법원의 재판을 대상으로 한 권한쟁의심판

이황희(Hwanghee Lee) 한국법학원 2021 저스티스 Vol.- No.183

권한쟁의심판과 법원의 재판 간에 발생하는 관할경합 문제는 그간 권한쟁의심판의 영역에서 오래도록 논의되어 온 난제였다. 본고는 법문의 해석에 따라 법원의 재판을 권한쟁의심판의 대상으로 삼는다면 이 문제가 보다 체계적으로 해결될 수 있을 것으로 본다. 우리 헌법재판소법은 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있지만, 권한쟁의심판에서는 그렇게 하지 않고 있다. 법원은 권한쟁의심판의 피청구인이 되고 법원의 재판은 권한쟁의 심판의 대상이 되는 처분에 해당하므로, 국민의 기본권을 침해하는 법원의 재판이 헌법소원심판의 대상이 되지 않는 것과는 달리, 다른 기관의 권한을 침해하는 법원의 재판은 권한쟁의심판의 대상이 될 수 있다. 본고의 전반부는 법원의 재판이 권한쟁의심판의 대상이 될 수 있음을 살펴보고 그에 대한 반론을 검토하는 것을 주된 내용으로 한다. 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하는 조항을 권한쟁의심판에도 적용해야 한다는 주장, 법원의 재판이 가지는 소극적·반응적 특성을 고려해야 한다는 주장, 권한쟁의심판에서 헌법소원심판과 같은 재판배제조항을 두지 않은 것을 입법적 흠결로 보아야 한다는 주장의 논리적 취약성을 점검해 본다. 후반부는 이러한 검토내용을 바탕으로, 그간 지적되어 온 권한쟁의심판과 법원의 재판 간의 관할경합 문제를 해결해 보고자 한다. 법원과 해당 기관 간에 권한분쟁이 발생한 것으로 본다면, 법원을 피청구인으로, 그 재판을 대상으로 하는 권한쟁의심판방식을 활용할 여지가 생긴다. Potential conflicts that would arise between adjudication on competence dispute and judgment of the courts have been a difficult problem. They have been addressed in many constitutional law literatures for a long time. This paper attempts to show that this problem could be solved still more systematically if we assume that judgment of the courts be the object to adjudication on competence dispute. Constitutional Court Act prohibits judgment of the courts from being contested with constitutional complaint, but that is not the case in adjudication on competence dispute. Considering that ordinary courts can be a respondent, and judgment of the courts falls under a disposition that should be the object to that adjudication, this paper is in a position that judgment of the courts infringing on other agencies’ competence can be contested with adjudication on competence dispute. The main content of the first half of this paper is to examine theoretical possibilities that judgment of the courts be the object to adjudication on competence dispute, and to review some objections, that the provision prohibiting constitutional complaint on judgment of the courts should also be applied to adjudication on competence dispute, that the negative and reactive characteristics of judgment of the courts should be deeply considered, and that non-existence of the provision prohibiting adjudication on competence dispute on judgment of the courts should be viewed as a legislative fault. We come to an conclusion that they all have their logical weakness. In the second half, based on these reviews, I attempt to solve the abovementioned potential conflicts. If a conflict could be viewed to occur between ordinary court and relevant agencies, there would be room for making use of adjudication on the competence dispute, where the court being treated as the respondent, judgement as the subject matter thereof.

한정위헌결정의 기속력을 부정하는 대법원 판례에 대한 비판적 고찰

허완중(Heo, Wan-Jung) 헌법이론실무학회 2014 헌법연구 Vol.1 No.1

대법원은 한정위헌결정의 기속력을 부정한다. 그런데 대법원의 판례를 분석해 보면, 대법원은 모든 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 것이 아니다. 대법원은 오로지합헌적 법률해석과 관련 있는 해석위헌결정의 기속력만을 인정하지 않는다. 대법원은① 헌법은 권력분립원리에 따라 사법권을 법원에 부여하고, 법령의 해석ㆍ적용은 사법권의 본질적 부분이므로, 법령의 해석ㆍ적용 권한은 법원에 전속된다고 한다. 그런데 헌법재판소는 사법권을 행사하는 법원 일부가 아니라고 한다. 그리고 ② 한정위헌결정은 합헌적 법률해석의 결과인데, 합헌적 법률해석은 법률해석이라고 한다. 또한,③ 법률의 위헌성 심사는 법률통제가 아니라 국회통제이고, 헌법재판소의 규범통제 대상은 법률이지 법률해석이 아니라고 한다. 게다가 ④ 헌법재판소가 한정위헌결정을 내리는 것은 헌법재판소법 제68조 제1항이 금지하는 재판소원을 인용하는 결과를 가져온다고 한다. 따라서 법원 법률해석의 위헌성을 확인하는 한정위헌결정은 규범통제를 사법통제로 성질을 바꿈으로써 권력분립원리와 사법권 독립의 원칙에 어긋나는 허용되지 않는 변형결정이라고 한다. 그래서 한정위헌결정은 헌법재판소의 단순한 의견표명에 불과하고, 해석위헌결정의 기속력은 인정되지 않는다고 한다. 그러나 첫째, 헌법재판소법 제47조 제2항과 제3항을 왜곡 없이 합리적으로 해석하면, 한정위헌결정은 변형결정이 아니라 단순위헌결정의 하나인 정형결정으로 이해할수 있다. 따라서 한정위헌결정은 헌법재판소법 제47조 제1항의 위헌결정에 속한다고 보아야 할 것이다. 둘째, 핵심영역보호로 축소된 권력분립원리를 따르면, 헌법 제101조는 헌법에 다른 규정이 없는 한 법원이 사법권을 독점하는 것이 아니라, 법원이 사법작용에서 중심적인 역할을 하고, 민사재판권과 형사재판권으로 이해되는 핵심적인사법권만은 반드시 법원이 행사하여야 한다는 뜻으로 새겨야 할 것이다. 그리고 헌법 제101조 제1항에서는 법원이 법률해석권을 독점한다는 내용은 도출되지 않고, 법원이 구체적 분쟁사건과 관련한 최종적 법률해석권을, 그것도 법률의 내용이 헌법과 어긋나는지를 심사하는 권한을 제외하고 가진다는 내용만 나온다. 셋째, 헌법재판은 실질적 사법이므로, 헌법재판은 담당하는 헌법재판소는 특수한 법원이다. 따라서 법원과 헌법재판소 사이에서는 사법권 독립의 원칙이 문제 되지 않는다. 넷째, 헌법 제107조 제2항은 법원의 재판권에 당연히 부수되는 명령ㆍ규칙에 대한 부수적 규범통제권을 확인하는 것에 불과하지만, 헌법 제107조 제1항은 법원의 재판권에 당연히 부수되는 법률에 대한 부수적 규범통제권을 빼앗아 헌법재판소에 독점시키므로, 법원에는 권한박탈규정으로, 헌법재판소에는 권한창설규정으로 기능한다. 다섯째, 법률과 법률해석은 이론적으로는 몰라도 실무적으로 구별하기 어렵다. 여섯째, 합헌적 법률해석은 법률해석이기는 하지만, 해석 가능성의 위헌성을 확인하는 것은 법률해석이 아니라 헌법해석이다. 합헌적 법률해석을 통해서 합헌인 해석 가능성을 선택하여 해당 사건에 적용하는 것은 법원 자신도 할 수 있다. 그러나 합헌적 법률해석을 통해서 위헌인 해석 가능성을 확인하여 해당 사건에 적용하지 않는 것은 헌법재판소만 할 수 있다. 그리고 한정위헌결정은 심판대상인 법률이나 법률조항의 일부 해석 가능성의 위헌성을 직접 확인하여 그것을 종국적으로 제거함으로써 결정 선고 이후에 어떤 국가기관도 그러한 해석을 하지 못하도록 한다. 하지만 법원의 합헌적 법률해석은 해당 법률의 해석 가능성 중에서 합헌적인 해석 가능성을 선택하여 해당 사건을 해결하는 데 그친다. 일곱째, 법원이 헌법재판소 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 것은 헌법재판소 권한을 침해하지만, 헌법재판소의 한정위헌결정은 법원의 사법권을 침해하지 않는다. 따라서 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 것은 헌법기관충실원칙에 어긋난다. 여덟째, 한정위헌결정을 내릴 때에 규범통제의 대상은 법원의 재판이 아니고, 한정위헌결정의 기속력은 법원의 재판을 취소하는 것이 아니라 대법원판결의 선례적 구속력을제거하는 것에 그치므로, 한정위헌결정의 기속력이 법원 재판에 영향을 미치는 것은 헌법재판소법 제47조 제1항(과 제75조 제6항)에 따른 것이므로, 한정위헌결정은 재판소원 인용의 결과가 아니다. 이러한 점들에 비추어 헌법재판소 한정위헌결정의 기속력은 부정될 수 없다고 생각한다. 따라서 대법원도 헌법재판소의 한정위헌결정에 따라서 재판을 하여야 할 것이다 Die bedingte Verfassungswidrigerklärung ist das verfassungsgerichtliche Enturteil, das die Teilverfassungswidrigkeit der möglichen Auslegungen oder Anwendungen eines Gesetzes oder einer Gesetzesbestimmung feststellt. Sie ist die sogenannte qualitative Teilverfassungswidrigerklärung. Der Oberste Gerichtshof lehnt die Bindungswirkung der bedingten Verfassungswidrigerklärung ab. Nach seiner Entscheidung dauert ein Gesetz oder eine Vorschrift eines solchen trotz der bedingten Verfassungswidrigerklärung ohne die Veränderung des Wortlautes fort. Soweit sich der Wortlaut eins Gesetzes oder einer Vorschrift eines solchen nicht ändere, sei die bedingte Verfassungswidrigerklärung die Gesetzesauslegung, die die Bedeutung, den Inhalt und den Anwendungsbereich des Gesetzes oder der Vorschrift eines solchen bestimme. Für die Gesetzesauslegung aber seien die allgemeinen Gerichte exklusiv zuständig. Folglich könne die bedingte Verfassungswidrigerklärung die Auslegungs- und Anwendungskompetenz, für die allgemeinen Gerichte exklusiv zuständig sind, nicht beeinflussen oder binden. Aber Art. 107 Abs. 1 KV bestimmt, dass allgemeine Gerichte zwar die Auslegungskompetenz einfacher Gesetze haben, aber nicht allgemeine Gerichte, sondern das Verfassungsgericht kann darüber entscheiden, ob der von allgemeinen Gerichten ausgelegte Inhalt verfassungswidrig ist. Deshalb ist die Auslegungskompetenz einfacher Gesetze bei den allgemeinen Gerichten beschränkt. Zudem enthält die Normenkontrolle unerlässlich den einen Inhalt von Gesetzen bestätigenden Prozess, und eine als Teil eines Gesetzes ansehbare Gesetzesvorschrift kann auch fur verfassungswidrig erklärt werden, weil § 45 S. 1 KVerfGG als das vorgelegte Gesetz oder irgendeine Bestimmung des Gesetzes‟ bestimmt. Überdies hat bedingte Verfassungswidrigerklärung die Wirkung der Teilverfassungswidrigerklärung, weil gewisse, an sich mögliche Auslegungen von Gesetzen für verfassungswidrig erklart werden. Dazu macht es unter dem Blickwinkel des Gesetzeszwecks des § 47 Abs. 1 KVerfGG keinen Unterschied, ob vom Verfassungsgericht ein Gesetz insgesamt fur verfassungswidrig erklärt oder ob nur die durch eine bestimmte Auslegung konkretisierte „Normvariante‟ als verfassungswidrig qualifiziert wird. Außerdem erfordert insbesondere § 23 Abs. 2 Nr. 2 KVerfGG die Zustimmung von mindestens sechs der neun Richter, um die einmal vom Verfassungsgericht entschiedene Anwendung und Auslegung der Verfassung oder „Gesetze‟ zu ändern. Diese Vorschrift kann so interpretiert werden, dass die Auslegungskompetenz einfacher Gesetze vom Verfassungsgericht positivrechtlich anerkannt wird. Folglich kommt die Bindungswirkung auch der bedingten Verfassungswidrigerklärung zu.

법원보안관리대의 테러범죄 대응역량에 관한 연구

신소영,정연대 한국산업보안연구학회 2023 한국산업보안연구 Vol.13 No.2

최근 법원에서 근무하는 판사, 법원공무원, 법원 출입자 등을 대상으로 재판 결과에 불만이 있 거나 정치적 목적을 바탕으로 무차별적인 공격에 대한 사회적 염려가 높아지고 있다. 이는 법원 이 국가와 사회 질서를 유지하는 사법 시스템의 중추적인 역할을 담당하며 공격에 따른 사회적 파급력이 매우 크기 때문이다. 즉, 단순한 개인적 원한뿐만 아니라 법원이 가지고 있는 상징성을 이용하기 위한 범죄행위 또는 법원을 대상으로 한 테러리즘 사건으로 악화될 수 있다는 것이다. 특히 법원 대상 테러 행위가 발생한다면 이후 법원 판결에 대한 영향력을 미칠 수 있으며 법원의 공정성 역시 무너지고 국민의 기본권을 지키지 못하게 될 뿐만 아니라 사법권에 대해 국민의 신 뢰를 상실할 수 있다. 그럼에도 불구하고 법원 시설의 안전과 보안관리를 담당하는 법원보안관 리대에 대한 관련 연구는 아직 충분하지 않은 실정이다. 이에 본 연구는 법원 시설의 안전과 보 안관리를 담당하는 법원보안관리대를 대상으로 다음과 같이 테러대응역량에 대한 영향요인 및 인과관계를 규명하여 테러대응역량 강화를 위한 정책적 방향성을 제시하였다. 분석결과 테러리 즘 인식 및 대테러교육 수준이 높을수록 재난 대비도 역시 높았으며 이는 테러대응역량에도 유 의한 영향력을 가졌다. 다만, 대테러교육의 경우 직접적으로 법원보안관리대원의 테러대응역량 에 영향을 미쳤으나 테러리즘 인식의 경우 대테러활동을 매개하여 테러대응역량에 대한 영향력 을 가졌다. 이를 바탕으로 법원보안관리대원의 테러대응역량을 강화하기 위해 테러리즘 인식 제 고와 대테러 교육훈련의 중요성을 강조하였고 조직적·개인적 차원에서의 체계적인 재난관리를 통한 대테러역량 강화를 제안하였다. In recent years, there is a growing social concern regarding indiscriminate attacks based on dissatisfaction with trial outcomes or driven by political motives, targeting judges, court personnel, and visitors. This heightened concern is due to the pivotal role of the judiciary in upholding national and social order, with significant societal implications resulting from such attacks. Notably, these assaults may not only stem from personal grievances but also exploit the symbolic significance attributed to the judiciary, potentially escalating into acts of terrorism against the courts. Of particular significance is the potential aftermath of court-targeted terrorist acts, which could undermine the fairness of judicial verdicts and erode public trust in the judiciary, thereby jeopardizing citizens' fundamental rights. Despite these risks, research on court security management remains insufficient. Consequently, this study aims to identify the factors and causal relationships affecting the counter-terrorism capabilities of Court Security Administrations (CSA). The analysis revealed that higher levels of terrorism awareness and counter-terrorism training positively correlated with counter-terrorism activity, thus, exerting significant influence on counter-terrorism capabilities. However, it was observed that while counter-terrorism training directly affected the counter-terrorism capabilities of CSA, terrorism awareness impacted these capabilities indirectly through disaster preparedness. Based on these findings, this study emphasizes the importance of enhancing terrorism awareness and promoting counter-terrorism education and training of CSA. We also suggest the enhancement of counter-terrorism capabilities through systematic counter-terrorism activity.

법원보안관리대채용제도의 전면적 개선방안에 대한 연구

최정명,장인호 미국헌법학회 2022 美國憲法硏究 Vol.33 No.3

According to 「Court Organization Act, Article 55-2 (1)」, the Korean court has “court security management units in the Supreme Court and courts of all levels to maintain the dignity and order of the courts and to protect the court buildings.” This is important in that it is a practical means of realizing judicial independence in order to ensure the functional independence of the judiciary from other state powers in accordance with the principle of separation of powers under the Constitution. It can be seen that advanced countries such as the United States and Germany, which are taking strict power separation under the constitution, operate various types of organizations reflecting the history and characteristics of their courts for the above purpose. Usually, these institutions are separated from the general police of the administration and called the so-called ‘court police’. In spite of accepting such an important role, our court security management team has been operating the court security officer, who is a member of it, not as a general public official, but as a special official with strong irregularity and a tenure official. As a result, due to limitations in status, various and excellent human resources are not secured through open competition recruitment tests even in the recruitment process of public officials. However, the 2nd dan of Martial Arts, which is the qualification for hiring, has a very low social status to be regarded as a professional career standard, and this is the same as there are no special restrictions. As it has not been implemented, it is questionable whether the hiring method is appropriate according to the characteristics of the job. Moreover, it is in a situation where the existing policy in selecting and operating human resources must be fundamentally revised, such as limiting the work of the existing interim manager to its original emergency preparation work and reorganizing the command system through self-promotion of court security officers. Considering that the status of its members is too low compared to the importance of the organization, and that it is difficult to actively administer due to its unstable status, the current recruitment system needs to be redesigned on the premise of selecting talented people. In this study, in order to solve the practical problems of this recruitment system related to the status of court security officers, the selection method and operation status of domestic and foreign security organizations are comparatively analyzed with our court security management units, and through this, the organization can function more efficiently. This paper has a policy-oriented purpose to suggest the overall improvement direction of the recruitment system. 우리법원은 「법원조직법 제55조의2 제1항」에 따라 “법정의 존엄과 질서유지 및 법원청사의 방호를 위하여 대법원과 각급 법원에 법원보안관리대”를 두고 있다. 이는 헌법상 삼권분립의 원칙에 따라 다른 국가권력으로부터 사법부의 기능적 독립성을 보장하기 위하여 법원 자체 질서유지기관을 둔 것으로서 사법부 독립의 실질적인 실현수단이라는 점에서 중요한 의미를 가진다. 헌법상 엄격한 권력분립을 택하고 있는 미국 및 독일 등 선진국에서도 위와 같은 취지의 고유한 자체 법집행기관들을 가지고 있고 자국 법원의 역사와 특성을 반영하여 다양한 형태로 운영하고 있음을 확인할 수 있다. 보통 이런 기관들을 행정부의 일반경찰과 구분하여 ‘법원경찰’이라는 용어로 부르고 있다. 그러나 이러한 중요한 역할을 수용함에도 불구하고 우리의 법원보안관리대는 그 구성원인 법원보안관리대원을 일반직공무원이 아닌 비정규성이 강한 별정직 및 임기제공무원 신분으로 임용하여 운영하고 있다. 그로인한 불안정한 신분구조상의 한계 때문에 다양하고 우수한 인적자원을 확보하지 못 하고 있고 업무적중요성에 비해 공권력행사주체로서의 지위가 낮아 적극행정이 어려운 문제가 있다. 이를 해결하기 위해서는 2013년 공무원법 개정 취지에 합당하게 전원을 일반직으로 공개경쟁채용시험을 통해 선발하여 운영해야 하며 상당한 수준을 갖춘 인재선발을 전제로 채용제도 전반을 재설계해야 한다. 본 연구에서는 법원보안관리대원의 신분과 결부된 채용제도의 현실적 문제를 해결하기 위해 국내외 치안조직의 선발방식과 운영현황을 비교분석하고 이를 통해 조직이 보다 효율적으로 기능할 수 있도록 개선방향을 제시하고자 하는 정책지향적인 목적이 담긴 논문이다.

부문법(不文法)의 법원성(法源性)에 대한 새로운 이해(下)

박찬주 ( Chan Ju Park ) 법조협회 2007 法曹 Vol.56 No.10

不文法에는 慣習法, 條理 그리고 判例가 있다. 관습법이 民事에 관하여 法源性을 가진다는 점에 대해서는 의문의 여지가 없으나, 條理는 민법 제1조 규정에도 불구하고 法源性에 대한 논란이 있다. 이는 민법 제1조의 취지가 民事에 관하여 적용할 법률과 관습법이 존재하지 아니하는 경우에 條理를 적용하여서라도 재판을 하여야지 적용할 법규가 존재하지 않는다는 이유로 재판을 거부해서는 아니 된다는데 있기 때문에, 法源性을 인정할 當爲性이 존재하지 않는다는데 있다. 판례는 민법 제1조에서 아예 언급조차 하지 아니하기 때문에 法源性을 긍정할 것인가 하는 의문은 조리보다 더 강하다 할 수 있다. 이런 점에서 이 논문은 먼저 불문법의 法源性 인정 여부를 살피고 있다. 관습법의 성립에 국가의 승인이 필요한가 하는 점과 관련하여서 판례가 종전에 취하여오던 法的確信說은 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체판결을 계기로 실질적으로 國家承認說로 대체되고 있음을 지적하였다. 그리고 관습법의 효력과 관련하여 보충적효력설과 변경적효력설이 대립하고 있으며, 학자 중에는 판례가 변경적 효력을 인정하고 있는 것으로 이해하고 있으나, 실제로는 변경적 효력을 인정하는 판례가 존재하며, 변경적 효력을 인정하는 경우에 관습법과 신법 사이에 新法優先의 原則이 적용될 수 없음을 밝혔다. 다음으로 法源性을 인정하느냐 여부와는 별개로 이들의 法形成作用을 어떻게 이해할 것이냐 하는 점이 문제된다. 법형성은 조리의 적용과 판례를 통해 이루어지고 있는데, 법형성의 허용 한계를 입법기술상의 잘못에 기인한 법규정의 수정 적용에 관한 대법원 1999. 8. 19. 선고 99다23383 전원합의체판결, 발행지의 기재가 없는 국내수표의 유효성에 관한 대법원 1999. 8. 19. 선고 99다23383 전원합의체판결 및 위헌성을 제거하기 위해 개정된 舊산업재해보상보험법시행령의 장해등급표의 소급적용에 관한 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004두12957 판결을 중심으로 살펴보고 있다. 마지막으로 관습법과 관습헌법의 형성주체는 동일함을 밝히고 있다. 이는 관습헌법에서 문제되는 관습이 王政時代부터 형성된 것이라고 하더라도 왕정시대의 헌법제정권력은 王이 아니라 國民이어야 함을 전제로 한 것이고,『서울』이 우리나라『수도』라는 점이 관습헌법에 속한다는 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554 결정도 이런 관점에서 이해하여야 할 것이다.

자원관리법(RMA)하의 뉴질랜드 환경법원 소개와 우리나라의 적용가능성

홍선기,김종우 강원대학교 비교법학연구소 2019 환경법과 정책 Vol.22 No.-

최근 중국발 황사와 미세먼지, 탈원전 논의 등의 환경적으로 굵직한 사건들이 많았다. 대다수의 국민은 이러한 사건들로 인해 환경에 대해 많은 관심을 두게 되었다. 황사와 미세먼지 주의보가 있는 날에는 마스크를 쓰지 않은 사람이 없으며, 관련 판매처는 유례없는 호황을 맞이했다. 공기청정기수요도 크게 늘었으며, 인터넷상에서는 직접 만들어 쓰는 방법까지 소개되고 있다. 이렇듯 환경문제는 지도층만이 신경 쓸 문제가 아니라, 우리 모두가 신경 써야 할 문제로 다가오고 있으며 더욱 다양하고 복잡해지고 있다. 그렇다면 환경과 관련된 분쟁은 증가할 것인데, 법률전문가들 위주로 구성된 사법부에서, 환경에 대한 고도의 전문성과 지식이 요구되는 환경소송을 처리하려면 개선점이 필요할 것이다. 환경자원이 국가의 주요자산이고, 환경문제에 심각함을 느끼는 해외 여러 국가에서는 환경분쟁과 소송이 더욱 전문적으로 다루어지고 있다. 그 중 하나가 ‘환경법원’이다. 미국의 버몬트주, 하와이 주, 호주, 인도, 뉴질랜드 등이 환경법원을 도입하여 환경문제를 해결하고 있다. 환경법원이란 환경문제를 전문적으로 다루는 법원으로써 사법부만의 힘으로 현재의 복잡화·전문화된 환경문제를 해결 할 수 없기에 각 분야의 환경전문가들과 환경전문판사들로 구성한 법원을 뜻한다. 그중 뉴질랜드의 환경법제와 환경법원 시스템은 우리나라의 환경법제의 개선지향점 참고 모델로 활용할 만하다. 먼저, 뉴질랜드는 환경자원이 국가의 주요자원으로써 환경문제해결에 많은 노력을 하고 있는 환경선진국이다. 뉴질랜드는 효율적인 환경자원의 관리를 위해 자원관리법(RMA 1991)을 제정하였으며, 이 법률을 통해 통합적이고 체계적으로 환경문제를 관리하고 있다. 뉴질랜드의 자원관리법에는 환경법원을 규율해서 더욱 적극적인 사법시스템으로 환경문제에 대처하고 있기도 하다. 뉴질랜드의 환경법원은 도입취지가 전문성의 필요인 만큼 참심제로 운영된다. 환경전문가들을 초빙하여 환경위원들로 구성하며 환경위원들은 환경판사들과 동일한 위상을 갖는다. 판결을 내리기 위해서는 환경위원들과 환경판사들의 의견이 반드시 반영되어야 하는 시스템을 갖추고 있다. 환경판사들 또한 환경 분야에 참여하고 있거나, 환경소송 변호사로 다년간 활동한 환경법전문가들로 구성되어 있다. 또 다른 특징은 환경법원이 다양한 환경전문가로 구성되는 만큼 뉴질랜드의 거의 모든 환경문제를 담당하며, 환경문제에는 상당한 권위와 권한을 갖게 된다는 점이다. 토지개발, 영역문제, 자원개발문제, 수산문제, 환경정책문제, 환경정책 평가 등 다양한 환경문제는 모두 환경법원의 소관이다. 이렇게 광범위한 범위에서 환경법원의 결정이 적극적으로 반영된다. 환경법원 위에 고등법원과 대법원이 존재하지만, 환경법과 환경전문가들의 결정인 환경법원의 결정을 상당 부분 존중하며, 되도록 바꾸지 않으려고 한다. 이렇게 큰 권한을 가지고 있는 뉴질랜드의 환경법원은 효율적으로 운영되고 문제를 해결하고 있으며 훌륭한 시스템으로 평가받는다. 우리나라에는 이와 유사한 환경분쟁조정위원회, 환경전담재판부가 존재한다. 두 조직 모두 장점이 존재하지만, 한계점이 존재하며 앞으로 더욱 복잡하고 광범위해질 환경문제를 고려한다면 하루라도 빨리 환경법원이라는 통합된 시스템을 구축하여 효율적으... Recently, There have been many environmental problems such as Asian dust and fine dust from China, and nuclear power plant. The majority of people have become interested in the environment because of these incidents. On the day of yellow dust and fine dust warnings, no one wore a mask, and the relevant sales office experienced an unprecedented boom. The demand for air purifiers has increased dramatically, and Some internet users are introducing how to make an air purifier. This means environmental issue is not just a matter of leadership, it is coming as a matter of concern to all of us, and it is becoming more diverse and complex. Then, of course, environmental disputes will increase, and improvements will be needed to deal with environmental disputes and lawsuits that require high levels of expertise and knowledge by law professionals. Countries where environmental resources are a major asset of the country and feel serious about environmental problems are more specialized in environmental disputes and lawsuits. One way is the Environmental Court. U.S. state of Vermont, Hawaii and Australia, India and New Zealand have introduced environmental courts to solve the environmental problem. The Environmental Court specializes in environmental issues. It was created because the judiciary could not solve the current complex and specialized environment problems. It is composed of environmental experts and environmental judges. Among them, New Zealand's environmental laws and the environmental court system are appropriate to take Korea’s environmental legislation as a turning point. New Zealand is an environmental promotion country where environmental resources are the main resource of the country and are working hard to solve environmental problems. New Zealand enacted the Resource Management Act (RMA 1991) for efficient management of environmental resources, and through this Act, Government of New Zealand manages environmental issues in an integrated and systematic manner. New Zealand's Resource Management Act also regulates environmental courts to cope with environmental issues with a more aggressive judicial system. The environmental court in New Zealand is operated as a matter of layman judge system because it needs expertise. It invites environmental experts to appoint them as environmental committee members, and they have the same status as environmental judges. In order to make a decision, the environmental committee and environmental judges must reflect their opinions. Environmental judges are also involved in the environment field and They are experts in environmental law who have worked as environmental litigants for many years. Another characteristic is that the Environmental Court is composed of various environmental experts, so it is responsible for almost every environmental problem in New Zealand. And the Environmental Court has considerable authority and authority on environmental issues. Various environmental issues such as land development, territorial issues, resource development issues, fisheries issues, environmental policy issues, and environmental policy assessment are all related to the environment court. The decision of the Environmental Court is actively reflected in the broad scope. There are high courts and Supreme Court courts on the Environmental Court, but they respect the decision of the Environmental Court and try not to change it as much as possible. This large-scale environmental court in New Zealand runs efficiently and efficiently solves environmental problems and is considered a good system. There is a similar Environmental Dispute Coordination Committee and the Environmental Advisory Court in Korea. Both organizations have advantages but also limitations. Given the ever-greater complexity and broader environmental problems, an integrated system called the Environmental Court should be established as soon as possible to efficiently deal with environmental problems.

제1심 법원구조개편 대안 모색에 관한 탐색적 연구

서순복(Seo Sun Bok) 조선대학교 법학연구원 2015 法學論叢 Vol.22 No.2

우리나라 제1심법원에서는 소액사건이나 생활과 밀착된 간이한 민사사건 그리고 경죄를 대상으로 하는 형사사건 등이 일반사건들과 동일한 법원에서 대동소이한 절차에 따라 경직된 방식으로 처리되는 데 따른 소송지연 등의 비능률과 절차상의 불편을 개선할 필요가 있다. 이러한 문제를 근본적으로 해결하기 위해서는 지금보다 더 과감한 간이절차를 도입하는 등 절차를 다양화함으로써, 비교적 손쉽고 신속하게 진행할 수 있는 경미한 사건과 그렇지 않은 사건을 구분하여 각각의 사건에 가장 적합한 형태로 진행하는 사건별 맞춤형 재판을 도입하고, 법관의 종류를 이원화하여 한정된 예산 하에서 재판 자원의 효율적 활용을 극대화할 필요가 있다. 본 연구는 연구방법으로 설문조사와 델파이 기법을 활용하여 일반시민과 전문가집단(판사, 검사, 변호사, 법과대학 교수)을 대상으로 조사하였다. 일반시민과 전문가 대상 조사와 해외사례의 벤치마킹에서 볼 수 있듯이, 소액사건과 경미한 형사사건을 중대사건과 분리하여 전담처리하는 간이법원을 설치할 필요가 있다고 본다. 간이법원의 관할사건의 범위도 소액사건 이외에 주택임대차 관련 사건, 주택명도 사건, 상해손해보험, 경계분쟁 사건 등 국민의 일상생활에서 발생하는 사건들도 포함할 필요가 있다. 간이법원의 법관 배치나 전보방안을 일반법원과 별도의 절차에 따라 운영하는 것이 간이법원의 설립 취지를 효율적으로 살릴 수 있다고 본다. 소액사건과 경미한 사건은 다른 유형의 사건보다 그 상고심은 대법원이 아닌 고등법원에서 신속하게 처리하는 방안을 검토할 필요가 있다. 간이법원의 공판절차는 일반 공판절차와는 다른 예외를 규정하는 것도 고려해야 할 필요가 있다. In a trial court where evidence and testimony are first introduced, received has litigation delay continued due to aggravated burden on judges. In order to accomplish court reform in the aspect of judiciousness, speediness and cost-effectiveness, We need to dualize litigation process into minor cases and the other cases. Summary court shall be discussed and benefits from irregularity of the legal system. This study conducted some survey and delphi technique as research methods targeting general citizens and specialist groups(judges, prosecutors, lawyers, law school professors). After surveying and bench marking of foreign best practices, We claim that summary court need to be introduced at small claimed civil cases and minor criminal cases separating them from major cases.

군사법원제도 정비에 관한 헌법적 검토

김연호,김일환 미국헌법학회 2018 美國憲法硏究 Vol.29 No.3

The military court system in the Republic of Korea began its operation in 1948 when the Constitution was enacted. The revised Constitution in 1962 prescribed that the military courts could be established as a special court and the appellant court should be the Supreme Court and trials under martial law for soldiers/members of the Armed Force or for crimes of espionage, crimes regarding military post or its postman, supply of hazardous foods to military servicemen and captives, committed by a civilian, as far as those were enacted by law, could be a single-trial. After the current Constitution was enacted in 1987, the Criminal Procedure Act and the Military Court Act have been revised to meet the transitions of society and the detailed provisions pointed out by the decisions of the Constitution Court and the incidents of misconduct of soldiers in military camps violating the human rights. The following proposals to revise the military court system appeared persistently afterward. the proposals of the Commission on Judicial System in 2004 and the Executive Branch of the Government the following year included that the military court system could be kept but five regional military courts would be set up under the authority of the Ministry of Defense, and the authoritative power of the Commander and the system of trial umpire by non-legal officers appointed by the Commander should be deleted and a kind of jury system by soldiers should be adopted. These proposals were partially enacted into law when the Military Court Act was revised in 2016. On the other hand, the Congress has been active in proposing to revise the military court system through suggestions by the Special Committees for protection of human rights of servicemen in the military service in 2016-2018. The Constitution Academy of professors also proposed the full eradication of military court system during time of peace with an exception during time of war which necessitates the military court system under circumstances. In 2017, the Congress established the Special Committee to propose for revision of the Constitution and the Section for human rights proposed that the military courts must be kept only for time of war, not for time of peace, thus the Clauses of Section 4 of Article 110 should be deleted from the Constitution. The Korean Bar Association proposed a slightly different version in 2018 that the military courts should be maintained but the appellant court should be the Supreme Court. The current Administration of the Government established the Advisory Commission for Revision of the Constitution under the President in 2018 and proposed that military court system during time of peace shall be deleted and instead be established only during martial law or war or for military camps during the dispatch of Armed Force to foreign countries. To the contrary, the Ministry of Defense proposed in 2018 that the appellant court should be the Supreme Court but military court system at the first level should still be maintained even during time of peace. 「헌법」 제110조 제1항은 “군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다”고 규정하고 있다. 동 조항은 두 가지의 의미를 내포하고 있다. 첫 번째는 헌법 전체를 봤을 때 유일하게 특별법원을 규정해 놓음으로써 군사재판을 관할하는 군사법원의 정당성을 그 법적 성격에 두고 있다는 것이고, 두 번째는 ‘둔다’가 아니라 ‘둘 수 있다’고 하여 군사법원의 필요불가결성을 인정하지 않고 있다는 점이다. 입법자에게 군사법원을 창설할 의무를 부여한 것이 아니라 그 설치 여부에 대한 판단 여지를 주는 방식을 택하면서, 제3항에 군사법원의 조직ㆍ권한 및 재판관의 자격을 법률로 정하도록 하여 군사법원에 대한 입법형성권을 위임해 놓은 것이다. 그런데 군사법원은 「헌법」 제5장 법원 편에 속해 있다. 현행 법 체계에서 군사‘법원’은 군인 등에 대한 형사재판을 관할한다. 그렇게 때문에 제110조의 제 규정들은 법원 편 제101조와 다른 내용을 담을 수는 있지만 그 내용은 사법권에서 벗어날 수 없다. 입법자는 군사재판을 관할하기 위해 일반 법원과는 다른 특별한 법원을 만들 수 있지만(「헌법」 제110조 제1항), 따라서 그에 따라 형식상 사법부에 속하지 않고 국방부에 소속된 군사법원을 설치하고 법률에 의한 법관에 의한 재판이 가능하더라도(「헌법」 제110조 제3항) 그 기능은 어디까지나 사법(司法)이기 때문에, 군사법원의 설립과 운영을 통하여 군의 특수성을 고려할 수 있되 그렇다고 통일적인 사법체계로부터의 이탈이 허용된다는 것은 아니다. 헌법재판소와 군의 특수성을 주장하며 평시에도 군사법원이 관할권을 가져야 한다는 주장은 특별법원으로서 군사법원을 헌법에 명시해 두고 있다는 점을 근거로 삼는다. 하지만 군사법원의 설치 근거가 헌법에 마련되어 있다고 하더라도, 그 정당성은 특별법원으로서의 군사법원이 사법권의 범위 안에 있는지 여부를 구체적으로 검토해 보아야 한다. 특별법원의 특별성은 전시나 그에 준하는 국가비상사태라는 상황에서 구해야 한다. 이러한 상황요건에 의할 때에만 특별법원은 예외법원으로서 정당화될 수 있다. 제110조 제1항의 법문에 임의적으로 군사법원을 둘 수 있다고 규정과도 충돌하지 않으며, 이에 따라 전시 또는 준전시, 장기간의 해외파병과 같은 경우에 특별법원으로서의 군사법원은 국가존립과 안전을 보장하는 군 본래의 의무를 달성하기 위한 목적에 한정하여 잠정적으로 운용되어야 한다. 이를 위해 국회에서 전시 군사법원의 설치 근거법률을 따로 제정해야 하며, 군인ㆍ군무원의 경우에도 「군형법」의 적용을 받는 이상 평시에도 일반 법원의 관할에 속하는 것으로 보아야 하지만, 비상사태 하에서는 군사법원의 관할에 속하게 된다. 아울러 평시에는 특수법원으로서 일반법원에 군사부를 두고 「군형법」이나 「군사기밀보호법」 등의 일정한 군 형사범죄를 대상으로 필요한 경우 전문심리위원을 두고 일반 법관에 의해 운영되면 족하다 할 것이다.

민사에 있어 관습법과 판례법

황태윤 명지대학교 법학연구소 2018 명지법학 Vol.17 No.1

민법 제정 당시에는 입법의 흠결을 메우기 위하여 관습법의 도움이 필수적이었을지는 모르 지만, 국회의 입법이나 법원의 판례로 필요한 관습법을 얼마든지 소화할 수 있는 현 시점에 서는 새로운 관습법의 성립은 기대하기 어렵다. 민법 제1조 표제 법원의 의미는 법의 존재형 식인 법률과 인식연원인 관습법과 판례법을 의미하는 것으로 파악되어야 한다. 관습법과 판 례법이 인식연원이라 하여 재판의 참고자료에 지나지 않다고 볼 수는 없고, 법률과 같은 수 준에서 법관을 직접 구속하는 것으로 볼 것이다. 따라서 그에 반하는 판결을 할 경우 해당 법관은 구체적 법적 논증의무를 부담하여야 한다. 민법 제1조의 法源은 법관이 민사재판을 하는 데 이용하는 소재가 아니라 법관을 명백하게 구속하는 기준을 뜻하는 것이어야 한다. 따라서 법원을 구속하지 못하는 제재적 처분기준인 시행규칙(총리령·부령)과 지방자치단체의 조례나 규칙은 민사에 관하여 규정하였다 하여도 민법 제1조의 법률에는 포함되지 않는다. 의회와 정당의 기능이 활성화되어 있지 않거나, 선거제도가 민주적으로 운영되지 않는 국가 에서는 여전히 관습법은 실정법과 대등한 또는 우월한 법의 존재형식일 것이다. 일부 지배계 급의 인위적인 입법이 시민들의 생활 관계에서 정상적으로 누적 형성되어온 관행을 억압하는 국가들에게 있어 법의 진정한 생성근거로서 관습법은 흔들릴 수 없는 견고한 지위를 유지한 다. 그러나 온·오프라인의 각종 언론과 페이스북, 블로그, 인스타그램, 트위터 같은 소셜 미디 어를 통해 실시간 정보 공유가 가능하고, 네이버, 다음, 구글 등 국내외 검색사이트를 각종 정부 검색이 이루어지고, 청와대 사이트를 이용한 온갖 입법 청원이 가능한 현재 시점의 한 국 사회에서 관습법의 성립요건인 장기간의 관행은 존재하기 어렵다. 필요한 관행은 법적 확 신이 생기기도 전에 입법을 통해 해결되었거나 대법원판례로 흡수되었을 것이다. 우리나라의 입법능력과 관습조사의 현실적 어려움을 감안할 때 관습법은 우리나라에서 法源으로서 의미 가 크다고 볼 수 없다. 대법원판례의 구속력은 사실상의 것이라고 보는 견해가 다수였지만, 이제는 대법원판례는 한국 사회의 판례법 지위를 획득하고 있다고 보아야 하며, 판례법인 대 법원판례가 法源으로서 기능한다는 것에 대한 실정법적 근거에는 소액사건심판법 제3조 제2 호, 민사소송법 제436조 2항 후단, 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 제3호, 법원조직 법 7조 1항 3호, 제8조 외에 민법 제1조 條理도 포함된다고 할 것이다. At the time of the enactment of the civil law, the help of the common law was necessary to fill the defects of the legislation. However, it is difficult to expect a new common law to be established at this time, as the legislation of the National Assembly or the case law of the court can digest any necessary the common law. Common law and case law can not be regarded as nothing more than a reference for a trial, and they will be seen as directly binding judges at the same level of law. It is possible to share real-time information through media such as Facebook, blog, Instagram, and Twitter, and various government searches on domestic and overseas search sites such as Naver, Daum, and Google, and all kinds of legislative petitions using Cheongwadae site There is no long-term practice, which is a requirement for establishing common law in Korean society at present. The necessary practices would have been resolved through legislation or absorbed into Supreme Court precedents before legal convictions had arisen. Considering the legislative capacity and the practical difficulties of customary investigation, the common law is not meaningful as source of lawa in our country. In the past, there were many opinions that the effect of the Supreme Court precedent was merely de facto. Today, however, It should be called the case law. One of the legal basis for it is the Civil Code, Article 1 “JO-RI(Nature of things)”.

군사법원과 일반 법원의 재판권 쟁의- 대법원 2016. 6. 16.자 2016초기318 전원합의체 결정 -

한상규 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.5

Article 2, paragraph 1, item 4 of the Military Court Act provides for military courts to have jurisdiction over the civilian who committed so-called “specific military crimes”. Based on this provision, a military court, which was made to have jurisdiction over the civillian who committed a specific military crime, s after the specific military crime committed by that person. As well as the other crime other than the specific military crime committed before the specific military crime is also judged by the miliarty court. The majority opinion is that the jurisdiction that the military court has against the citiizen who commits a specific military crime according to Article 2, Paragraph 1, Item 4 of the Military CrimIinal Law is regarded as “judicial jurisdiction” The reason why the jurisdiction of the military courts of the citizen who committed such a specific military crime shall not be subjected to military trials is guaranteed by the Constitutio. On the other hand, because the jurisdiction of that case is an exclusive jurisdiction, a general court can not exercise jurisdiction over such crime. The reverse is also true. For the majority opinion as above, there were two opposing opinions that differentiate the conclusion with a separate opinion or major opinion different in its doctrine. In this article, we consider the validity of the ruling in the light of the scope of the jurisdiction that the military court has against the citizen in the case. 군사법원법 제2조 제1항 제4호는 이른바 ‘특정 군사범죄’를 범한 일반 국민에 대하여 군사법원이 신분적 재판권을 가진다고 규정한다. 이 규정에 따라 특정 군사범죄를 범한 일반국민에 대해 재판권을 가지게 된 군사법원은 당연히 그 일반국민이 범한 특정군사범죄 이후의 범죄에 대하여도 신분적 재판권을 가지게 되는지, 그리고 군사법원법 제2조 제2항에 의해 그 특정 군사범죄 이전에 저지른 특정 군사범죄 이외의 일반 범죄에 대하여도 재판권을 가지는지 문제가 된다. 대상결정의 다수의견은 군사법원법 제2조 제1항 제4호에 따라 군사법원이 특정 군사범죄를 저지른 일반국민에 대하여 가지는 재판권은 ‘신분적 재판권’이라는 명칭에도 불구하고 그 이후에 범한 일반 범죄에 대하여 미치지 않으며 그 이전에 범한 일반 범죄에 대하여도 미치지 않는다고 판시하였다. 그 이유는 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권은 오로지 그 특정 군사범죄에 대하여 미친다고 해석하는 것이 헌법이 보장하는 일반 국민의 군사재판을 받지 아니할 기본권을 보장하는 취지에 맞다는 것이 가장 큰 이유이다. 한편 이러한 군사법원의 일반 국민에 대한 예외적 재판권은 전속적 재판권이므로 일반 법원이 재판권을 행사할 수 없으며 만일 일반 국민의 특정 군사범죄와 일반 범죄가 형법 제37조의 경합범으로 하나의 사건으로 기소된 경우라면 특정 군사범죄는 군사법원에서, 그 밖의 일반 범죄는 일반 법원에서 각각 재판할 수 있을 뿐이라고 한다. 그러한 다수의견에 대하여는 다수의견과 결론을 같이하면서도 그 법리를 달리하는 별개의견과 다수의견과 결론을 달리하는 2개의 반대의견이 있다. 이 글에서는 군사법원이 일반 국민에 대하여 갖는 재판권의 범위와 형법 제37조 전단 경합범의 법리에 비추어 대상 결정의 타당성을 살펴본다. 그 과정에서 과연 다수의견은 얼마나 설득력이 있는지가 드러날 것이다.