법률의 개정과 재산권의 변동

김대웅(Kim Dae-Woong) 한국공법학회 2008 공법연구 Vol.36 No.4

법률은 탄생(제정)과 성장(개정) 및 소멸(폐지)의 단계를 거치게 되는데, 법률의 개정은 국민의 재산권에 변동을 일으킨다. 법률이 개정되면 개정 전·후의 법률조항 중 어느 것이 적용되는가의 문제와 개정 전 법률조항의 적용에 의하여 발생한 효력이 개정 후에도 존속하는지의 문제가 발생하는데, 전자는 법률의 개정이 갖는 의미와 관련이 있다.  법률의 개정에는 일부개정과 전부개정의 두 가지 형태가 있는데, 일반적으로 변경되는 조문의 수가 전체 조문의 2/3 이상이면 전부개정의 형태를 취하고, 그렇지 않은 경우에는 일부개정의 형태를 취하기 때문에 전부개정이 항상 법률내용 전부의 변경을 의미하지는 않으며, 전부개정과 일부개정은 개정되는 내용의 양에 의한 구분에 불과하여 둘 사이에 질적인 차이가 있는 것이 아니다.  법률이 개정된 경우 개정법률에 의해 법률 전체가 개정된 것으로 보는 견해가 있을 수 있으나, 개정법률에 의하여 기존의 법률 자체가 변경된 것으로 볼 수는 없고, 개정 전의 법률과 이를 개정하는 법률은 독립된 별개의 법률이므로 법률 중 개정되지 아니한 부분은 개정법률이 시행되었다고 하여 어떠한 영향을 받는 것이 아니다. 따라서 개정되지 아니한 부분에 대하여는 개정 전·후의 법률 또는 신·구법의 개념이 있을 수 없고, 개정되지 아니한 부분은 개정법률의 시행과 상관없이 기존의 법률에 의해 정해진 대로 그대로 존속할 뿐이다.  법률을 개정하면서 경과규정을 둔 경우에는 그 경과규정에 의하여, 경과규정을 두지 아니한 경우에는 해석에 의하여 개정 전 법률에 의해 발생한 효력의 존속 여부가 결정된다.  과도한 재산권제한의 위헌성을 문제 삼으며 제기한 금전보상 청구사건에서 정당한 보상조치가 수반되지 아니한 재산권제한 규정이 재판의 전제성을 갖느냐에 관하여 헌법재판소는 재판의 전제성을 인정하고 있다. 그런데 재산권을 제한하는 법률규정에 근거하여 행정청이 처분(예; 개발제한구역지정 처분)을 한 후에 그 법률이 개정되어 재산권제한 규정은 변동 없이 존속하지만 종전에는 없던 새로운 보상조치(예; 매수청구권)가 신설되었을 경우에, 재산권제한 처분을 받은 자가 과도한 재산권제한의 위헌성을 문제 삼으며 제기한 금전보상 청구사건에서 법률개정으로 변경된 바가 없는 구법의 재산권제한 규정(즉, 처분의 근거조항)의 위헌 여부를 다투었을 때 그 구법의 재산권제한 처분의 근거조항이 재판의 전제성을 갖는지가 문제된다. 이 경우 구법의 재산권제한 규정에 대하여 재판의 전제성을 인정하는 견해와 부정하는 견해가 있다. 그러나 재산권제한의 근거 조항은 개정의 대상이 아니어서 법률의 개정으로 변경되지 아니한 채 개정 전·후에 걸쳐 변동없이 존속하고 있으므로 그 조항에 대하여 신·구법의 개념을 적용할 수는 없고, 그 조항에 대하여 재판의 전제성을 논하면서 전제성을 갖는 것이 구법상의 조항인지 신법상의 조항인지를 따지는 것은 타당하지 않다. 다만, 법률이 일부라도 개정되면 개정의 대상이 아닌 법률조항에도 신·구법의 개념이 생긴다고 보는 경우에는 구법의 재산권제한 근거조항이 재판의 전제성 요건을 충족한다고 보아야 한다. The law goes through birth (enactment), growth (revision), to death (abrogation). The revision of the law affects the property right of the people. Once the law is revised, the issue is to decide which law shall be applied for a trial, the pre-revision law or the post-revision law. And the following issue is whether to hold the efficacy of the pre-revision law after the revision. The first issue is closely related to the meaning of the law revision.  The revision of the law can be classified into the partial and the general revision. If the revision of articles in the law accounts for over 2/3 in total, it is stated as the general revision. And if it is less than 2/3, it is as the partial revision. Therefore, the general revision is not the changes of all articles in the law. The classification shows only quantitative difference, not qualitative.  There is an opinion that once the law is partially revised, the whole of law should be regarded as completely new one. However, it is rational to point out that the post-revision law shall not replace the pre-revision law. Rather, since the pre-revision law and the law to revise it are separate, the part of old law which is not under the revision shall not be affected by the revision. In the strict sense, as the part of law not within the scope of the revision cannot be classified into pre- and post-revision law or old- and new-law, it continues to effectuate as it has been.  In case where the post-revision law institutes a transitional provision, it determines the continuance of efficacy of the pre-revision law. When there is no such transitional provision, the interpretation of the law determines whether or not to continue the efficacy of the pre-revision law.  It is agreed that when the monetary claim is filed for the unconstitutionality of excessive restriction on property right, the restriction article without compensation on the property right is well recognized to be prerequisite to a trial. However, opinions are divided into the case where the property act is revised to include new article of redemption measures (ex. right to request purchase) after the administrative authorities issued a disposition (ex. disposition of development restriction zone i.e. green belt) pursuant to the restriction article of the property act, and the person who is rendered of the restriction order files a monetary claim on the ground of unconstitutionality of the restriction article on the property right which is not within the scope of revision. In this case, some argues that the restriction article of the pre-revision act shall be prerequisite to a trial, while others insist on that of the post-revision act be prerequisite to. But given that the restriction article of the property act continues to exist without revision as it has been, it is deemed to be inappropriate to classify pre-revision act and post-revision act for the unrevised restriction article. Provided, however, that the restriction article should be differentiated between pre-revision and post-revision by the revision, it is deemed to be rational that the restriction article of the pre-revision act is prerequisite to a trial.

입법학적 관점에서 본 법률개정의 문제점과 개선방안

박수철 한국입법학회 2011 입법학연구 Vol.8 No.-

국회 입법활동의 주된 대상은 개정법률안이 되고 있고, 의결된 법률안 중 가장 많은 수는 개정법률안이 차지하고 있다. 개정법률은 국민의 법생활을 규율하던 기존 법률체계에 크고 작은 변경을 초래하면서, 현실의 법적 토대를 제공한다. 따라서 공동체의 입법수요에 부응하며 적절한 방식으로 법률을 개정하는 문제는 좋은 입법을 위한 학문적 근거를 제시하려는 입법학의 주요 연구대상이라 할 것이다. 2010년 말을 기준으로 볼 때, 우리나라에서 현재 시행되고 있는 법률의 총 개정횟수가 평균 12.2회에 이르고 있고, 법률의 총 개정횟수가 많은 입법 분야로는 국토 교통 해양 분야, 재정세제 경제일반 금융통화 분야, 산업 무역 에너지 분야, 환경 고용노동 분야, 농축산 산림 수산 분야가 있다. 그리고 전체 개정횟수에서 다른 법률에 의한 개정횟수가 차지하는 비율이 상당히 높은데, 특히 여성가족 아동 청소년 분야, 국토 교통 해양 분야, 지방제도 지방개발 분야, 환경고용노동 분야, 산업 무역 에너지(자원 포함) 분야로 나타난다. 개별 법률로 보면 세제와 주택, 기업활동과 관련된 법률의 개정이 빈번하다. 제17대 국회 및 제18대국회로 보면, 전체 가결법률안에서 개정법률안은 88%~91%를 점유하고 있다. 법률 개정의 실태를 볼 때, 적지 않은 법률개정 빈도와 법률개정주기 단축으로 인한 법적 불안정성과 다른 법률에 의한 과다한 법률개정의 문제점이 노정되고 있는 것이다. 이러한 문제점에 대한 대책으로는 법률개정빈도를 줄이기 위한 집중심사제도, 다른 법률에 의한 개정을 줄이기 위한 심사사항 통지제도, 불필요한 법률개정을 방 지하기 위한 입법평가제도의 도입을 검토할 필요가 있다. The legislative work in the National Assembly of the Republic of Korea(hereafter the National Assembly) has been focusing on revised bills. of all the passed bills, the number of revised bills ranks the first. The revised law provides legal foundations in daily lives, bringing various changes to existing legal system which has regulated legal lives of citizens. The subject that meets the legislative demand from community and revises laws in proper ways has been the main research object of the science of legislation which suggests academic ground for the better legislation. By the end of 2010, the average numbers of revision of existing individual law amount to 12.2. Especially the laws related with land, transport and maritime affairs, finance and tax system, general economy affairs, banking and monetary, industry and trade, energy, environment and labour, food, agriculture, forestry and fisheries have been revised very often. Besides the laws related with gender equality, child and youth, land, transport and maritime affairs, local institutions and development, environment and labour, industry, trade and energy have been revised by other laws. To be more specific, the laws related with tax system and housing, and business have been revised the most. According to the 17th and 18th term, the revised bills amount to 84%~91% of the total passed bills. It is indicated that frequent and inconstant revisions of laws bring serious problems such as legal instability. In order to establish some countermeasures for those problems, intensive evaluation system, evaluation notification system which will reduce the revision of laws by other laws, and legislative evaluation system should be closely considered for their introduction.

「보호소년 등의 처우에 관한 법률」 제17차개정의 주요내용 및 평가

박찬걸 한국소년정책학회 2014 少年保護硏究 Vol.26 No.-

The 18th revision (Act No. 12190) of the Act of Treatment ofJuvenile Offenders, which can be considered as the corelegislation of juvenile justice of our country, was revised onJanuary 7, 2104 and enacted on June 8, 2014. The Act undergonea several revisions in the past since its 11th revision but untilthe 17th revision on July 30, 2013, they were mostly the revisionof other act or modification of wording. Accordingly, they hadnot caused a significant change in the juvenile justice policy. In the midst of such situation, the 17th revision of the Actthat was motioned by the government on August 14, 2012 andproclaimed on July 30, 2013 has a significant implication in itscontents since it presents a solution for a several issues ofjuvenile justice that had been pointed out. The Revision fills thelegislative vacuum between the Juvenile Act and the Act ofTreatment of Juvenile Offenders, which can be considered as thetwo major acts of juvenile justice policy, by comparativelyanalyzing their regulations. In addition, the Revision includesvarious measures to correspond with systemized consistencythrough cross-analysis with similar articles being defined in other acts such as the Act of Sentence Execution and InmatesTreatment, the Probation Act, Elementary and SecondaryEducation Act, Immigration Control Act and the Act of SchoolViolence Prevention and Measures. Accordingly, this paper will respectively review the legislativebackground and significance of the main contents of the 17threvision of the Act of Treatment of Juvenile Offenders andassess the contents. In addition, it will provide a suggestion ofurging legislative measure in the future for a several issues thatare not being reflected in the current act. 우리나라의 소년사법에 있어서 핵심법령이라고 할 수 있는 「보호소년 등의 처우에 관한 법률」(이하에서는 ‘보처법’이라고 한다)에대한 제18차 개정(법률 제12190호)1)이 지난 2014. 1. 7. 개정 및 2014. 6. 8. 시행되어 현재에 이르고 있다. 동법은 1958. 8. 7. 법률제493호로 제정된 「소년원법」에 기원을 두고 있는데, 당시 소년원법2)은 보호처분에 의하여 송치된 소년을 수용하여 이들에게 교정교육을 행하는 소년원에 대한 역할과 임무를 주로 규정하고 있었다. 이후 1988. 12. 31. 법률 4058호로 개정된 제3차 소년원법에서부터소년원과 소년감별소3)의 조직과 기능 기타 소년의 교정교육 등에관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하면서 조문의 개수도 기존의 20개에서 항목을 제6장으로 편제함과 동시에 총 53개의 조문으로 대폭 증설하면서4), 개정법 제53조(‘이 법의 시행에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’)에 의거하여 1989. 12. 22. 소년원법 시행령(대통령령 제12856호)이 제정되었으며, 1995. 1. 5. 법률제4929호로 개정된 제5차 소년원법에서는 소년감별소의 명칭5)이 소년분류심사원으로 변경되는 일부 개정이 있었다. 이후 법률 제8723호로 2007. 12. 21. 공포되어 2008. 6. 22.부터 시행된 제11차 개정6)에서는 소년원ㆍ소년분류심사원의 다양한 임무와 기능을 포괄할 수적으로 기탁하는 금품을 접수할 수 있다. ② 제1항에 따른 기부금품의 접수 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.’라는 내용을 신설하였다. 2) 제정 당시의 소년원법은 본문 20개 조문, 부칙 3개 조문으로 구성되어 있었는데,당시 矯正院令을 대체하는 법률로 제정된 것이었다. 3) 1977. 12. 31. 법률 제3048호에 의한 제2차 개정 소년원법에서는 소년감별소를 신설하여 가위탁된 소년의 자질감별을 행하게 하고, 보호처분된 소년에 대하여 성행의 개선과 진보의 정도에 따라 단계적 처우를 실시하여 조사심리와 교정의 성과를 높이는 등 소년보호에 만전을 기하는 것을 주된 목적으로 하고 있는데, 이는 1977. 4. 30. 서울소년감별소가 신설된 것을 계기로 개정된 것이라고 볼 수있다. 4) 제3차 개정은 소년원 및 소년감별소의 교육․보호기능을 다양하게 확대하고, 보호소년등의 권익신장과 처우의 개선을 도모하며, 보호관찰법의 제정과 소년법의개정에 따라 관련사항 및 관계조문을 정비하려는 것을 목적으로 이루어졌다. 5) 제5차 개정은 기관명칭인 ‘소년감별소’의 ‘감별’이란 용어가 일반적으로 동물의암수, 예술품의 진위를 가린다는 의미로 인식되고 있어 기관명칭으로 사용하기에는 적합하지 않다는 의견이 많아 이를 개정하려는 것을 목적으로 이루어졌다. 6) 국회법률지식정보시스템에 의하면 2007. 12. 21. 개정된 보처법을 제정 보처법이라고 칭하지 있도록 법률 제명을 기존의 소년원법에서 보처법으로 변경하고7),보호소년 등의 인권보장을 강화하며, 비행소년에 대한 교정교육 및재범방지 기능을 강화하기 위한 법적ㆍ제도적 기반을 구축하는 한편, 소년사법체제 개선을 위한 당시의 소년법 개정 추진과 연계하여관련 규정을 정비하였다. 보처법은 제11차 개정 이후에도 몇 차례의 개정을 더 거치지만,2013. 7. 30.에 단행된 제17차 개정 이전까지는 대체로 타법개정이거나 단일 조문의 자구수정 등에 그치는 등으로 말미암아 소년사법정책의 큰 변화를 초래한 것은 없는 실정이었다. 그러던 중에 정부가2012. 8. 14. 발 ...

독일 민법발전의 최근 동향

고상현 ( Sang Hyun Ko ) 한독법률학회 2012 한독법학 Vol.17 No.-

독일민법은 2002년 1월 1일부터 시행된 채권법의 현대화에 관한법률(Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 16. 11. 2001, BGBl.I, S. 3138)을 통해서 대폭적인 변화를 체험하였다. 독일채권법의 전면 적인 쇄신은 독일민법의 새로운 전환을 알리는 개혁의 신호탄이었다. 본 연구에서는 독일채권법 개정 이후의 독일민법의 변화를 개괄적으로 소개하고, 정리해 보았다. 재산법 분야의 개정은 독일채권법 개정의 후속작업의 일환으로 지속적으로 변모되어온 소멸시효법과 시민의 자발적인 재산출연을 통해 재단법인설립을 활성화하려는 독일재단법 인법의 개혁이 이루어졌다. 또한 소비대차의 차주를 보호하기 위한개정입법 역시 부분적으로 진행되었다. 가족법 분야에서는 자녀의 계속적 권리증진에 관한 법률, 성년감호제도의 개정에 관한 법률, 부양법의 개정에 관한 법률을 통한 개정이 이루어졌으며, 상속법 분야에서는 상속법과 시효법의 개정에 관한 법률로써 특히 그 동안 학계와 실무에 논란이 많았던 유류분법 분야의 현실적인 개혁과 함께 가족법 및 상속법의 시효를 재산법의 시효체계에 통일시켰다. 독일채권법 개정 이후 독일민법 개정의 입법자는 법제도 자체의 혁신적인 개선보다는 판례와 실무를 통해서 현실적으로 대두되었던 법규정상의 문제해결을 도모하였다. 그리하여 대부분의 경우, 필요최소한도의 범위에서 법조문의 소폭으로 개정한 것에 불과했으나 법실무상 중요한 변화를 가져올 수 있는 의미 있는 변화라고 평가된다. 현재 법무부 산하 민법개정위원회에서는 민법학계와 실무계의 핵심역량이 총집결하여 대대적인 민법의 개혁을 준비하고 있다. 독일채권법현대화법률의 입법을 전후한 논의과정에서 살펴보았듯이, 찬동하는 입장뿐만이 아니라, 비판적인 의견도 공존할 수 있으리라 예상된다. 분명한 것은 독일채권법의 개정 및 그 평가, 그리고 이후의 지속적인 개정노력에서 보이듯이 민법개정을 위한 모든 과정이 민법학의 논의를 다양하고 풍부하게 발전시켰다는 것이었다. Am 1.1.2002 tritt das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz im BGB in Kraft. Es bringt zahlreiche Veranderungen sowie der heftige rechtspolitische Streit. Der Beitrag geht die Bewertung der Schuldrechtsreform aus und versucht, einen Uberblick uber die wichtigsten Anderungen des neuen BGB seit In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zu geben. Zunachst wird das Gesetz zur Anpassung von Verjahrungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts behandelt. Das Gesetz hebt zahlreiche Sonderverjahrungsfristen außerhalb des BGB auf und dehnt damit den Anwendungsbereich der Regelverjahrung gem. §§ 195, 199 BGB aus. Es folgt dann das am 1. 9. 2002 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts. Das Gesetz regelt die Entstehung der Stiftung neu und bundeseinheitlich. Der Zweite Teil des Beitrags befasst das Gesetz zur Uberarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts, das am 1. 1. 2005 in Kraft trat, in wesentlichen Punkten geandert und weiter an das Eherecht ange-passt wurde. Berucksichtigt wird auch das am 1. 1. 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsanderungsgesetz, das im Wesentlichen die Starkung des Kindeswohls ziehlt. Schließlich stellt der Beitrag das Gesetz zur Anderung des Erb und Verjahrungsrechts vorgestellt vor. In seinem Kern stellt es die Anderung des Pflichtteilsrechts dar. Dort wird ein grundlegender Systemwechel hinsichtlich des Pflichtteilsrechts nicht vollzogen. Trotzdem sind die Veranderungen des neuen BGB fur die Rechtspraxis von großer Bedeutung.

프랑스의 국민투표법률을 통한 헌법개정― 1962년 11월 6일 국민투표에 의한 법률(Loi référendaire)에 관한 결정을 중심으로

전학선(JEON Hak-Seon) 한국헌법학회 2007 憲法學硏究 Vol.13 No.1

  프랑스 헌법 제11조는 대통령의 국민투표 회부권에 대하여 규정하고 있는데, 이러한 대통령의 국민투표 회부권이 프랑스에서 많은 논쟁을 불러일으켰고, 이 국민투표 회부권과 관련하여 프랑스 헌법재판소(Conseil constitutionnel)가 몇몇 중요한 결정을 한 바 있다. 그 가운데 1962년 11월 6일 헌법재판소 결정48)은 많은 논쟁을 불러일으켰는데, 헌법에서 규정되어 있는 헌법 개정절차가 아닌 국민투표 회부권을 통하여 헌법을 개정한 것과 관련된 결정이기 때문이다. 즉 프랑스 헌법은 제89조에서 헌법 개정절차에 대하여 규정하고 있는데, 이러한 제89조에서 정한 헌법개정절차를 무시하고 헌법 제11조에서 규정되어 있는 대통령의 국민투표 회부권을 통하여 헌법을 개정하였기 때문이다. 당시 드골 대통령은 대통령 선거를 간접선거에서 직접선거로 바꾸고자 하였으나 이를 위해서는 헌법을 개정하여야 했는데, 이러한 헌법을 개정하면서 제89조에서 정한 헌법 개정절차를 통해서가 아닌, 대통령의 국민투표 회부권을 통하여 헌법을 개정하였던 것이다.<BR>  헌법 제11조가 대통령이 국민투표를 통하여 법률을 제정할 수 있도록 규정하고 있는데, 이러한 국민투표법률을 통하여 헌법을 개정하고자 하였고, 이 법률에 대하여 위헌법률심판이 청구되었으나 헌법재판소가 이에 대하여 국민들의 투표로 채택된 법률은 국민주권의 직접적인 표현이므로 헌법재판소가 관여할 수 없다, 즉 헌법재판소가 위헌심판을 할 권한이 없다고 하였다. 이는 헌법재판소가 매우 소극적인 태도로 사건을 처리한 것이라 할 수 있다. 헌법재판소의 권한은 헌법과 법률이 정하는 범위내로 한정이 될 것이고 한정되어야 할 것이지만, 법률의 형태로 회부된 것에 대하여 단지 국민투표를 통하여 채택되었다는 이유만으로 심사를 회피하는 것은 매우 소극적인 자세로 책임을 회피하고 정치적 사건을 회피하겠다는 의도로 보인다.<BR>  헌법재판이라는 것은 결국 정치적 문제를 사법적으로 해결하는 것이라 할 수 있다. 헌법재판의 본질상 사건의 내용이 정치적일 수밖에 없고 이러한 정치적 성격이 강한 사건을 정치적인 기준이 아닌 사법적 기준으로 처리를 하여야 하는 것이다. 따라서 이러한 사건을 처리하는데 있어서 재판부의 구성에 따라서 사법 소극주의가 나타나기도 하고 사법 적극주의가 나타나기도 한다. 너무 사법 소극주의로 나가서 헌법재판소의 기능을 상실하면 곤란하겠고 너무 사법 적극주의로 나가서 정치적으로 사건을 해결하는 것도 바람직하지는 않을 것이다. 헌법 제11조를 통하여 헌법을 개정하는 것은 헌법에서 정한 헌법개정절차를 무시하는 것이었고, 이에 대해서 헌법재판소가 권한이 없다고 선언하는 것도 헌법재판소가 스스로 자신의 권한 행사를 포기한 것이나 다름없다. 헌법 제11조를 통한 헌법개정은 1962년 이후 한번도 없었으며 무리한 헌법개정은 국민주권을 침해하는 것이 될 수도 있을 것이다.

독일에서의 법률에 의한 위임명령의 통제와 그 한계

양충모 한국공법학회 2014 공법연구 Vol.43 No.2

Für die Rechtsverordnung, die die Exekutive auf Grund einer Ermächtigung durch formelles Gesetz erläßt, gibt es in Süd-Korea keinen direkten Mittel zu ihrem Kontrollen. Aber es ist in BRD oft zu sehen, dass es beim In-Kraft-Treten der Rechtsverordnung erforderlich ist, die Zustimmung des Parlaments zu kriegen. Darüber hinaus sind schon das Verfahren so bereitgestellt, nach dem das Parlament sogar sie ändern oder aufheben kann. Normalerweise kann sie nicht selten mit der Form des Mantelgesetzes bzw. Artikelgesetzes durch das Parlament geändert oder aufgehoben werden. Dabei stellt sich dennoch die Frage, ob es verfassungsmäßig ist, dass die Verwaltung, die nach Artikel 80 I GG Verordnungsgeber ist, aber an diesem parlamentarischen Verfahren über die Rechtsverordnung nicht teilnehmen und sogar nicht einen Vorschlag machen kann. Unter einigen Mitteln des Parlaments zum Kontrollieren der Rechtsverordnungnen ist es eines von den direktesten und erfolgreichsten, sie durch Gesetz jede Zeit zu ändern bzw. aufzuheben. Aber es gleichzeitig verneint direkt die Stellung der Verwaltung als Verordnungsgeber. Allerdings hat das Gesetz offensichtlich gegenüber den Verordnungen Vorzug. Also stellt sich die Frage: wenn dem Gesetz eine Fähigkeit verliehen wäre, die Rechtsverordnung zu ändern, dann könnte das gesetzliche Ermächtigungssystem von Anfang an bedeutungslos würde, die Verwaltung als Verordnungsgeber anzunehmen. Letztlich würde dadurch qualitativ in Hinblick auf das rechtstheoretischem System auch die Unterschiede zwischen Gesetz und Verordnung in Frage gestellt. Im Bereich der Änderung der Rechtsverordnung durch formelles Gesetz entsteht eine Kollision zwischen einer praktischen Lösung und einer verfassungsrechtlichen Forderung, über die die Rechtswissenschaft angemessene Antwort finden soll. Die Bedeutung des Gewaltenteilungsprinzips und Unterschiede zwischen dem Gesetz und der Verordnung sind auch dabei noch einmal unter die Lupe zu bringen. Hier werden die Form der Änderung der Rechtsverordnung durch formelles Gesetz von BRD überprüft, die bisher in Korea fremd ist und also noch nicht rezeptiert ist, indem vielseitige Diskussionen in Literatur und in Rechtsprechungen von Bundesverfassungsgericht über ihre Bedeutung und systematische Stellung in Bezug auf die Parlamentsvorbehalt, Verwaltungsvorbehalt, oder Rechtsverordnungen vorgestellt sind, wodurch einige rechtstheoretische, für uns bedeutungsvolle, Kerne zu gewinnen sind. 행정부가 법률의 위임을 받아서 제정한 위임명령의 내용에 대한 의회의 직접적인 통제수단은 현재 우리나라에는 없다. 그러나 독일에서는 수권법률로 명령의 발효에 의회의 동의를 필요로 하는 규정을 두거나, 더 나아가 의회가 위임명령을 개정 내지 폐지할 수 있게 하는 절차까지도 인정되고 있다. Mantelgesetz, 흔히 Artikelgesetz라고 불리는 입법형식을 통하여 의회의 법률로 위임명령을 개정하거나 폐지할 수 있다. 그러나 독일기본법 제80조 제1항에 의해서 명령제정자로 되어있는 행정이 위임명령에 대한 제안권조차 가질 수 없는 명령제정절차를 합헌으로 볼 수 있을 것인가? 하는 의문이 제기되고 있다. 의회가 위임명령을 언제든지 법률로써 개정 내지 폐지할 수 있다는 것은 위임명령에 대한 통제수단으로써 가장 직접적이고도 효과적인 형태이다. 그러나 이러한 방법은 행정의 명령제정권을 정면으로 부정하는 것이 된다. 법규범의 효력이라는 측면에서도 법률이 명령에 대해 우위에 있는 것은 당연하다. 그러나 법률이 명령을 개정하는 효력까지 가지게 된다면, 입법의 위임이라는 법제도가 무의미해질 수 있으며, 의회의 법률제정절차로써 위임명령을 제ㆍ개정, 폐지할 수 있다면 법이론적 측면에서 법률과 명령의 질적 차이에 대한 의문이 제기될 수밖에 없다. 결국 독일의 ‘법률에 의한 위임명령의 제ㆍ개정, 폐지’는 실무상의 필요와 헌법의 요청이 충돌하는 경우에 법학이 어떻게 대처해야 하는가? 하는 문제와 관련된 것이며, 아울러 권력분립의 의미, 법률과 위임명령의 규범적 차이를 어떻게 이해하여야 하는가? 라고 하는 기본적인 문제들과 깊이 관련되어 있다. 그러므로 本稿에서는 독일에서 종종 이용되고 있으나, 우리나라에는 아직 계수되지 않은, 법률에 의한 위임명령의 제ㆍ개정, 폐지라고 하는 독일의 독특한 입법형식에 관하여 살펴보고, 동 제도를 둘러싼 학계의 논의 및 판례ㆍ연방헌재의 결정 등을 고찰함으로써 의회유보 내지 의회입법과 행정유보 내지 행정입법의 존재의의와 그 한계에 관한 유의미한 법논리적 시사점을 모색하여 보고자 한다.

행정법규에 담긴 정책의 변천과 법제상 수용 양태

조정찬 한국입법정책학회 2022 입법정책 Vol.16 No.-

해외이주법은 제정 당시 해외이주의 장려와 부작용 방지라는 정책목표를 가지고 있었지만 지금은 여러 가지 여건이 달라져 폐지 또는 대폭적인 개정 이 필요하게 되었다. 행정법의 영역에 속하는 법률은 국가기능의 확대에 따라 중요성이 커지고 다양한 형태를 갖게 되었다. 이러한 법률들은 행정 상황에 맞게 제정 운영 되어야 하므로 변동이 심한 편이고, 제정된 후 폐지되기까지의 전 생애에 걸쳐 입법평가가 행하여 수 있다. 더 이상 필요가 없는 법률은 폐지시키고, 법률을 제정할 때와 달라진 부 분은 개정하여야 한다. 완전히 폐지된 법률도 있지만 다른 법률에 흡수되거 나 법률의 제목까지를 포함하여 대폭적인 개정을 하는 경우도 많다. 법률을 제정할 때 별도의 제목을 붙인 법률을 새로 제정하는 경우도 있 고, 여러 개의 법률을 하나로 통합하는 경우도 있으며, 하나의 법률을 여러 개의 법률로 분리하는 경우도 있다. 어떠한 경우든지 국민들이 법률을 쉽게 찾아볼 수 있도록 하는 것이 중요하다. 법률을 찾기 쉽게 하려면 제목을 잘 붙여야 하며, 법률에 통합되거나 분 리된 경우에 제목의 변천을 추적하는 방안을 마련하여야 한다. 법률을 제정하거나 개정할 때에는 각종 입법정보와 데이터를 기반으로 하 여야 하고, 국민들의 의견을 최대한 반영하여야 하고, 법률 가운데 폐지하지 않았더라도 효력을 잃은 법률은 정리하여 국민들이 혼란을 겪지 않도록 할 필요가 있다. At the time of its enactment in 1962, the Emigration Act aimed to encourage emigration and prevent the side effects of emigration. But the changed circumstancesand the current challenges require the act to be repealed or drastically revised. As the functions of the state have expanded, the importance of administrative laws have increased and various forms of laws have taken. Since administrative laws are legislated and operated depending on individual circumstances, they are highly variable; and the legislative evaluation can be conducted throughout the entire lifespan of a law, namely from enactment to revocation. Unnecessary laws should be repealed, and the parts which cannot reflect the current circumstances should be amended. Some laws have been completely abolished, while many laws are absorbed into other laws or drastically amended including the change of titles. When legislating laws, legislators make a new law with a new title, combine several laws into one, or divide a law into several laws. In either case, it is important to make the law easily accessible to public. In order to make it easy to access to the law, the title should be appropriate and the changes should be easily traceable when the law has integrated or separated. Laws should be legislated on the basis of various information and data and reflectpublic opinion as much as possible. The law which lost its effectiveness should be repaired or abolished so that public confusion should not be caused.

법률의 효력발생과 효력상실

박찬주(Park Chanju) 한국법학원 2010 저스티스 Vol.- No.118

필자는 이 글을 통해 도출한 결론중 주요한 것으로는 다음과 같은 것들이 있다. ① 국무총리와 관계국무위원의 부서 없이 이루어진 대통령의 법률안 공포는 그 공포내용이 국무회의의 의결에 따른 것인 경우에는 유효하지만, 국무회의의 결과와 배치되는 내용인 경우에는 무효이다. ② 대통령은 국회로부터 이송되어 온 날로부터 국회의원의 임기가 종료할 때까지의 기간이 단기간인 때문에 국무회의의 심의를 거쳐 법률안으로 공포할 것인가 여부를 결정하기 위한 시간적 여유가 없는 경우에는 국회의원의 임기가 종료한 후에도 법률로서 확정시켜 그 효력을 발생시킬 수 있다. 결국 법률로서 확정되지 아니하고 폐기되는 것은 국무회의의 심의를 거쳐 법률로서의 효력을 발생시키지 아니하기로 의결한 법률에 국한한다고 할 수 있다. 다만 대통령은 이송되어 온 법률안이 국회의원의 임기가 종료되지 아니하였더라면 거부권행사의 대상이 되었을 것임을 명백하게 하기 위해 이유서를 붙여 국회에 환부하는 일이 있을 수 있다. 그 경우에는 새로 임기가 개시된 국회의원으로 구성된 국회는 그 이유서를 붙인 재의요구에 대해 정부로부터 법률안이 제출된 것으로 보고 법률안 심의를 할 수 있다고 보아도 무방하다. ③ 헌법재판소가 불합치결정을 하면서 잠정적으로 위헌법률에 대해 효력유지기간을 설정한 것은 불합치결정의 취지에 부합하는 법률개정이 이루어진다고 하더라도 효력기간 내에 법률적용이 문제되는 경우에는 법원은 위헌법률을 적용하여야 한다는 취지이다. 그런데도 불구하고 대법원이 개정법률이 불합치결정의 취지에 부합하는 개선입법임을 이유로 개정법률을 적용하여야 하는 것은 위헌법률에 대한 잠정적용을 명한 취지에 어긋난다. ④ 특별법이 아닌 후법에 의한 종전법률의 효력상실은 그 법률과 모순되는 내용을 규정하는 후법이 제정되는 경우에도 가능하다. 즉 법률의 묵시적 개정 가능성을 인정한다. ⑤ 헌법재판소가 개정법률 또는 대체법률에 대해서 위헌결정을 하는 경우에는 그 법률에 의해 효력을 상실한 종전법률의 효력이 회복되는 것인지 개정법률 또는 대체법률의 제정에 의해 부활의 여지없이 효력을 상실하여버렸는지 여부를 판단하여야 한다. 그리고 종전법률의 규정내용이 위헌결정이 선고된 개정법률이나 대체법률의 기속력의 범위 내의 법률이라고 판단되면, 즉 종전법률은 완전히 효력을 상실하고 있다면, 부수적 위헌결정 의 법리를 적용하여 동시에 위헌결정을 하여야 한다. ⑥ 관습법이 성문법에 대해 개폐적 효력을 가진다. 이는 국민주권주의는 성문이든 관습이든 실정법 전체의 정립에의 국민의 참여를 요구한다 고 설시하는 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554ㆍ566 결정의 당연한 결론이다. The main conclusions drawn in this essays by the writer are as follows. ① The effect of the Presidential promulgation of a law without countersign by the Prime Minister and the members of the State Council concerned is determined whether the promulgation is coincided with the deliberation of the State Council. The promulgation takes effect if the promulgation is coincided with it's deliberation. ② President can make a bill take effect after the expiration of the term of the members of the National Assembly if there does not exist enough period for making a decision whether to promulgate it immediately or request the National Assembly that it be reconsidered. Therefore the bill abolished without being settled as a law is confined to the bill decided by the State Council not to take effect as a law. But President can request the National Assembly even after the expiration of the term of its members to reconsider the bill to clarify it can be the object to veto if the term of its members do not expire. In that case, the members of the newly constituted National Assembly can treat the Presidential return as a newly introduced bill by the Executive. ③ The purport of Constitutional Court's decision of incongruence between the Constitution and a law with interim effective period is to order the courts to apply the incongruent law as of old to the events taking place before the enactment of a corrective law by the National Assembly, even though the newly enacted law is a bettered one. In this respect, the Supreme Court's attitude to apply the newly acted law in the name of the bettered one is not congruent with the purport of the Constitutional Court's adjudication. ④ The writer takes a side of the doctrine of implied repeal of a law. So it os possible to repeal the section or sections of a law by enacting a law containing incongruent section/sections. ⑤ When the Constitutional Court decide unconstitutional to a law the status of which is repealing a former law or a substitute for a former one, it must judge whether the former law can be restored. And if the Constitutional Court decide the abolished or substituted section/sections of the former law is within the binding effect of the decision of unconstitutionality, it must decide the section/sections of the former law is also unconstitutional based upon the doctrine of collateral decision of unconstitutionality. ⑥ Customary law has tie power of repealing a statutory law enacted by the Legislative. This tis the conclusion of the Constitutional court's decision pronounced on Oct. 21. 2004 about 554ㆍ566 case declaring "the doctrine of democratic sovereignty requires the all people to participate to form all of the laws whether it be statutory ones or customary ones.

법률의 입법절차상 하자를 다투는 헌법소송 방안- 헌법재판소 판례 이론을 중심으로 -

이종훈 대한변호사협회 2018 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.478

Procedural flaws are made during lawmaking on occasion. Against the procedural flaw in lawmaking, A party can use adjudication on the constitutionality of a law or the constitutional complaint. In adjudication on the constitutionality of a law or the constitutional complaint under article 68-2 of Constitutional Court Act, a party can assert that the provision violates the due process of law. In the constitutional complaint under article 68-1 of Constitutional Court Act, a party can assert that the provision violates the due process of law and the restriction of the fundamental right contravenes the principle of statutory reservation. When the provision with a procedural flaw was revised, the following points must be considered. Firstly, the date of the change in the law has to be specified in the manner of the Constitutional Court. Secondly, provided that the process of revision is constitutional, the procedural unconstitutionality of the former provision goes away by itself. Since the object to adjudication is the newly revised provision, a party can’t contend the unconstitutionality of the former provision. On the merits of the case, A party can argue two kinds of procedural faults with regard to the due process of law. One is about the violation of the provision of the constitution, and one is about the breach of the provision of National Assembly Act which infringes the constitutional essence of legislative process. The National Assembly is bound by the decision of acceptance on the unconstitutionality of the provision or acceptance of constitutional complaint on the ground of the procedural flaw in lawmaking. It is highly expected that the Constitutional Court will use the unconformity decision as the form of the conclusion. 국회가 법률을 입법하는 과정에서 종종 절차적 하자가 발생한다. 법률의 입법절차상 하자를 다툴 경우, 국회의 자율권을 들어 이에 대한 헌법재판소의 사법심사를 배척할 수 없다. 헌법재판소를 통해 법률의 입법절차상 하자를 다투는 경우, 청구인은 위헌법률심판 또는 헌법소원심판을 이용할 수 있다. 위헌법률심판 또는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판에서는 적법절차원칙 위배를 주장할 수 있다. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판에서는 기본권을 제한하는 법률이 적법절차원칙에 위배됨으로써 기본권 제한의 근거가 상실되고 결국 청구인의 기본권이 침해됨을 주장할 수 있다. 헌법재판소는 조항의 연혁 특정에 관하여, 당해사건이나 청구인에게 적용되는 형식적 개정을 연혁 특정에 반영하여 심판대상조항을 확정하는 이른바 형식설을 취하고 있다. 법률조항의 연혁을 특정한 결과, 구법조항이 입법절차상 하자로 말미암아 헌법에 위반되지만 심판대상조항은 개정된 신법조항인 경우, 구법조항의 절차상 하자를 이유로 신법조항이 위헌이 되는지가 문제된다. 신법조항으로의 개정 절차가 합헌적이었다면 구법조항의 절차적 위헌성은 해소된다고 보는 것이 타당하다. 법률이 개정되는 과정에서 합헌적 입법절차를 거쳤다면, 신법조항 일부 또는 전제를 이루는 구법조항에 대해서도 합헌적인 절차가 경료되어 종래의 절차적 위헌성은 해소되었다고 보는 것이 자연스럽기 때문이다. 또한 수차례의 법률 개정이 이루어진 후에도 최초의 절차적 위헌성을 주장하기만 하면 언제든지 신법조항의 위헌성을 다툴 수 있다고 본다면 법적 안정성을 해칠 가능성이 크기 때문이다. 본안에서 적법절차원칙 위반이라고 다툴 수 있는 하자는, 입법절차에 관한 헌법조항을 위반한 경우, 그리고 국회법조항 위반이 헌법상 입법절차의 본질을 침해한다고 평가되는 경우이다. 권한쟁의심판과는 달리, 법률의 입법절차상 하자를 다투는 위헌법률심판과 헌법소원심판에서는 위헌 또는 인용결정을 자제할 필요가 없다. 법률의 입법절차상 하자를 이유로 헌법재판소가 위헌 또는 인용결정을 내렸다면 결정의 기속력은 입법자에게 미친다. 결정의 주문형태는 헌법불합치가 될 여지가 크다. 법률의 내용은 헌법적으로 정당한데 입법절차에 하자가 있을 뿐이므로 단순 위헌결정을 내린다면 법적공백이나 혼란의 발생할 수 있기 때문이다.

위헌결정법률에 대한 국회의 입법절차와 입법방향

허병조(HEO BYOUNGJO) 한국헌법학회 2016 憲法學硏究 Vol.22 No.1

국회는 입법형성권으로 법률을 제정ㆍ개정하거나 폐지할 있는데, 위헌결정의 기속력을 국회에까지 미치도록 하여 입법의무를 부과한다면 대의민주주의 원칙 과 권력분립 원칙에 위배될 수 있다. 다만, 국회는 헌법재판소의 결정을 존중하는 입장에서 후속입법을 하여야 한다. 위헌결정의 기속력이 국회에 미치지 않는다고 보더라도 국회가 위헌결정법률 에 대하여 후속입법을 최대한 빨리 마무리할 필요는 있다. 이를 위하여 우선, 개 정안 발의가 신속히 진행되어야 한다. 소관 위원회에서는 개정안의 내용이 단순 히 법률을 정비를 하는 차원으로 법제적 문언에 이견이 없는 법률안인 경우이거나 새로운 입법형성을 하여야 국민의 기본권을 실질적으로 보장하는 법률안의 경우에는 우선상정, 대안불포함, 심사기한설정 등 위원회의 적극적인 활동을 독 려하여야 한다. 국회는 위헌가능성이 있는 법률을 발굴하여 헌법재판소의 위헌결정전에 선제적으로 대응할 필요도 있다. 궁극적으로는 국회입법과정에서 위헌성이 있는 법률안이 걸러질 수 있도록 하는 것이 필요하다. 현재까지 개정되지 않은 위헌결정법률의 심사 상황을 살펴보고 제20대 국회에서 발의될 위헌결정법률 개정안의 입법방향을 검토하기로 한다. The legislative power of National Assembly is entitled to make, revise, and annul the statute or provision by its own. If the binding effect of unconstitutional adjudication reaches to the National Assembly to make or to revise an statute following the constitutional court decision, it could be violating the representative system and separation of powers. However, the National Assembly should make a revised act or provision respecting the adjudication of Constitutional Court. Although unconstitutional adjudication of the Constitutional Court doesn't have the binding effect to the National Assembly, it is requested to finalize the subsequent legislation as soon as possible. For this purpose the amendment bill should be initiated quickly. At the stage of committee, the National Assembly shall encourage its committee to play an active role as long as the bill is so-called ‘non-issue bill’ whose the contents are simply the maintenance of law, the bill which is without dissent as to a new legislative form, or the bill which shall guarantee the basic rights of the people ever more substantially. Such an active role of the committee could be developed through submitting prior initiative, excluding the bill in the alternative and setting the deadlines of review the bill. Even before the unconstitutional adjudication by Constitutional Court, the National Assembly is required to find the statues that include the possibility to be unconstitutional and has to respond them actively. Ultimately, it is necessary that unconstitutional bill shall be filtered during the legislative process in the National Assembly. Finally, I will look through the amendment bills of the statute or provision which were already declared as unconstitutional, of which can be initiated at the 20th National Assembly, and I will review the current legal situation and future legislative direction of the amendment bills.