공적 이성과 자연법론 ― 공적 이성의 문제의식을 통한 자연법론의 재구성 ―

김도균 ( Dokyun Kim ) 한양대학교 법학연구소 2021 법학논총 Vol.38 No.3

법실증주의와 자연법론의 논쟁은 쉽게 해결될 수 없는 성격의 논쟁이다. 법이려면 반드시 갖추어야 할 보편적 속성인 필요조건 속성에 종래의 논쟁이 주목해왔다면, 이제는 인류가 역사적으로 법에 부여해왔고 소중하게 생각해 온 법 속성에 주목해야 하지 않을까 하는 문제의식에서 출발하여 이 글은 법실증주의와 자연법론의 논쟁 지형을 새롭게 파악하고자 한다. 공적 이성론의 문제의식과 해법이 전통적인 자연법론의 견해에 어떤 변화를 가져올 것인지를 다루면서 다원주의 사회에서 전통적 자연법론의 기획이 실패했다는 점을 제시하고, 공적 이성의 문제의식을 수용하여 자연법론을 재구성할 필요가 있음을 제안한다. 자연법론의 재구성을 위해 자연법론과 비실증주의를 구별하고, 비실증주의를 상위 개념으로 놓은 후 자연법론 계열의 비실증주의와 비(非)자연법론 계열의 비실증주의로 나누어 공적 이성 비실증주의를 후자의 비실증주의에 위치 짓는다. 그리고 공적 이성 비실증주의는 ‘법과 도덕의 필연적 연관성’ 테제를 견지하지만 법에 내재한다고 평가되는 도덕에 일정한 제한을 가하는 비실증주의임을 해명하고 그 방법론으로 내재적 구성주의를 제안한다. 내재적 구성주의 방법을 활용하여, 법이란 무엇인가의 물음에 답할 때 법의 중요하고 가치 있는 속성에 주목하자는 발상과 법의 개념은 ‘두터운 개념’에 속한다는 발상을 결합한 후에, 이인칭 관점과 이인칭 도덕성에 착안하여 법에 내재하는 도덕을 설명하고 정당화함으로써 공적 이성 비실증주의의 가능성을 모색한다. 법의 합리성 및 규범성과 이인칭적 구조를 종합적으로 고려하게 되면 도덕과 법의 구조적 연관관계를 인정하게 된다는 입장을 제시한다. 법이 무엇인지를 정의할 때 사회적 사실 요소와 함께 도덕적 요소도 반드시 참조해야 한다는 ‘법과 도덕의 필연적 연관성 테제’는 이런 관점에서 새롭게 해석되어야 할 필요가 있음을 강조하고 공적 이성 비실증주의는 그런 해석 시도 중의 하나라는 결론을 제시한다. Contemporary debates about the nature of law often have focused and are still focusing on the necessary and essential property of law. Can the characteristics that define or explain the nature of law be merely descriptive, morally evaluative, or some combination of these? This question is the main theme of legal positivism and natural law theory. Following F. Schauer, this article tries to explore these important questions by arguing that an exclusive focus on necessary features or properties of law leads to an impoverished picture of law, and instead that our attention ought to be paid to important or valuable aspects of law. That is, we should evaluate, justify, and ascribe moral importance and values to what we identify as law. Then, it might be thought that such ideas and approach lead us directly to natural law theory. However, it is obvious that the fact of reasonable pluralism and profound disagreement regarding philosophy, ethics, religion and justice make the project of traditional natural law theory impossible. Therefore, we should looking for an alternative non-positivism which is compatible with the fact of reasonable pluralism. This article aims to combine Rawls’s idea of public reason and the central tenets of non-positivism, and to develop a ‘public reason’ version of non-positivism. In elaborating normative foundations that build up such a version, this article draws heavily on S. Darwall’s theory of second-person standpoint and tries to interpret and construct immanent ideals and principles that are embodied, even if imperfectly, in our legal practices and institutions.

법실증주의 판결이론―벤담을 중심으로

강영선 한국법철학회 2023 법철학연구 Vol.26 No.3

법실증주의가 오랜 역사를 자랑하는 만큼 법실증주의가 무엇인지를 정의하는 것은 매우 까다로운 작업이다. 이로 인하여 법실증주의는 종종 잘못 이해되고는 한다. 그러한 이해 가운데 하나는 법실증주의가 법관에게 기계적이고 형식적인 판결을 요구한다는 것이다. 이러한 이해에 따르면, 법실증주의는 법관은 법문언 그대로 적용하는 ‘포섭 기계’일 뿐이며 그러한 법적용의 결과가 현저하게 부정의하더라도 법관이 재량을 행사해서는 안 된다고 주장한다. 그러나 이와 같은 이해는 법실증주의에 대한 오해이다. 법실증주의는 법의 개념과 효력이 도덕과 분리된다고 주장하는 이론이며 법을 적용할 때 법문언에 충실해야 한다고 주장하는 이론은 아니다. 법실증주의가 어떤 이론과 결합하느냐에 따라 얼마든지 전혀 다른 판결이론과 연결될 수 있으며, 실제로 법실증주의자들이 서로 다른 판결이론을 제시한다는 점이 이를 증명한다. 이 글은 판결을 둘러싼 법실증주의에 대한 오해를 해소하기 위해 법실증주의의 창시자이자 공리주의의 대표주자 가운데 한 명인 벤담(J. Bentham)의 판결이론을 분석한다. 이러한 탐구는 법실증주의가 처음부터 기계적인 판결과 무관했으며 기계적 판결의 부당한 결과를 경계하는 이론과 결합할 수 있음을 보여줄 수 있다. 문제는 벤담의 판결이론에 대해서 여러 가지 해석이 존재한다는 것이다. 그래서 이 글은 벤담이 법이 갖추어야 할 중요한 특성으로 제안하는 안정성, 단순성, 공개성을 중심으로 가장 타당한 해석이 무엇인지 고찰한다. 결론적으로 이 세 가지 모두가 조화를 이룰 수 있는 해석은 입법자가 법의 내용을 확정하도록 하지만, 법문언 그대로 판결할 경우 부정의한 사건이 있을 수 있으므로 법관은 그런 경우 법문언대로의 적용을 중단하고 여러 가지 해석의 가능성 및 개정의 필요성을 정리하여 입법자에게 보고 및 문의하여 법을 개정하거나 적절한 해석이 무엇인지 결정하도록 한다는 것이다. What ‘legal positivism’ means is a highly controversial question that can yield various answers. Sometimes misconceptions on legal positivism are suggested as an answer to this question. Among these misconceptions there is an argument which claims that legal positivism demands judges to apply legal rules exactly as they are stated. According to such understanding, legal positivism forbids the judiciary from exercising their discretion in the process of adjudication. However, this is a misapprehension about legal positivism which is a theory solely concerned with the concept of law and its legal validity. The separation thesis of legal positivism indicates that the concept of law can be defined without involving morality and that the legal validity of law does not depend on its moral merit. Therefore, legal positivism itself is irrelevant to the question about how judges should interpret law to decided cases before them. The fact that different legal positivists propose various theories of adjudication confirms that legal positivism is not attached to a specific theory of adjudication. This article analyzes Jeremy Bentham’s theory of adjudication to resolve this misunderstanding about legal positivism. Investigating Bentham is significant in this context, as he is known as one of the first thinkers who supported legal positivism and also one of the most prominent utilitarian. His theory can demonstrate that legal positivism was unrelated to strict literal interpretation of legal rules from the beginning of the theory and that it can combine with other theories which consider the unjust results of rigid application of law important. However, there are divergent perceptions concerning Bentham’s theory of adjudication. Therefore, this article delves into Bentham’s theory based on three aspects of law which are keenly related to different understandings of Bentham’s theory: security, simplicity and publicity. The conclusion of this examination is that Bentham emphasized the supreme authority of the legislater and at the same time acknowledged the problems that may arise due to inflexible judgements. To reconcile these two elements, Bentham asserted that judges should suspend from applying legal rules that may cause injustice if applied as they are stated in a particular case, and ask the legislator to decide the proper interpretation of the rule or consider the revision of the rule.

국제법상 법실증주의에 대한 소고

오시진(OH Sijin) 대한국제법학회 2017 國際法學會論叢 Vol.62 No.4

오늘날 국제법에 법실증주의는 중요한 위치를 차지하고 있다. 적어도 법실증주의적 방법론과 도구에서 자유로운 법학자나 법실무자는 찾기 어렵다. 그러나 그렇다고 하여 기존의 법실증주의 이론을 그대로 다 받아들이기 어려운 것이 현 국제사회의 실정이다. 결국, 변화하는 국제사회의 당면 문제 중 하나는 과연 국제법이 무엇인가 하는 것일 것이다. 국제사회에 법은 무의미하며 권력 담론만이 존재한다는 극단주의에 빠지지 않고, 동시에 형식주의에 빠져서 정치 현실과 도덕과 관련된 이론적 난제를 고려하지 않는 상황을 피하기 위해서는 필요한 질문이라 생각한다. 이 글에서는 국제사회에서의 법실증주의에 대한 기초 연구를 목적으로 하였다. 이 글에서 확인한 테제는 크게 3가지이다. 분리가능성 테제, 사회관행 테제, 법연원의 단일성 테제가 그것이다. 이 테제들을 검토하여 보았을 때, 법실증주의의 주장은 예외 없이 받아들이기 어려운 이론이 된다. 법실증주의 이론이 국제법의 비법실증주의적 요소를 설명하지 못하고, 법현실과의 괴리가 있는 부분이 있기 때문이다. 이 글에서는 이 문제를 일부 해소할 대안으로 규범적 법실증주의에서 어떤 단초를 찾을 수 있다고 보았다. 규범적 법실증주의는 법과 도덕이 실제 사실로 분리되어 있다고 주장하지 않는다. 규범적 법실증주의는 법이 중립적이고 객관적인 과학이 아니고 가치 해석적 측면이 있다는 것을 인정한다. 그러나 법과 도덕이 분리되어야만 한다는 당위적 주장을 한다. 분리되었을 때, 법의 지배 상황에서 해당 사회에 이익이 있다는 것이다. 규범적 법실증주의는 국내법을 중심으로 하는 법철학자들이 제시한 이론이기 때문에, 국제사회에 바로 적용되기에는 무리가 있을 수 있고, 국제사회에 걸맞게 재해석 및 변경되어야 할 부분이 있다. Today, legal positivism has a critical status in international law. At least it is difficult to identify international law scholar or lawyer free from methodology and tool based on legal positivism. Nonetheless, it is also troublesome to accept legal positivism wholeheartedly considering the status of the current international legal order. Perhaps, one of the confronted issues of the international society is the question: what is international law? This is a substantial matter as one may fall into an extremist stance that the essence of law in the international society is a meaningless power dynamic. On the other hand, one may also hide behind the formalistic legal analysis ignoring the theoretical dilemma between law and politics/morality. The purpose of the paper is to consider the foundational questions and a possible alternative insight on international legal positivism. Three theses of international legal positivism have been identified: separability thesis, social convention thesis, the unity of source thesis. However, those theses cannot be accepted without exceptions. The current theory of international legal positivism cannot explain non-legal positivistic phenomena of international law. This paper suggests that normative legal positivism could be an alternative theory of legal positivism which may resolve some of the dilemmas of international law. Most theorists of normative legal positivism have based their theory in the domestic context demanding reinterpretation and modification if they were to be applied in the international law.

포용적 법실증주의 재고 ― 가능성과 한계 ―

김주현 한국법철학회 2024 법철학연구 Vol.27 No.1

포용적 법실증주의는 법효력의 기준, 특히 승인의 규칙에 도덕 원리를 포함하는 것이 개념적으로 가능한 법체계가 존재한다고 주장한다. 이러한 주장은 하트 법이론을 기반으로 하며, 드워킨의 비판에 대한 하트 계열 법실증주의자들의 대응으로 발전하였다. 포용적 법실증주의는 기술적 우월성, 승인의 규칙 발전, 사법 재량론의 옹호라는 세 가지 측면에서 기존 법실증주의와 다른 이론적 기반을 제공한다. 첫째, 포용적 법실증주의는 도덕 원리의 적용이 일어나는 현실 법체계, 특히 성문 헌법과 사법 심사 제도에 대한 설명과 예측을 가능하게 한다. 이를 통해 법의 기준이 적절한 제도적 연관성을 가져야 한다는 점을 부정하지 않으며, 법의 효력을 결정할 때 도덕적 근거의 가능한 역할을 인정한다. 둘째, 포용적 법실증주의자들은 승인의 규칙에 대한 하트 이론을 보완하는 데 중요한 역할을 하였다. 이들은 승인의 규칙을 통해 법개념에 도덕적 고려를 반영할 수 있다고 주장하며, 승인의 규칙의 규범적 측면을 발전시키는 방식으로 포용적 법실증주의를 이론적으로 뒷받침하였다. 셋째, 포용적 법실증주의는 사법 재량론을 옹호함으로써 드워킨과 같은 실증주의 반대론자들에게 법실증주의를 변호하는 역할을 하였다. 포용적 법실증주의의 관점에서 볼 때, 하트가 판결하기 어려운 사안에서 사법 재량론을 옹호한 것은, 법의 불확정성, 즉 법적 결정이 도덕적인 판단이나 가치에 영향을 받을 수 있다는 점과 관련되었다. 그러나 포용적 법실증주의는 법실증주의의 기본 입장과 일치하기 어렵다는 비판에 직면하였다. 특히, 포용적 법실증주의가 주장하는 기술적 우월성은 배타적, 규범적 법실증주의도 충분히 구현하고 있어, 이론적 차별성을 드러내지 못한다는 문제가 제기되었다. 게다가 포용적 법실증주의는 승인의 규칙 안에 법과 도덕을 둘러싼 핵심 쟁점을 가두어 버리는 경향이 있다. 승인의 규칙에 도덕 가치나 도덕 원리가 갇혀버리면, 법정에서 자유롭게 논의될 수 있는 법의 해석적, 평가적 측면이 왜곡되거나 축소될 우려가 있기 때문이다. 마지막으로, 도덕 원리가 법 원리에 포함될 수 있는지 여부가 승인의 규칙에 도덕 기준이 포함되었는지에 따라 결정된다면, 판사들의 수렴된 사회적 실천이 없는 경우에 어떻게 판결에서 나타나는 도덕 원리를 법효력의 기준으로 볼 수 있는지를 다루지 못할 수 있다. 따라서 포용적 법실증주의가 차별화된 이론으로 발전하기 위해서는 법과 도덕의 교차점에 대하여 구체적인 이론적 설명이 필요하다. 법 원리와 도덕 원리가 교차되는 지점을 보다 정교하게 파악하고, 특히 법개념에 포섭되는 도덕의 의미가 무엇인지를 설명할 수 있어야 한다. 포용적 법실증주의가 입법이나 사법에서 도덕 가치나 원리를 둘러싼 논쟁을 포착하여 기술할 수 없다면, 도덕이 편입된 법을 제대로 설명할 수 없기 때문이다. 판사가 논란의 여지가 있는 도덕 기준을 적용하여 사안을 해결하려고 할 때, 법이론은 이를 둘러싼 논쟁을 적절히 포착할 수 있어야 한다. 무엇보다, 사법 재량에 따라 선례를 파기하거나 명시적인 문언이 없는 권리를 인정하거나 부정할 때, 법의 존재와 효력의 기준으로서 도덕 원리가 어떤 역할을 하는지에 대한 포용적 법실증주의의 해명이 필요할 것이다. Inclusive legal positivism emerged from the debate between Hart and Dworkin. Inclusive legal positivism argues that there are legal systems in which it is conceptually possible to include moral principles in the criteria of legal validity, particularly in the rule of recognition. This argument is based on Hartian legal theory and was developed by Hartian legal positivists in response to Dworkin’s critique. Inclusive legal positivism provided a theoretical foundation that differed from traditional legal positivism in three ways: its descriptive superiority, its development of the rule of recognition, and its advocacy of judicial discretion. First, inclusive legal positivism allows for the explanation and prediction of the application of moral principles in real legal systems. In doing so, it recognises the possible role of moral grounds in determining the effectiveness of law, without denying that law and legal norms must have an appropriate institutional connection. In addition, inclusive legal positivists have played an important role in complementing Hart’s theory of the rule of recognition. They argue that the rule of recognition allows for the incorporation of moral considerations into legal concepts, and in developing the rule of recognition they build on the theoretical underpinnings of inclusive legal positivism. Finally, by defending judicial discretion, inclusive legal positivism serves as a defence of legal positivism against positivist opponents such as Dworkin. From the perspective of inclusive legal positivism, Hart’s defence of judicial discretion in difficult cases was concerned with the indeterminacy of law, i.e. that legal decisions can be influenced by moral judgements or values. However, inclusive legal positivism has been criticised for being inconsistent with the basic position of legal positivism. In particular, the descriptive superiority of inclusive positivism does not distinguish it from exclusive and normative legal positivism, which also fully embody inclusive positivism. Moreover, inclusive legal positivism tends to trap core questions of law and morality within the rule of recognition. When moral values or principles are trapped within the rule of recognition, the interpretive and evaluative aspects of the law that can be freely discussed in court may be distorted or limited. Finally, if the test for whether a moral principle can be included as a principle of law in a theory of judicial discretion depends on whether the rule of recognition contains a moral standard, it fails to address how the moral principles that emerge in judgments can be viewed as a criterion of the law’s effectiveness in the absence of convergent social practice. For inclusive legal positivism to be a theory with a difference, it needs a more detailed theoretical account of the middle ground between law and morality. It needs a more sophisticated understanding of the intersection of legal and moral principles and, in particular, an explanation of what it means for morality to be subsumed by legal concepts. Moreover, if inclusive legal positivism cannot capture and describe debates about moral values or principles in legislation or adjudication, it will not be able to adequately account for morality-infused law. When judges attempt to resolve cases by applying controversial moral standards, legal theory must be able to adequately capture the debates over moral values or principles in theory and practice. In particular, when judicial discretion is used to overrule precedent or to recognise or deny rights for which there is no explicit text, an inclusive legal theory’s explanation of the role of moral principles as criteria for the existence and validity of law will be crucial.

법실증주의와 그 재판이론

최봉철 한국법철학회 2011 법철학연구 Vol.14 No.3

This paper explores two fundamental issues about legal positivism: how we should understand legal positivism and what are positivistic theories of adjudication, if there are. Some positivists think that legal positivism is a theory on the nature of law or concept of law. However, this view is wrong because the positivistic theory of the nature of law is an example in which the basic tenet of legal positivism makes its assertion. The basic tenet has made its arguments in several fields of law. They are nature of law, legal research and adjudication. I identify the basic tenet as the proposition to the effect that the main problems of the spheres of law in question can and should be answered autonomously from any moral and evaluative judgments. Thus, in the field of legal research, legal positivism maintains that it is possible and valuable to describe the nature of law without moral or evaluative judgments, and in the field of adjudication, it asserts that judges can and should decide cases according to law without recourse to any moral or evaluative judgments. The positivistic theories of adjudication can be classified as formalistic theory and Hartian theory derived from English utilitarian tradition. Formalists obstruct the spaces of judges’ choices by making the existing law to be the system of conceptual pyramids or by being faithful to conventions like linguistic conventions or those common to judges. I call the former adjudicative theory of conceptual formalism, and the latter that of conventionalistic formalism. Hartian positivistic theory of adjudication is also conventionalistic, but it recognizes that hard cases cannot be decided without any moral and evaluative judgments. In the end, this paper comments on the comparison of controversies between natural law theories and positivistic theories of adjudication. Surely it is important to understand the historical needs and tasks of the specific society in question and the political theories of institutional competence and behavior, but if one’s choice must be persuasive, it should not forget the significance of philosophical justification. 이 논문은 법실증주의를 어떻게 이해해야 할 것인가 그리고 법실증주의는 재판이론을 가지는가 만약 있다면 그것은 무엇인가에 대한 것이다. 법실증주의란 통일적인 원리에 입각한 이론이다. 법실증주의를 법의 본성 내지 법의 개념에 대한 이론인 것으로 이해하려는 견해도 존재하지만 이는 법실증주의의 원리가 법의 한 가지 영역에서 발현된 것에 불과하다는 것을 상기하지 못한 것이다. 법실증주의의 기본원리는 이미 법의 여러 영역에서 발현되고 있다. 따라서 법실증주의를 올바르게 이해하기 위해서는 그 원리를 밝혀야 한다. 법실증주의의 기본원리란 법의 영역은 도덕이나 어떠한 평가로부터도 자율적이거나 또는 자율적이어야 한다는 것이다. 법실증주의의 전개양상을 보면 현재 법실증주의의 기본원리는 법의 본성, 법학연구, 재판이라는 분야에서 발현되고 있다. 자연법론은 사실상 대표적인 재판이론라고 할 만한 이론을 가지고 있지 못한 데 반해, 법실증주의는 어느 정도 법실증주의자들이 동의할만한 재판이론을 가지고 있다. 그 재판이론은 형식주의 재판이론과 하트가 영국의 고전적 법실증주의에 기반을 두고 주장하는 재판이론이다. 형식주의는 개념주의적 형식주의와 관례주의적 형식주의로 구성되며, 하트의 재판이론 역시 관례주의적 재판이론이지만, 사법재량과 재판입법을 인정한다는 점에서 관례주의적 형식주의 재판이론과 다르다. 끝으로 자연법론의 재판이론과 법실증주의 재판이론 중에서 선택의 문제를 간략히 검토하였다. 이 선택은 시대상황에 대한 인식, 기관의 권능과 행태에 대한 고려가 필요하지만, 완전히 역사적이고 정치적인 판단만이 필요한 것은 아니다. 결국 그 선택에 포함된 철학적인 문제에 대해 입장을 정리하여 정당화해야 할 것이다.

법실증주의 재판이론의 개방성에 관하여

안준홍 한국법철학회 2024 법철학연구 Vol.27 No.1

이 연구는 법실증주의와 재판이론 사이에 필수적인 연관이 없으며, 법실증주의는 재판이론에 개방적이라고 주장한다. 그 근거는 다음과 같다. 첫째, 재판에는 법규범만이 아니라 여타의 규범들도 작동한다. 둘째, 당위론적 법실증주의와 달리 분석적 법실증주의는 법과 도덕의 구별을 재판과정에 규범적으로 요구하지 않으며, 법원론(法源論)과 재판이론을 구별한다. 셋째, 분석적 법실증주의와 재판이론은 목적과 방법에서 다음과 같은 차이가 있다. 분석적 법실증주의는 법의 여러 속성을 관찰자의 관점에서 기술하고자 하는데, 재판이론은 실천적으로 합리적인 재판을 할 방법을 모색한다. 그리고 전자는 일반적이고 보편적인 성격을 가지는데, 후자는 구체적이고 지방적인 성격이 강하다. 이론의 가변성도 후자가 전자보다 훨씬 크다. 따라서 분석적 법실증주의와 재판이론 사이에 필수적인 연관은 없다. 부분의 개방적 속성은 전체에 대하여 귀속할 수 있고, 법과 도덕의 분석적 구별은 법실증주의에 공통된 요소라 할 수 있다. 따라서 분석적 법실증주의가 재판이론에 관하여 가지는 이러한 개방성을 법실증주의 일반에 귀속할 수 있을 것이다. 이런 고찰을 바탕으로 하면, ‘진리가 아니라 권위가 법을 만든다’는 홉스의 주장을 법실증주의 일반에 고유한 재판이론은 없으며 법실증주의는 재판이론에 개방적이라는 의미로 이해할 수 있다. This study argues that there is no essential connection between legal positivism and legal methodology, and that the former is open toward the latter. The reasons are as follows. First, not only legal norms but also other norms including morality are considered in trials. Second, unlike normative legal positivism, analytical legal positivism does not normatively require the distinction between law and morality in the trial process, and distinguishes between theory of law and legal methodology. Third, analytical legal positivism and legal methodology differ in purpose and method as follows. Analytical legal positivism attempts to describe the various properties of the law from the perspective of an observer, while legal methodology seeks ways to conduct a practically reasonable trial. And while the former has a general and universal character, the latter has a strong specific and parochial character. The variability of the theory is also much greater in the latter than in the former. Therefore, there is no essential connection between analytical legal positivism and trial theory. The open nature of the part can be attributed to the whole, and the analytical distinction between law and morality can be said to be a common element of legal positivism. Therefore, the openness that analytical legal positivism has to legal methodology can be attributed to legal positivism in general. Based on these considerations, we can understand Thomas Hobbes’ assertion that “authority, not truth, makes the law” to mean that there is no legal methodology that is unique to legal positivism in general and that legal positivism has the openness to the theory of adjudication.

벤담과 법실증주의

강영선 ( Youngsun KANG ) 안암법학회 2022 안암 법학 Vol.- No.65

공리주의의 대표자로 알려진 제레미 벤담(Jeremy Bentham)은 법학 분야에서도 의미 있는 다양한 주장을 제기했다. 하트(H. L. A. Hart)는 법실증주의의 특징인 ‘법과 도덕의 분리’와 ‘도덕적으로 중립적인 서술’을 벤담의 이론에서 찾을 수 있다고 주장하며 그를 법실증주의 창시자로 평가했다. 그러나 그 이후 벤담의 전집을 출간하는 벤담 프로젝트의 책임자인 스코필드(Philip Schofield)를 중심으로 벤담을 법실증주의자로 볼 수 없다는 주장이 제기되고 있다. 벤담은 ‘법과 도덕의 분리’를 주장하는 실질적 법실증주의자도 아니고 ‘도덕적으로 중립적인 서술’을 추구하는 방법론적 법실증주의자도 아니라는 것이다. 이러한 맥락에서 이 글은 통상적으로 ‘법실증주의’를 지칭하는 실질적 법실증주의에 집중하여, 벤담을 법실증주의 전통에 있는 학자로 볼 수 있을지를 탐색한다. 실질적 법실증주의는 법과 도덕이 일치하지 않을 수 있다는 분리테제를 지지한다. 즉 법의 개념과 효력을 법의 가치와 분리하여 파악하는 이론이다. 한편 벤담의 이론은 그의 모든 이론의 토대가 되는 경험주의, 그의 법 이론의 출발점인 코먼로 비판, 그것에서 파생되는 자연권 비판 그리고 그가 말년에 천착했던 민주주의 이론으로 정리할 수 있다. 그 내용을 살펴보면 법서술가와 법비판자의 분리를 시작으로 민주주의에 따라 절차적 제한을 받는 입법부의 우위에 이르기까지 분리테제와 일맥상통하는 요소들이 포진하고 있다. 따라서 벤담은 하트가 주장한 법실증주의의 요소 중 적어도 실질적 법실증주의자라고 할 수 있는 요소를 갖고 있으며, 특히 규범적 법실증주의자이자 민주적 법실증주의자로 해석할 수 있다. Jeremy Bentham, a well-known utilitarian philosopher was also a distinguished scholar in the field of legal theory. H. L. A. Hart, one of the most prominent defender of legal positivism proclaimed that Bentham was the first philosopher to support legal positivism. He found that Bentham’s theory called for the separation of law and morals along with morally neutral description of law. Yet, there are objections to Hart’s understandings of Bentham’s theory. One of them is Philip Schofield who asserts that Bentham is not a substantive positivist, seeking the separation of law and morals, nor a methodological positivist, pursuing morally neutral description of law. In this context, this article focuses on the substantive positivism to investigate into Bentham’s theory discovering proves that it is still possible to view Bentham as a substantive legal positivist. This type of positivism approves the separation thesis which states that law does not always accompany moral merits. In other words, it identifies the concept of law and the validity of law independently with its morality. Bentham’s theory can be considered under four pillars : empiricism, the foundation of his theories in different academic fields, criticism against the Common Law, which was the starting point of his legal theory, criticism against natural rights, keenly connected to his arguments against the Common Law, and democracy, which took his attention during his later years. Within these pillars, there are elements that accords with the separation thesis, such as distinction between expositor and censor, or superiority of the legislature. Thus, Bentham can at least be understood as a substantive positivist, and among them, a normative positivist as well as a democratic positivist.

하트-풀러 논쟁 50년 회고

장영민 이화여자대학교 법학연구소 2007 法學論集 Vol.11 No.2

Half a century has passed since H. L. A. Hart and L. L. Fuller had a debate concerning relationship between law and morality that took place when Hart gave a Holmes Lecture at Harvard Law School in his visit 1957. This debate was an epoch-making event in the history of philosophy of law because it formed a type of controversies usually performed between natural law theorists and legal positivists. In this article the author examines the significance of the debate in the context of later development of philosophical reflections on law. Hart achieved a sophisticated form of legal positivism which later philosophers of law called soft version, and it exerted large influence on the philosophical discourses on law. Fuller proposed a way of thinking of law as purposive enterprise which inherently have morality without which orders named law could not even exist. During 50 years the basic themes of that debate have been repeatedly visited and philosophers of law developed some clues which Hart and Fuller left in various directions. For example R. Dworkin, who is a champion of anti-positivistic camp, articulated conception of integrity as legal virtue that Fuller conceived as a restraint to an excessive purposive interpretation, as a discrete legal ideal among other legal values(justice and fairness). In the midst of developing these clues which remained after Hart/Fuller debate, especially by Dworkin’s attack on legal positivism, legal positivism was splitted into two camps, inclusive and exclusive version. This split means that legal positivism is not so much a conception of law proved by linguistic or any other experience as one that has itself some presuppositions concerning values that the legal positivists usually deny that they have. In the sense that it had preoccupied important sources of future development, Hart/Fuller debate was an remarkable achievement of the mid-20 century legal philosophy, and it still has actual meaning for any positions of this field of the study. I. 서언 20세기 중반의 서구의 법철학계는 큰 도전의 시기였다. 독일의 법철학은 나치시대의 청산에 여념이 없었다. 특히 뉘른베르크 재판을 위시한 과거청산형 재판에서 제기된 '법의 탈을 쓴 불법'을 어떻게 극복할 것인가에 온 역량을 집중하였다. 나치의 불법국가가 '법실증주의의 소산'이라는 인식이 확산됨으로써, 법실증주의극복의 시도가 다양하게 행하여 졌다. 이른바 라드브루흐 테제가 제시된 것도 이때이다. 한편 미국에서도 전통적인 법현실주의에 대한 비판이 강하게 제기되기 시작하였다. 사법과정에서 법관의 결단을 강조하는 법현실주의에 대하여, 이를 '실증주의'라는 폄하적 이름으로 부르면서 법관에 대한 규범적 제약을 부각시키는 사상이 강력하게 등장하였고, 이는 '민권운동'으로 대변되는 시대조류와 얼 워렌으로 상징되는 진보적인 연방대법원의 일련의 판결과 어울려 미국 법학계에 주된 도전이 되었다. 우리에게 '적법절차혁명'으로 알려져 있는 연방대법원의 일련의 진보적인 판결은, 연방헌법이 각주에도 효력이 있음을 선언함으로써 주의 입법권을 제약한다는 의미를ㄹ 갖는 것이었다. 즉 연방주의 국가인 미국에서 연방대법원을 구성하는 소수의 연방대법관이 다수의 민주적 정당성을 갖는 주권자의 의사결정을 제약하는 판결을 냄으로써, 이를 법철학적으로 정당화하는 문제가 제기된 것이다. 이에 비하여 영국은 이러한 거센 격랑에서는 약간 비껴 있었다고 할 수 있다. 당시 영국의 법철학은 실증주의적인 환경에서 개별법에서 제기되는 근본문제에 대한 철학적 탐구를 행하고 있을 뿐이었다. 그 당시 영국을 중심으로 형성되었던 일상언어 학파의 철학은 아직 법철학에 별다른 영향을 미치지 못하고 있었고, 이를 주도한 오스틴(J.L.Austin)과 같은 학자가 이를 법에 원용할 수 있는 단서를 마련하는 정도였다. 일상언어 철학을 본격적으로 법학에 도입한 학자는 하트(H.L.A.Hart)이다. 그는 옥스퍼드 대학 취임강연인 "법리학에서의 정의와 이론"에서 법에서의 '정의'(定義)가 법 인식에 굴레로 작용할 수 있다는 점을 지적하고, 정의(定義)를 법현상의 선험적 본질로 볼 것이 아니라, 일런의 전체적 맥락(사회제도 내지 사회적 실천social practice)속에서 법명제가 '진'일 조건으로 볼 것을 제안하였다. 다시 말하자면 법명제가 의미를 가질 수 있는 사회적 맥략을 찾고 그 맥락을 '기술·설명'한다는 것이었다. 이와 같은 옥스퍼드 일상언어 학파의 철학의 소산을 법철학에 본격적으로 활용하는 시도는 그의 자유주의적 법사상, 공리주의에 입각한 진보적 입장을 토대로 전개되었다. 특히 그는 벤담, 오스틴의 공리주의적 계명족 분석적 법실증주의 계승자임을 자임하면서, 세계 주요 나라를 중심으로 전개되는 법실증주의에 대한 공격으로 수세에 몰린 법실증주의를 구원하려는 시도를 하였다. 1956년 가을학기에 하트는 안식년을 얻어 미국의 하버드 대학에 체재하면서, 1957년 4월 홈즈 강좌의 초청을 받아 강연을 행하였다. 이 강연은 하트가, 영국과는 달리 정치적 판단이 곧바로 법적 논의로 전환되는 미국 사회를 목도하고, 이 논의에서 수세에 있던 법실증주의에 대한 옹호론을 전개한 것이다. 물론 이 강연에서 하트는 이에 그치지 않고, 당시에 주장되는 법철학의 주요현안들을 자신의 실증주의적 입장에서 정리해 보려는 의도도 가지고 있었다. 이 강연에서 그는 몇 년 후 <법의 개넘>에서 본격화하는 자신의 '규칙의 체계로서의 법'의 이론의 서막을 보여주면서, 당시의 주요 이론들 즉 법명렬설, 법현실주의, 자연법론 등에 대하여 비판적 입장을 표명하였다. 이에 대하여 당시 하버드 대학의 법리학 교수로서 미국의 법철학을 대표하는 풀러 교수는 이 글에 대한 반론을 전개하였다. 풀러의 반박 논문의 제목은 "실증주의와 법의 준수"였다. 풀러는 하트 식으로 법과 도덕을 준별하는 태도 위에서 법을 준수한다는 것(법에 충실하다는 것)이 과연 무엇인가라는 심도 있는 질문을 던지면서, 하트가 주장하는 법관념에 따르는 경우 과연 법의 충실, 법의 준수를 달성할 수 있는가를 묻는다. 이 두 글은 앞서 인용한 하버드 법률잡지(Harard Law Review)에 동시에 수록됨으로써 전 세계에 알려졌고, 그 후 각종 법철학 독본(readings)에 소개되어 영미 법철학의 연구자에게는 필독의 것이 되어 왔다. 이 논쟁이 있은 후 꼭 반세기가 지났다. 오늘날 자연법론과 법실증주의의 대립은 과거와 같이 첨예한 상황은 아니지만 대체로 실증주의적 관점이 대세를 점하고 있다. 그 사이에 전세계적으로든 통독 후의 구 동독 국경수비대의 발포행위에 대한 처벌문제라든가, 남아프리카 공화국의 민주화 이후의 과거 청산의 문제와 관련하여 자연법의 문제가 논의된 바 있다. 우리나라에서도 자연법론과 법실증주의 대립이 논쟁적 형태로 등장한 바 있으나, 학문적 토대 위에서 심층적으로 논쟁이 이루어졌다고 말하기는 어렵다. 오히려 그간 우리나라에서는 억압적 실정법 하에서 신음하던 시대적 상황으로 인하여 정서적 자연법론자를 양산하기도 하였다. 그러나 이러한 심정적 자연법론은 정치한 이론적 구도를 갖추지는 못했던 것으로 보인다. 이러한 면에서 하트·풀러 논쟁은-우리나에서 행하여 진 것은 아니지만-법실증주의와 자연법론 논쟁의 한 전형을 보여주고 있으며, 그 이후의 논쟁의 전개에 다양한 단서도 이 논쟁 속에 들어 있음을 간취할 수 있다는 점에서 반세기가 지난 지금도 여전히 이 논쟁의 의의와 현실성을 부정할 수 없다고 하겠다. 하트·풀러 논쟁을 50년 지난 오늘 되새겨 보는 이유는 여기에 있다.

19세기의 자연법사상의 하강 -서양근세의 자연법사상 Ⅱ

진교훈(Chin, Kyohun) 수원가톨릭대학교 이성과신앙연구소 2014 이성과 신앙 Vol.57 No.-

Die Naturrechtsgedanken in dem 19 Jahrhundert entfernten sich aus dem ontologischen Naturrecht. Wir haben den Prozess durch die historische Rechtsschule und den Rechtspositivismus überprüft. Die historische Rechtsschule und der Rechtspositivismus handelten sich um die Naturrechtsgedanken in der neueren Zeit. Wir haben überprüfen können, wie der Relativismus, den der Rechtspositivismus verursachte, herbeiführte den ethischen Skeptizismus und die schlechten Einflüsse auf das Naturrecht. Ich habe zuerst die Hauptgedanken der historischen Rechtsschule überprüft, wie die historische Rechtsschule aus dem Naturrecht entfernte sich, und ich habe die Problematik kritisiert. Und dann habe ich überprüft, wie der Rechtspositivismus zur Geltung gekommen ist und es boshafte Einflüsse auf das Naturrecht geübt hat, und ich habe die Problematik des Rechtspositivismus kritisiert. Aber nach dem II Weltkrieg konnte die Wichtikeit des Naturrechts bewusst sein, indem man die Kriegsverbrecher vor Gericht verhandelt hat. Als die internationale Erklärung der Menschenrechte von UNO proklamiert hat, wurde das Naturrecht, das der Kern der internationalen Erklärung der Menschenrechte ist, wieder erleuchtet. Man mochte die Grundlage, die man die Verletzungen der Menschenrechte der positiven Gesetze jedes Staates kritisiern kann, vom Naturrecht herausfinden, weil die Idee des Naturrechts ewig ist. 서양근세의 자연법론은 19세기에 들어와서 존재론적 자연법으로부터 더욱 멀어진다. 우리는 그 과정을 역사법학파와 법실증주의를 통해서 살펴볼 수 있다. 여기서 우리가 유념하여야 할 것은 역사법학파와 법실증주의가 18세기의 자연법론의 관념론이 허구성에 빠진 것을 문제 삼아 실정법(實定法)만이 법이라는 명제를 내세우게 되었다는 것과, 법실증주의 과녁은 근세초기의 합리주의적 자연법론에 대한 것이었다는 것이다. 우리는 역사법학파와 법실증주의가 초래한 상대주의와 윤리학적 회의주의는 존재론적 자연법에 끼친 나쁜 영향을 살펴볼 수 있다. 이 논문은 먼저 19세기에 들어와서 역사법학파가 어떻게 자연법으로부터 이탈하는 가를 역사법학파의 주요내용을 통해서 살펴보고 그 문제점을 비판하고, 그 다음 법실증주의가 대두하게 된 배경과 법실증주의의 주요내용을 살펴보고, 법실증주의가 자연법을 공격하였으나 실패할 수밖에 없음을 규명해 볼 수 있었다. 2차세계대전후 전범戰犯을 재판하게 되면서 사람들은 자연법의 중요성을 깨닫게 되고 자연법은 다시 각광을 받게 되었다. 유엔에서 국제인권선언문이 선포되면서 인권선언문의 핵심인 자연법은 더욱 각광을 받게 되었다. 사람들은 각국의 실정법의 인권유린을 비판할 수 있는 근거를 자연법에서 찾을 수밖에 없었다. 왜냐하면 실정법은 정치경제적으로 제약을 받는 한시적이지만, 자연법의 이념은 영원한 것이기 때문이다.

법의 근거 이론과 법률해석―헌법합치적 해석과 헌법정향적 해석의 법이론적 함의―

김도균 한국법철학회 2023 법철학연구 Vol.26 No.1

What stands out in our supreme court’s recent decisions is the application and development of the method of ‘constitution-conforming’ and ‘constitution-oriented statutory interpretation’. In particular, the method of constitution-oriented statutory interpretation plays an important role in our supreme court’s decisions. The purpose of this article is to clarify the legal-theoretical implications of constitution-oriented statutory interpretation. If legal interpretation is an activity that interprets according to ‘the law that exists’ rather than ‘the law that ought to exist’ and derives the content of ‘law as it is’ to be applied to the case at hand, legal interpretation should identify and confirm the content of the ‘law as it is’. Therefore, the question of legal interpretation is intimately related to that of the grounds of law. This central legal-theoretical problem consists in the clarification of what are the determinants of law, or what is the basis of the law that constitutes the ‘law as it is’ and determines its contents. While positivist theories of the ground of law assert that (exclusively or primarily) social facts alone constitute ‘law as it is’ and determine its contents, non-positivist theories to be developed in this article insist that social facts and moral facts work together as the grounds of law. Depending on the priority relation between social facts and moral facts in constituting and determining ‘the law as it is’, nonpositivism is divided into moral filtering versions and moral architecting/structuring (or moral reading) versions. This article argues that the latter are better than the former in explaining and justifying the grounds of law, and that the methods of constitution- conforming and constitution-oriented statutory interpretation can be best understood in light of a moral architecturing/structuring (or moral reading) version of nonpositivism. 최근 우리 대법원의 판결에서 ‘헌법합치적 해석’과 ‘헌법정향적 해석’이라는법률해석 방법이 제시되었다. 이 논문의 목표는 헌법합치적 법률해석과 헌법정향적 법률해석 방법의 법이론적 함의를 해명하는 데 있다. 법률해석이 ‘있어야 할 당위의 법’이 아니라 ‘있는 법’에 따라 해석하여 사안에 적용할 법규범을산출하는 활동이라면, 법률해석의 목표는 지금의 이 사안에 적용할 ‘있는 법’의내용이 무엇인지를 인식하고 확인하는 데 있다. 따라서 법률해석의 문제는 ‘있는 법’의 내용은 무엇 덕분에, 무엇 때문에 존재하게 되고 무엇에 의해 정해지는지의 법이론적 문제에 관한 해답에 의존한다. 이 논문에서 주장하는 내용은 다음과 같다. 첫째, ‘있는 법’을 존재케 하고 그 내용을 결정해 주는 법의 근거 문제, 즉 법의 결정인자의 문제와 법률해석의 문제는 긴밀하게 연결된다. 사회적 사실들과 도덕·정의 원리들이 법의 근거로서 함께 작용한다는 자연법론·비실증주의의 입장에서 헌법합치적 법률해석과 헌법정향적 법률해석을 이해할 때 그 취지가 가장 잘 구현된다. 둘째, 특정한도덕·정의 원리들이 지시하는 대로 그리고 이 도덕·정의 원리들 덕분에 법실증주의적 법 근거인 사회적 사실들이 ‘있는 법’을 구성하고 성립·존재케 하며그 내용을 결정할 수 있게 된다는 ‘도덕 구조화 기능 버전’의 자연법론·비실증주의가 도덕 필터 버전의 자연법론·비실증주의보다 더 낫게 헌법합치적 법률해석과 헌법정향적 법률해석의 방법을 구현할 수 있다. 셋째, 법실증주의적 법의 근거인 사회적 사실들을 법의 근거로 만드는 도덕에 국가와 법과 사법부의역할에 관한 정치도덕이 포함된다는 점에서 정치철학은 법의 근거 이론을 통해법률해석으로 들어오게 된다.