitutional and social reality. Historically, there were inflows of new religions and social oppression toward it. Certain religions also suffered from conflicts with existing religions and from excessive intervention of the government. These kinds of historical events happened again several times even after the enactment of constitution in 1948 and are still able to happen nowadays. Although the constitution, the most prior norm of a government, states the separation of religion and politics with the freedom of religion, there has been some serious problems caused by people not observing the principle. Conflicts among religions and oppression against certain religions are phenomena which can be seen under autocracy or socialist regime. If these kinds of events happen under governmental power, it is an obvious violation of constitution and the principle of popular sovereignty. Public officers are the servers of the whole people according to the constitution. All public officers, not confined to politic officers must do their duty according to the law. Within the professional civil servant system, general appointive officer must stick to their neutral political stance, and religious making it clear that their authority derives from the people. Especially constitutional order based on the separation of religion and government requires the public officers to be in a neutral stance. Therefore political officers or politicians who represents a slanted religious view must take their legal responsibility. Nowadays, we are experiencing a transformation of values with the changes of environment. These changes sometimes ask us to modify our view. However it is evident that the civil spirit of modern society is the spirit of coexistence. Legal protection toward oneself has to be applied to the others in the same manner, and we must be aware of the fact that gemeinschaft exists only on the basis of reciprocal respect.

법치국가에서의 안전지향형법에 대한 비판적 고찰

윤영철 원광대학교 법학연구소 2018 圓光法學 Vol.34 No.1

우리 사회가 직면하게 된 위험사회에서 대중은 다양한 사회적 위험에 대하여 막연하지만 강력한 심리적 불안감을 느끼게 되고 이를 근거로 국가에게 자신들의 불안감을 진정시킬 수 있는 강력한 대책을 요구한다. 이러한 요구에 부응하여 안전한 사회를 도모하기 위하여 국가는 대중영합적이고 즉흥적인 접근을 선호하며, 이에 따라 형사정책적 수단인 형법을 우선적·적극적으로 투입한다. 이러한 형법을 ‘안전지향형법’이라고 한다. 그러나 위험사회에서의 불안요소인 사회적 위험은 불명료하고 광범위하여 개인관련성이 매우 적다. 그리고 대중의 심리적 불안감에 대한 직접적인 원인은 사회의 복잡성 및 세분화에 의한 사회의 해체, 규범의 와해, 고립화 및 탈연대화 등이므로, 이러한 불안요소를 감소시키기 위한 사회안전망을 구축하고 사회적 위험을 효과적으로 예방·관리하는 것이 중요하다. 이것에는 바로 사회정책으로서의 안전정책이 제격이다. 위험사회에서도 법치국가의 개념은 여전히 유효하므로, 계속 유지·발전되어야 한다. 이러한 의미에서 법치국가형법의 기본원칙인 자유보장원칙도 의도적으로 포기되거나 외면되어서는 안 된다. 그러나 안전지향형법의 주요특징으로 언급되는 범죄화 단계의 전치, 형법의 상징화, 형법의 정치화 및 형사제재의 강화 등은 사회적 위험의 예방과 사회의 안전이라는 명목으로 시민의 자유 보장과 개인의 기본권 보호를 의도적으로 경시하거나 무시하는 적대형법의 경향을 나타낸다. 이는 또한 형법을 단순히 정치적 도구로 전락시키고 도구로서의 효과를 외면하는 기만의 방식으로 형법의 상징성만을 강조하는 결과를 낳아 형법을 무력화시키거나 형법에 대한 신뢰를 실추시킴으로써 형법을 오히려 심각한 위기에 빠지게 한다. 따라서 위험사회에서 사회적 위험을 효과적으로 예방·관리하여 안전한 사회를 모색하기 위한 안전정첵에서도 법치국가형법의 자유보장원칙과 “좋은 사회정책이 최선의 형사정책이다”라는 격언을 염두에 두어야 한다. 그리고 이러한 관점에서 무모하고 즉흥적인 형사정책이 시민의 자유 보장과 개인의 기본권 보호를 충분히 고려하면서도 효율성을 어느 정도 담보할 수 있는 사회정책인 적절한 정책적 대안으로 과감히 전환되어야 한다. In risk society feels the public floating but intensive psychological anxiety about various social hazards and on the grounds of this requires the state intensive measures for defusion of his anxiety. Therefore devises the state populistic and impromptu measures for build of safe society and according to this puts criminal law as means of criminal policy by priority and active. This is called ‘safety-aiming criminal law’. But social hazards as elements of anxiety in risk society are obscure, immense and irrelevant to individual. Immediate causes of this psychological anxiety are social disorganization, collapse of norms, isolation, not-solidarity, etc. from complexity and segmentalization of society. So, it is very important to build social safety net for decrease of thess elements of anxiety, to prevent and control social hazards effectively. Social policy as safety policy is the right measure for this. Also in risk society is still concept of constitutional state valid, so must be maintained and developed. So, intentionally must not be given up or ignored freedom-guaranteeing principles which are fundamental principles of criminal law in constitutional state. However, prefield-criminalization, symbolization and politicalization of criminal law, reinforcement of criminal sanctions, etc. which are main features of safety-aiming criminal law, ignore or give up guarantee of freedom and protection of fundamental rights only under the name of prevention of social hazards and safety of society. It is also tendency of enemy-criminal law. Consequently degenerate criminal law into a political instrument and only a symbol. This result incapacitates criminal law or brings about loss of trust in criminal law and thus plunges criminal law rather into crisis. Therefore must be remembered fundamental principles of criminal law in constitutional state and maxim such as “good social policy is the best criminal policy“ also in safety policy to prevent and control social hazards effectively and build safe society. In this sense must be changed reckless and impromptu criminal policy in adecisive manner into social policy as appropriate political measure which is able to guarantee and protect freedom and fundamental rights of citizen and at the same time retain efficiency to some degree.

비례원칙의 과도한 팽창

문재완 세계헌법학회한국학회 2018 世界憲法硏究 Vol.24 No.3

The proportionality principle is widely used in constitutional reviews in Korea. The Constitutional Court of Korea (hereinafter ‘CCK’) has imported constitutional review system from European countries. Especially, legal theories and court decisions in German have huge influence on the development of Korean jurisprudence. The proportionality principle was also adopted. However, there is a controversy in Korea over the scope of its application. In early cases, CCK applied the proportionality principle only to cases concerning liberty rights, so called negative rights. As time goes by, CCK has expanded its application to some positive right cases, and even to political question cases such as President Impeachment cases, and Dissolution of Political Parties cases. Korean constitutional law scholars are divided on the issue. Some scholars criticize the expansion of the proportionality principle by CCK as it leads to encroachment on the legislative powers with violation of the principle of separation of powers. However, most scholars in Korea wait and see CCK’s approach as they believe the proportionality principle works as a bulwark against intrusion upon human rights and constitutional order. In my opinion, the proportionality principle should apply only to negative rights under the classical understanding of constitutional rights. In Dissolution of the United Progressive Party Case [2013Hun-Da1, December 19, 2014], KCC employed the proportionality principle after KCC found that all the requisite elements of Article 8, Section 4 of the Constitution were met. KCC’s approach is aimed to protect political rights to the full. However, dissolution of political parties should be handled on a rule basis. In both Impeachment of the President (Roh Moo-hyun) Case [2004Hun-Na1, May 14, 2004] and Impeachment of the President (Park Geun-hye) Case [2016Hun-Na1, March 10, 2017], CCK applied the proportionality principle by adding a new requirement for impeachment, that is, only when there was so grave violation of law that removal can be justified. As soon as CCK begins to consider graveness of the violation, impeachment process becomes political, and it cannot be normative. 헌법재판에서 비례원칙은 위헌심사기준으로 확고하게 자리 잡았다. 비례원칙은 국민의 자유와 권리를 보호하기 위하여 국가작용에 있어서 일정한 목적과 이를 달성하기 위한 수단 사이의 비례성을 요구하는 원칙이다. 국민의 기본권은 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 규정한 헌법 제37조 제2항은 비례원칙의 헌법적 근거다. 헌법재판소는 출범 초기부터 비례원칙 내지 과잉금지원칙에 따라 기본권침해를 검토하였다. 비례원칙의 적용범위를 놓고 견해가 갈린다. 비례원칙은 자유권을 제한하는 법률의 위헌심사기준이라는 견해가 있지만, 헌법재판소는 비례원칙의 적용범위를 확장하는 중이다. 헌법재판소는 자유권 이외에도 입법에 의하여 그 내용이 비로소 구체화되는 기본권, 나아가 평등권, 더 나아가 탄핵심판사건 등에도 비례원칙을 적용하여 위헌여부를 검토한다. 이에 대해서 비례원칙이 입법자의 형성의 자유를 과도하게 제한하며, 권력분립의 질서를 왜곡하며, 개별 기본권의 독자적인 의미를 상실케 하는 부작용이 있다는 비판이 제기되고 있다. 본 논문은 헌법재판소가 명문의 헌법규정을 무시하고 비례원칙을 적용하고 있으며, 이는 권력분립원리에 반할 뿐 아니라 헌법재판소의 정치화를 초래할 우려가 있음을 논증하고 있다. 비례원칙은 자유권의 자유보장기능을 이행하기 위한 필수적 헌법적 요청이며, 그 적용범위는 원칙적으로 자유권에 제한되어야 한다고 본다. 자유권의 경우 우리 헌법에 원칙조항과 규칙조항이 혼재해 있음에도 불구하고, 헌법재판소는 이를 무시하고 모두 원칙조항으로 해석하여 비례원칙을 과도하게 적용하고 있다. 대표적으로 신체의 자유를 보장하기 위하여 특별히 요건을 강화한 영장조항, 고문금지조항은 그 자체로 확정적인 명령이며, 비례원칙의 적용을 받는 것이 아니라고 본다. 헌법규정에 반하는 법률은 비례원칙의 충족 여부와 관계없이 허용되지 않는다고 보는 것이 기본권 보장에 충실한 해석이다. 자유권 이외 기본권의 경우 입법자에 의한 구체적인 형성이 필요하므로 비례원칙을 적용할 수 없다. 그러나 헌법재판소는 여기에도 종종 비례원칙을 적용한다. 또한 헌법기관의 조직과 권한에 관한 조항도 그 자체로 확정적인 규정이므로 비례원칙이 적용될 여지가 없다. 그러나 헌법재판소는 대통령탄핵사건에 비례원칙을 적용하여, 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’란 모든 법위반의 경우가 아니라, 공직자의 파면을 정당화할 정도로 ‘중대한’ 법위반의 경우를 말한다고 판시하였다. 대통령 탄핵과 같이 정치적 판단의 성격이 강한 사안에 비례원칙을 적용하여 헌법재판소가 재량권을 갖는 것은 헌법재판의 정치화를 재촉하는 길이다. 정당해산사건의 경우 정당의 자유를 두텁게 보호하기 위하여 정당해산의 요건을 엄격히 해석하는 것은 필요하다. 요건을 충족하는 데도 불구하고 비례원칙을 다시 적용하여 정당해산의 사회적 이익과 불이익을 판단하는 것은 헌법재판소를 정치적 판단기관으로 만들 우려가 있다.