부동산 이중매매와 제1매수인의 보호

김신(Kim, Shin) 동아대학교 법학연구소 2019 東亞法學 Vol.- No.84

부동산 매도인이 이중으로 매매계약을 체결하는 것은 허용된다. 그러나 매도인이 제1매수인으로부터 중도금을 수령한 후 제1매수인에게 등기를 이전하지 않고, 제2매수인에게 등기를 넘겨주었다면 배임죄가 성립한다는 것이 판례의 태도이다. 또한 판례는 제2매수인이 매도인의 행위에 적극 가담한 경우에는 제2매매계약은 민법 제103조의 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 하여, 제1매수인의 지위를 절대적으로 보호하고 있다. 이러한 태도는 현행 민법이나 형법의 규정에 부합하지 않고 정책적으로도 타당하지 않다. 우선, 부동산을 이중으로 매도한 행위가 배임죄에 해당한다는 판례는 배임죄의 본질에 관한 배신설의 입장에 근거한 것이다. 그러나 우리 배임죄는 배신설에 기초하여 입법된 것이 아니다. 배신설에 근거하여 특별한 신임관계, 등기협력의무 등의 개념을 동원하여 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 입장은 우리 형법상 배임죄의 해석으로는 부적합하다. 그러한 판례이론은 형법 규정의 확대해석을 가져올 뿐만 아니라 배임죄의 해당여부가 불명확한 결과를 가져온다. 최근의 전원합의체 판례는 동산 이중매매 사건과 부동산 이중매매 사건에서 배임죄 해당 여부에 대한 결론을 달리하여 해결하기 힘든 숙제를 던졌다. 부동산 매도인이 제1매수인으로부터 중도금을 수령하고 나면 임의로 매매계약을 해제할 수 없다. 그렇다고 하여 이중으로 매매계약을 체결하고 제2매수인에게 등기를 하는 것이 불가능하거나 금지되어 있지 않다. 두 사람 중 등기를 먼저 경료한 매수인에게 소유권이 이전되고, 그로 인해 소유권을 취득하지 못한 매수인에게 매도인은 손해배상을 하면 된다는 것이 우리 민법의 태도이다. 그런데도 판례는 제1매수인에게는 민법이 보장하는 것 이상의 권리를 인정하여 절대적으로 보호하는 반면 매도인 또는 제2매수인에게는 형사처벌로 위협하는 가혹한 태도를 보이고 있다. 판례는 이중매매가 원칙적으로 공서양속에 위반되지 않지만 제2매수인이 매도인의 이중매매에 적극 가담한 경우에는 공서양속에 위반된다고 한다. 이것은 판례가 종래 유형화해왔던 일반적인 공서양속의 개념이나 요건에 맞지 않으므로 재고를 요한다. 뿐만 아니라 공서양속 위반이론을 적용하면 채권자에 불과한 제1매수인이 등기를 마쳐 소유권을 취득한 제2매수인보다 우선한다는 결론을 가져온다. 그러나 이것은 민사법의 일반원칙에 어긋난다. 결론적으로 현재의 판례의 태도는 법리적으로 난점이 많고 정책적으로도 바람직하지 않다. 조속히 우리 민법과 우리 형법의 규정과 그 법리에 충실하게 변경되기를 바란다.

사법분야 투고논문 : 공통유럽매매법안에서 위험의 이전

위계찬 ( Kye Chan We ) 한양대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.32 No.4

쌍무계약관계에서 당사자 어느 쪽에게도 책임있는 사유가 없는 상태에서 일방이 이행하여야할 계약상의 급부가 불능이 된 경우 그 불능으로 인한 불이익을 위험이라고 한다. 그리고 이위험을 누가 부담할 것인지가 위험부담의 문제이다. 민법은 위험부담에 관하여 개별계약에서 별도의 규정을 두지 않고 민법 제537조와 제538조에서 계약의 효력 일반으로서 누가 대가위험(반대급부위험)을 부담하는지에 대하여만 규정하고 있을 뿐이다. 여기에서도 당사자 사이에 언제 대가위험이 이전되는지에 관하여는 침묵하고 있다. 쌍무계약에서 위험이전 등에 대한 외국의 법제에 대한 비교법적 연구는 필요하며, 이러한 연구는 학설상의 논의를 보완하는 것을 넘어서 입법적 대안을 제시하는데 도움이 될 수 있다. 본 논문에서는 공통유럽매매법(CESL)의 위험이전에 관한 각종 규정을 비교법적으로 검토한다. CESL은 물품의 매매 및 디지털콘텐츠의 제공 및 관련 서비스에 관한 계약을 그 적용대상으로 한다. CESL은 사업자 간의 계약과 소비자계약(사업자와 소비자 사이의 사이)을 구별하여 규율한다. CESL은 제140조에서 매수인에게 위험이 이전된 후에 물품 또는 디지털콘텐츠가 멸실 또는 훼손된 경우, 그 멸실이나 훼손이 매도인의 작위 또는 부작위에 의한 경우가 아닌 한, 매수인은 대금지급의무를 면하지 못한다고 규정한다. 그리고 제141조는 먼저 위험이전을 위한 중요한 요건으로서 물품 또는 디지털콘텐츠의 특정을 요구한다. 이와 같은 위험부담의 원칙 하에 위험이전의 시기에 관하여는 제142조 이하에서 다양하게 규정하고 있다. 먼저 소비자매매계약에서는 소비자 또는 소비자에 의해서 지정된 제3자로서 운송인이 아닌자가 물품 또는 디지털콘텐츠를 공급하기 위한 유형의 저장매체(tangible medium)에 대한 물리적 점유(physical posession)를 취득한 때에 위험이 이전한다. 그리고 사업자간의 계약에서 위험은 매수인이 물품 또는 물품을 표상하는 서류를 수령한 때에 이전한다(제143조 제1항). 동조항에 따르면 사업자간의 물품매매에서 위험이전의 중요한 기준시기는 매수인이 물품 또는 물품을 표상하는 서류를 수령한 때이다. 이외에도 공통유럽매매법은 물품이 매수인의 처분가능상태에 있는 경우, 송부매매, 운송 중 물품이 매도된 경우 등 다양한 유형에 따른 위험이전에 관한 문제를 규정한다. 공통유럽매매법의 이와 같은 위험이전 및 위험부담에 관한 규정은 우리에게 시사하는 바가크다고 할 것이다. 특히 공통유럽매매법은 사업자간의 매매와 구별하여 소비자매매를 함께 규율하고 있다는 점, 다양한 매매의 유형에 따라 위험이전시기를 구체적으로 규정한 점은 위험이전 및 위험부담에 관한 학문적 또는 입법론적 논의에 중요한 시사점을 줄 수 있다고 생각된다. 현재 유럽사법의 통합과정 논의에서 CESL이 제안되었다가 철회된 상태이고 CESL이 국경을 넘는 물품의 매매를 규율대상으로 한다. 하지만 공통유럽매매법이 유럽연합의 회원국 내의 비교법적 연구의 중요한 산물이고, 그것이 매매일반의 중요한 원칙들을 담고 있다. CESL의 주요 내용은 향후 유럽사법의 통합과정이나 유럽연합의 회원국내에서의 중요하게 취급될 것이다. 위험이전에 관한 규칙도 마찬가지이다. It is very important to determine who bear the risk of the loss or damage of the goods due to no fault of either party and when the risk passes to buyer after the sale contract are concluded. Article 537 of Korean Civil Code regulate, “if the performance of an obligation of one of the parties to a bilateral contract becomes impossible by any cause for which neither of the parties is responsible, the obligor may not be entitled to counter-performance.” However, Civil Code does not regulate when the risk of counter-performance passes. On Oct. 11, 2011 the European Commission propsed the regulation on a Common European Sales Law(CESL). The law is to be applicable to cross-border sales contracts, whether business-to-business (B2B) or business-to-consumer (B2C). However, On Dec. 16, 2014 the European Commission withdrew the proposal of the regulation for Common European Sales Law. The important reason for the withdrawal is “Modified proposal in order to fully unleash the potential of e-commerce in the Digital Single Market.” In spite fo withdrawal, the rules of the draft are very important for comparative study of law. This paper study the rule on the passing of risk under common european sales law. The draft of common european sales law has rules regarding the passing of the risk in Chapter 14. It distinguishes expressly between business to consumer(B2C) and business to business contracts (B2B). Article 140 and 141 of CESL regulates the general rules regarding the passing of risk and burden of risk. Article 140 has a rule of legal effect of the transfer of risk as follows: “Loss of, or damage to, the goods or the digital content after the risk has passed to the buyer does not discharge the buyer from the obligation to pay the price, unless the loss or damage is due to an act or mmission of the seller.” According to Article 141 the risk does not pass to the buyer until the goods are clearly identified as the goods that are to be supplied under the contract. Furdermore, the CESL regulates when the risk passes. Article 142 to 146 of draft of European Commission (articles 142 and 143 of amendments by European Parliament) provide the rules regarding the time of passing of risk. In a consumer sales contract, the risk passes at the time when the consumer or a third party designated by the consumer, not being the carrier, has acquired the physical possession of the goods(Article 142). In a contract between traders the risk passes when the buyer takes delivery of the goods or digital content or the documents representing the goods. In addition the CESL has the rules regarding the passing of the risk in different types of contracts (i.e. goods placed at buyer’s disposal, carriage of the goods, goods sold in transit). The rules regarding the passing of risk of CESL are very important for the interpretation of Korean civil code and proposal of its amendments.

국제물품매매계약에 관한 국제연합협약의 적용범위

Kate Lannan 국제거래법학회 2005 國際去來法硏究 Vol.14 No.2

국제물품매매계약에 관한 국제연합협약(CISG) 제1편 제1장 제1조 내지 제6조는 명확하고 논리적으로 협약의 적용범위를 설정하고 있다. 그러나 법원은 이와 관련하여 계속해서 흥미 있는 논점을 제기하고 있다. 법학자들도 일정한 경우 CISG의 적용여부에 대한 의문을 제기하고 있다. 본 논문에서는 조문별로 그 해석과 적용상의 문제점을 살펴보고자 한다. 제1조와 관련하여서는 CISG의 적용범위, 매매계약, 물품, 계약당사자 및 영업소의 문제를 다루었다. 제2조에서는 소비자의 물품매매, 경매에 의한 매매, 강제집행 그 밖의 법령에 의한 매매, 주식·지분·투자증권·유통증권 또는 통화의 매매, 선박·소선·부선·항공기의 매매, 전기의 매매와 같이 CISG가 적용되지 않는 경우를 제3조에서는 물품을 제조 또는 생산하여 공급하는 계약의 경우와 물품을 공급하는 당사자의 의무의 주된 부분이 노무 그 밖의 서비스의 공급에 있는 계약의 경우를 살펴보았다. 제4조와 관련하여서는 계약당사자, 매매계약의 성립, 계약과 관행의 유효성, 매매된 물품의 소유권에 관하여 계약이 미치는 효력, 입증책임에 대하여 알아보았다. 제5조에서는 물품으로 인하여 발생한 사람의 사망 또는 상해에 대한 매도인의 책임에 대한 적용 예외를 살펴보았다. 제6조와 관련해서는 당사자간의 합의에 의한 협약의 적용배제에 대하여 논의하였다.

현실매매에 의한 시세조종행위의 성립요건에 관한 고찰

남궁주현(NamGung, Ju Hyun) 한국증권법학회 2011 증권법연구 Vol.12 No.2

자본시장법 제176조 제2항 제1호의 현실매매에 의한 시세조종행위는 여러 유형의 시세조종행위 중 가장 빈번하게 일어나는 유형 중의 하나이다. 그러므로 투자자를 보호하고 건전한 시장거래 질서를 확립하기 위하여 현실매매에 의한 시세조종행위를 철저하게 규제해야만 한다. 그러나 시세조종이 현실거래에 의하여 이루어진다는 점에서 정상적인 거래와 구별하는 것이 어렵기 때문에 이를 적극적으로 규제할 경우 정당한 거래를 위축시키는 문제점이 있다. 또 미국과 일본에서는 현실매매에 의한 시세조종행위가 성립하기 위해서 시세조종 행위가 ‘일련의 거래’ 과정에서 발생한 것임을 요건으로 하고 있는데 반하여, 자본 시장법에서는 단순히 ‘매매’라고만 규정하여 이에 관한 해석이 문제되었는데, 최근 선고된 하급심 판결에서 1회의 매도행위로 주식의 가격을 하락시킨 행위에 관하여 명시적으로 현실매매에 의한 시세조종행위성을 인정한 바 있다. 이 사건에서 행위자는 단일매매임을 이유로 현실매매에 의한 시세조종행위의 성립요건인 ‘매매거래를 유인할 목적’과 ‘시세를 변동시키는 매매거래’에 해당하지 않는다고 주장하였으나 법원은 이를 인정하지 않았다. 현실매매에 의한 시세조종행위는 ‘매매를 유인할 목적으로 시세를 변동시키는 행위’만 존재하면 성립할 수 있기 때문에 상장증권의 대량매도를 통한 연계시세조종행위에 의하여 상장증권의 가격이 변동하는 경우에도 주식의 매도행위 자체를 단독시세조종으로 볼 여지가 있다. 뿐만 아니라 자본시장법상 연계시세조종행위 규제대상이 되지 않는 비상장증권인 ELS(Equity Linked Securities)와 기초자산인 상장증권 사이의 연계시세조종행위에 대해서도 상장증권만을 분리하여 현실매매에 의한 시세조종행위로 구성하여 처벌할 수 있는지 문제된다. 위와 같은 문제들은 결국 자본시장법상 현실매매에 의한 시세조종행위의 요건 중 주관적 요건인 ‘매매를 유인할 목적’의 해석에 관한 논의로 귀결된다. 현실매매에 의한 시세조종행위가 실제로 가장 빈번하게 발생하는 시세조종의 유형임에도 불구하고 입증이 매우 어려운 ‘매매를 유인할 목적’이라는 주관적 요건으로 인하여 우리나라 시세조종규제의 적용 가능성이 제한된다고 비판하는 견해도 있으나, 이를 삭제할 경우 정상적인 거래와 현실매매에 의한 시세조종행위의 경계선이 모호해져 정상적인 거래의 위축을 초래할 수 있다는 점에서 그 존재를 무시할 수 없는 상황이다. 따라서 현실매매에 의한 시세조종행위에 관한 규정을 이용하여 시세조종행위를 적절하게 규제하되, ‘매매를 유인할 목적’의 요건이 이미 규정되어 있는 이상 이를 삭제하는 것보다는 그 의미를 구체적으로 탐색하고 객관적인 해석론을 전개함으로써 정상적으로 주식거래를 행한 선량한 투자자가 예상하지 못한 사정으로 인하여 시세조종행위자로 규제되는 일이 발생하지 않도록 해야 할 것이다. Manipulation caused from the real sales under the 176(2)(i) of Financial Investment Services and Capital Markets Act (FSCMA) is the most common manipulation which occurs in the market. Therefore in order to protect the investors and to establish healthy market transaction, it is important to closely regulate manipulation caused from the real sales. However, since market is based on the real sales, it will be difficult to distinguish with the formal transaction. Therefore, by closely regulating manipulation caused from the real sales, it could possibly constrict the formal transaction as well. Also, in US and Japan, in order to be manipulation caused from the real sales, manipulation must have occurred within the series of transaction. However, under the FSCM A, it simply stated "the purchase or sales of such security", thus it raises some interpretation issues. Recently, the lower court acknowledged that one time sell which caused a drop in price is also a manipulation caused from the real sales. The transactor in this case argued that one time sell does not fall under the "for the purpose of inducing the purchase or sale of such security by others" and "raising or depressing the price of such security" requirements. however, the court did not agree with the argument. Maipulation caused from the real sales only occurs when the act is "for the purpose of inducing the purchase or sale of such security by others" and "for raising or depressing the price of such security", therefore, when exchange distribution happens on listed securities which causes manipulation in spot-linked futures trading and brings price changes in listed securities on KRX, it could be considered as a single market-making action. All problems mentioned above could be concluded as a discussion on the interpretation on the "for the purpose of inducing the purchase or sale of such security by others" requirement. Even though it is very hard to prove "for the purpose of inducing the purchase of sale of such security by others" requirement, cannot remove it from the regulation because once removed, the line between formal transaction and the manipulation caused from the real sales could become blurred, causing constriction on formal transaction. Therefore, in order to protect the good traders, it is important to specifically explore and objectively interpret the "for the purpose of inducing the purchase or sales of such by others" requirement.

國際物品賣買契約에 관한 UN協約과 UNIDROIT原則 2004의 比較硏究

오석웅(O Seog-Ung) 한국법학회 2007 법학연구 Vol.25 No.-

국제물품매매에 관한 UN협약은 대륙법계와 영미법계간의 타협의 산물로서 기존 법체계들의 조정에 초점을 두고 있어 상거래관행의 반영이 미약하고, 법계간의 이해관계로 제외되거나 적용이 배제된 논제들이 많다는 점에서 이를 보충할 법규가 필요하다. 반면 국제상사계약에 관한 UNIDROIT원칙은 그 자체가 구속력 있는 협약(convention)이 아님에도 불구하고, 국제거래관계에서의 적용을 통해 국내법규의 상이함에서 오는 문제 예컨대, 법적용의 불확실성, 법적불안정성 등의 해결이 기대되기 때문이다. 따라서 국제물품매매계약에 관하여 비엔나협약과 UNIDTOIT원칙의 법리를 비교하는 것은 상당히 중요한 의의를 갖는다. 본 연구에서는 국제물품계약의 성립과 관련하여 비엔나협약과 UNIDTOIT원칙상의 규정들을 비교 고찰함으로써 비엔나협약에 대한 UNIDTOIT원칙의 보완 가능성을 검토하였다. 국제물품매매계약도 매매계약이므로 청약과 승낙이라는 의사표시의 합치로 이루어지며, 또한 국제거래계약이므로 다른 상사계약과 다른 원리로 계약이 성립되는 것은 아니다. 이에 대해서는 비엔나협약과 UNIDTOIT원칙도 같은 취지의 규정을 두고 있다. 즉 계약의 성립에 관한 양 규정의 내용은 대체로 일치한다. 다만 비엔나협약이 국제물품매매계약에 한정되어 있는 반해, 국제상사계약의 전반에 관한 규정한 UNIDTOIT원칙은 비엔나협약보다 더 포괄적이며 유연하게 그 원칙을 규정하고 있다. 따라서 동 원칙은 계약의 성립과 관련하여 비엔나협약의 단점을 보완함으로써 국제거래에서 보다 널리 활용될 수 있을 것으로 기대되고 있다. 특히 동 원칙상의 계약 성립 관련 규정에서는 변화하는 상관습과 상행위 환경의 변화에 부응학 위해 비엔나협약에는 없는 새로운 규정들도 포함하고 있다. The purpose of this study is to comparison between “the United nations Convention on Contract for International Sales of Goods(CISG)” and “UNIDROIT principles of International Commercial Contracts” relating to formation of contract for the international sales of goods. CISG is the outcom of negotiation between common law and civil law. while UNIDROIT principles is the result of thorough comparative studies between both law carried out by lawers comimg from totally different cultural and legal background. Although CISG is making general rules on the international sales goods and more practical than established international instruments and domestic laws, the expression or approach method would not pass the limit. But UNIDROIT principles as the whole, divided the contractual obligations into express or implied. and regulated various provisions in directly or indirectly relation to them. Therefore provisions of UNIDROIT principles are more simple and sysmetic. practical than CISG. The result of this paper shows the fact that in the chapter of UNIDROIT Principles on formation provisions are included on the manner in which requirements that an offer and an acceptance must meet are more comprehensive. and in result a contract may be concluded more easily.

한국과 태국 민법의 시각에서의 국제적 통일계약규범

박영복 ( Park Young-bok ) 한국외국어대학교 법학연구소 2007 외법논집 Vol.26 No.-

물품과 서비스의 국제적 거래의 증가와 함께 국가 사이의 인적 물적 자원의 유통이 보다 적극적으로 되고 있다. 이러한 인적 물적 거래의 글로벌화 및 자유화를 용이하게 하기 위하여 이를 규제하는 통일법이 필요하다. 한국에서도 마찬가지로, 이러한 국제화 및 자유화의 물결을 받아들일 필요성이 매우 커졌다. 국제 상사거래의 통일화 및 조화를 향한 노력은 국제협약이나 통일법을 통한 규범력있는 문서의 형태를 취하고 있다. 그 중 상거래법의 영역에서 중요한 규범으로 “국제물품매매에 관한 유엔협약(CISG)”을 들 수 있다. 이 협약은 물품의 매매에 대한 국제 계약에 적용되는, 그 계약의 체결과 이행과 관련한 규율을 통일하고 있다. 수년간의 연구 끝에 한국정부는 2004년 CISG를 비준하기로 결정하였고, 이 CISG는 2005년 3월 1일부터 한국에서 시행되었다. 한국의 가입은 국제거래종사자뿐만 아니라 국제거래법영역의 추이를 연구하는 학자 등에 의하여 폭넓게 환영을 받았다. CISG 체제에 한국이 속하게 된다는 것은, 그것이 국내법으로서 당사자들이 달리 약정을 하지 않는 한 한국법이 적용될 국제물품매매계약도 규율대상이 된다는 것을 의미한다. 태국의 높은 해외 거래 양에도 불구하고 태국은 국제매매에 관한 특별법은 가지고 있지 않다. 따라서 거래에는 기본적 법인 민상법전이 적용된다. 이는 예기치 못하는 불리한 결과를 야기한다고 평가된다. 따라서 국제물품매매계약에 적용할 특별법의 제정을 위해 연구 중이라 한다. 이 글은 먼저 국제매매계약에 대한 한국법의 현황 및 국제적 계약법에 대한 개괄적 소개를 하였다(Ⅱ). 통일매매법으로서의 CISG의 출현이 환영받는다고는 하지만, 국제거래에 있어서 여전히 타국의 국내법에 대한 지식이 요구된다는 점을 밝히고자 하였다. 국제매매법을 규율하는 타국의 국내법을 이해하는 것의 중요성을 강조하기 위한 노력의 일환으로서, 국제거래에서 생기는 문제점에 어떻게 대응하고 있는지에 대한 CISG와 한국의 민법전 내지 태국의 민법전 사이의 차이를 개관하였다(Ⅲ).

한국과 태국 민법의 시각에서의 국제적 통일계약규범

박영복 한국외국어대학교 법학연구소 2007 외법논집 Vol.26 No.-

물품과 서비스의 국제적 거래의 증가와 함께 국가 사이의 인적 물적 자원의 유통이 보다 적극적으로 되고 있다. 이러한 인적 물적 거래의 글로벌화 및 자유화를 용이하게 하기 위하여 이를 규제하는 통일법이 필요하다. 한국에서도 마찬가지로, 이러한 국제화 및 자유화의 물결을 받아들일 필요성이 매우 커졌다. 국제 상사거래의 통일화 및 조화를 향한 노력은 국제협약이나 통일법을 통한 규범력있는 문서의 형태를 취하고 있다. 그 중 상거래법의 영역에서 중요한 규범으로 “국제물품매매에 관한 유엔협약(CISG)”을 들 수 있다. 이 협약은 물품의 매매에 대한 국제 계약에 적용되는, 그 계약의 체결과 이행과 관련한 규율을 통일하고 있다. 수년간의 연구 끝에 한국정부는 2004년 CISG를 비준하기로 결정하였고, 이 CISG는 2005년 3월 1일부터 한국에서 시행되었다. 한국의 가입은 국제거래종사자뿐만 아니라 국제거래법영역의 추이를 연구하는 학자 등에 의하여 폭넓게 환영을 받았다. CISG 체제에 한국이 속하게 된다는 것은, 그것이 국내법으로서 당사자들이 달리 약정을 하지 않는 한 한국법이 적용될 국제물품매매계약도 규율대상이 된다는 것을 의미한다. 태국의 높은 해외 거래 양에도 불구하고 태국은 국제매매에 관한 특별법은 가지고 있지 않다. 따라서 거래에는 기본적 법인 민상법전이 적용된다. 이는 예기치 못하는 불리한 결과를 야기한다고 평가된다. 따라서 국제물품매매계약에 적용할 특별법의 제정을 위해 연구 중이라 한다. 이 글은 먼저 국제매매계약에 대한 한국법의 현황 및 국제적 계약법에 대한 개괄적 소개를 하였다(Ⅱ). 통일매매법으로서의 CISG의 출현이 환영받는다고는 하지만, 국제거래에 있어서 여전히 타국의 국내법에 대한 지식이 요구된다는 점을 밝히고자 하였다. 국제매매법을 규율하는 타국의 국내법을 이해하는 것의 중요성을 강조하기 위한 노력의 일환으로서, 국제거래에서 생기는 문제점에 어떻게 대응하고 있는지에 대한 CISG와 한국의 민법전 내지 태국의 민법전 사이의 차이를 개관하였다(Ⅲ).

17세기 화폐유통과 전답매매양상의 변화 : 賣買明文에 대한 분석을 중심으로

정수환(Jung Su-Hwan) 한국학중앙연구원 2010 장서각 Vol.0 No.23

17세기를 중심으로 1601년부터 1720년 사이 작성된 전답매매명문 1,714건에 대한 분석을 통해 동 시기 화폐유통의 양상을 살펴보았다. 특히 17세기 말 동전의 유통을 계기로 나타난 전답매매 경향의 변화상을 분석하기 위한 전제로서 통계적 방법을 통한 매매 현상들을 도출하였다. 17세기 전답매매명문에 등장하는 매매수단은 크게 포목, 미곡, 동전, 은, 우마 등 다양하다. 포목과 미곡은 매매수단으로 이용된 경우 품질의 편차가 심하다. 포목은 17세기 중엽 동전 유통이 논의될 시기 升品이 낮았으나 동전유통에 앞서 품질이 강화되는 경향이 있었다. 이들 매매수단의 시계열별 추이는 1680년 이전에는 포목을 이용한 매매가 압도적이었으며, 1681~1690년 미곡 중심의 매매로 전환되었다. 1691년 이후 동전을 이용한 매매가 주요한 매매수단으로 대두되어 18세기 초에는 83.1%가 동전을 매매수단으로 이용하였다. 전답매매수단의 변화는 지역적인 차별성이 존재한다. 전라도는 1680년 이전 포목중심의 매매에서 1681~1700년 미곡을 이용한 매매로 전환 되었다. 동전은 18세기부터 중추적 매매수단으로 부상했다. 이에 반해 경상도는 1690년 이전의 포목중심에서 1691년 이후의 동전 중심 매매로 급격한 변화가 나타났다. 충청도는 1680년 이전 포목중심의 매매경향을 나타내면서도 1681~1690년 미곡 우위 속에서 포목이 함께 이용되었다. 그리고 1691~1700년 동전과 미곡이 대등하게 이용되었으며 1701년 이후 동전중심으로 전환하고 있어 전라도와 경상도의 완충적 성격을 나타내고 있다. 동전유통으로 인해 나타나는 매매양상의 변화는 월별 매매경향, 매매규모, 매매사유 등에 대한 行錢 전후의 경향 비교를 통해 추적했다. 행전이후 6~9월에 이루어지는 매매비율은 행전이전보다 낮았음에 반해 11월~2월의 매매비율은 높게 나타났다. 매매규모에 있어서도 행전이후 상대적으로 규모가 작은 3두락 미만의 토지 중심으로 매매가 이루어 졌다. 토지의 전래경위와 매도사유는 동전유통을 계기로 경제활동에 의한 ‘自己買得’과 토지경영의 합리화를 위한 ‘移買’의 비중이 높아지는 계기성을 엿볼 수 있다. Based on historical written contracts for land dealing in the era of Joseon dynasty, this study sought to examine into actual profile of contemporary monetary circulation and resulting historical transitions of land dealing practices(賣買明文). To meet the goal, this study focused on analyzing historical literatures in the 17th century, and dealt particularly with 1,714 land dealing contracts(originated from 1601 to 1720). Those contracts dealt with rice paddy(畓), ordinary fields(田) and house sites(家垈) for dealing. According to literature analysis, it was found that there were a variety of transactional means used for land dealing, such as cloth, cereal, coin, silver, cattle and coffin. There were many cases of bad quality cloth used for land dealings in early half of the 17th century. But central and local circulation of coin money(1674) made a chance to improve quality of cloth used for land dealings. In terms of cereals, non-milled rice appeared as a major mean of land dealings after 1670, and was widely used for various dealings till 1710. On the other hand, coin money of Joseon dynasty emerged in 1670 and worked as crucial means of dealing after 1690. According to literature analysis, it was found that there were differences in the transition of dealing means among regions in Korea. Before 1680, cloth-based land dealings in Jeolla province accounted for 82.8% or higher of all land dealings, whereas about 70% of all land dealings in same province from 1681 to 1700 were based on cereal offer. Next, coin-based land dealings accounted for 44.8% after 1701, which indicates a strong tendency of Jeolla(全羅) province to use coin for land dealings after the 18th century. In Gyeongsang(慶尙) province, it was found that cloth was used as number one means of land dealings (61.5%) before 1690, whereas coin accounted for highest ratio (75%) of means for all land dealings after 1691. That is, this province shows a rapid change of means for land dealing from cloth to coin. In Chungcheong(忠淸) province, cloth was used as major means of land dealing before 1680, while cereal and coin came to account for higher ratio of all means for land dealing from 1681 to 1700. And in Chungcheong province, coin accounted for 80 % or higher of all land dealings after 1701. The circulation of coin made a chance to cause changes to some aspects of land dealing. According to comparison annual land dealing timings before and after coin circulation, it was found that the ratio of land dealings from June to October was lower after coin circulation than before, while that of land dealings from November to next February was higher after coin circulation than before. These tendencies were almost identical in dealing of rice paddy and ordinary field among 3 provinces. In the trend of land dealings on scale, it was found that 6 or more duraks of land scale comprised mainstream of land dealings in the early 17th century. In the mid and late 17th century, however, 6 or more duraks of land scale were gradually losing land market share, so that 6 or less duraks of land scale comprised mainstream of land dealings in the early 18th century.

개정 독일매매법에 있어서 하자판단의 기준의 변화 - 소비자매매에 있어서 매매목적물의 성상에 관한 당사자들의 합의에 대한 독일민법 제476조의 의미와 관련하여 -

김화 연세법학회 2024 연세법학 Vol.44 No.-

매매목적물의 물건의 하자의 존재 여부는 매수인에게는 가장 중요한 법적 관심사라고 할 수 있다. 이를 기초로 매도인에 대한 하자담보책임의 인정여부가 결정되기 때문이다. 따라서 물건의 하자 존재여부는 매수인에게는 매우 중요한 의미를 가지게 된다. 이러한 하자의 존재여부 판단과 관련하여서 독일민법은 2022년에 독일민법을 개정하면서 기존의 하자판단의 시스템과는 다른 새로운 시스템을 도입하게 되었다. 이는 유럽연합의 물품매매지침을 국내법화하면서 물품매매지침이 가지고 있던 체계와 구조를 전부 독일민법에 이식하게 되면서 이루어진 변화이다. 당해 물품매매지침이 이른바 유럽연합 회원국들의 관련 법률규정에 대한 완전한 조화를 목적으로 하고 있다는 점에서 불가피한 면도 있었지만, 이러한 변경된 체계를 당해 물품매매지침이 목적으로 하는 소비자매매에 한정하지 않았고, 모든 일반 매매법의 체계를 이에 맞추어서 변화시켰다는 점에서 작은 변화라고 할 수는 없을 것이다. 독일 매매법이 물건의 하자 판단에 있어서 일종의 단계적 구조를 지켜온 것은 사적자치라는 민법의 일반원칙에서 파생된 것으로 주관적 하자판단이 객관적 하자판단에 비해서 먼저 이루어져야 한다는 오랜 사상적 기초를 가지고 있었다. 그러나 독일민법은 물건의 하자판단과 관련하여서 독일민법 제434조를 개정하면서 이른바 주관적 하자와 객관적 하자를 동일한 위치에서 중첩적으로 요구하는 것으로 개정하였다. 이를 통하여서 객관적 하자가 이른바 물품의 성상에 대한 최소한의 기준으로 기능할 수 있도록 한 것이다. 즉, 이를 통해서 실무상 계속적으로 문제가 되어 왔던 매수인의 보호와 관련된 문제를 입법적으로 해결한 것이라고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 독일민법은 독일민법 제434조 제3항에서 매매목적물의 성상에 대한 객관적 요구조건을 규정하면서 그에 대한 일종의 유보로서 이러한 객관적 기준은 매매당사자간의 유효한 약정을 통해서 변경할 수 있도록 함으로써 사적자치의 원칙이 함께 기능할 수 있도록 규정하였다. 이에 반하여서 소비자매매의 경우에는 소비자에게 불리한 성상의 합의, 이른바 소극적 성상합의에 대해서는 그 합의의 유효성에 엄격한 요건을 요구하고 있다. 이는 독일민법 제476조 제1항에서 규정하고 있으며, 소극적 성상합의는 소비자 보호를 위해서 소비자가 물품의 성상이 객관적 요구사항에 미치지 못한다는 점에 대해서 특히 알고 있어야 한다는 것과 이러한 소극적 성상합의가 명시적, 개별적으로 이루어져야 한다는 것을 규정하고 있다. 이를 통하여서 개정 전 독일민법에서 매수인 내지 소비자 보호에 있어서 문제가 되던 상황, 즉 매도인이 당해 물품의 성상에 대한 설명을 계약서에 단순히 담아두고 이를 당사자간의 주관적 성상의 합의로서 주장함으로써 매수인의 하자담보책임에 따른 구제수단의 행사가 전면적으로 제한되는 경우를 통제할 수 있게 되었다. 그러나 이러한 변화는 소비자 보호의 측면에서는 큰 발전이라고 볼 수 있지만, 중고물품의 거래나 온라인 거래 등에 있어서는 실무상 많은 문제를 발생시킬 수 있게 되었다. 이러한 독일민법의 변화를 전체적으로 고찰해 보면 이는 지금까지 사적자치를 근거로 이론적 정합성을 위해 인정되어왔던 주관적 하자의 객관적 하자에 대한 우선성이 실제에 있어서는 매수인 보호를 위해서 충 ...

매매에 있어서 위험부담과 위험이전

박규용 ( Kyuyong Park ) 건국대학교 법학연구소 2015 一鑑法學 Vol.0 No.32

쌍무계약에서 각 당사자가 부담하는 채무는 서로 의존관계에 있는데, 이러한 ‘채무의 견련성’은 성립·이행·존속의 세 가지 면으로 나타나며 그 중 존속과 관련해서는 위험부담으로 규정하고 있다. 이에 의하면 당사자 일방의 채무가 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할수 없게 되어 소멸한 경우, 그것과 상호 의존관계에 있는 상대방의 채무도 역시 소멸하게 된다. 그 결과 채무자가 과실 없이 자신이 가진 목적물을 잃은 경우에 상대방으로부터 대가를 받지 못하는 위험을 부담하게 되는데, 이것이 바로 쌍무계약에서의 ‘위험부담’(Gefahrtragung)의 문제이다. 매매계약에 있어서도 매도인이 매수인에게 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 한다는 규정(민법 제568조 제1항)을 매도인이 위반한 경우, 약정한 매매대금을 매도인에게 지급해야 하는 매수인의 반대급부의무에 어떠한 법적 효과가 발생하는 것인가의 의문이 생길 수 있다. 이러한 매매에서의 위험부담은 매도인의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 계약의 성립 후에 이행될 수 없게 된 후발적 불능과 채무의 이행이 모두 종료되지 않은 경우를 전제로 하므로, 채무자가 그 채무를 이미 이행한 때에는 위험부담의 문제가 생기지 않는다. 그리고 매매목적물이 매수인에게 인도된 이후에는 매수인이 위험을 부담하게 되는데, 우리 민법은 이와 같은 위험이전에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 매매에서의 위험부담은 매도인과 매수인 누구에게도 책임 없는 사유에 의해 매도인이 매매목적물을 인도할 채무를 이행할 수 없게 된 경우, 매도인이 매수인을 상대로 매매대금의 지급을 청구할 수 있는가의 문제이다. 여기서 우리 민법이 채무자위험부담주의를 채택하여 매도인에게 대금지급을 위한 청구를 인정하지 않은 것은 그에게 대가위험을 부담시킨 것인데, 이것은 매매물건이 매수인에게 인도되기 전까지는 매도인이 물건을 사실상 지배한다는 점에서 당연한 규정이라고 평가할 수 있다. 위험이전과 관련해서도 매매물건이 매수인에게 인도되는 시점에서 물건의 위험은 매수인에게 이전한다고 해석된다. 결과적으로 매매에서 논하고 있는 위험부담은 원칙적으로 매매목적물이 매도인과 매수인 어느 쪽의 지배영역(Herrschaftbereich)에서 멸실 내지 손상되었는가를 기준으로 결정하면 되고, 물건이 매수인의 지배영역으로 들어갔을 경우에는 그에게 위험이 이전한다고 해석할 수 있을 것이다. Es ist fraglich, welche rechtlichen Folgen sich aus der Verletzung der Verkauferpflichten fur die Gegenleistungspflicht des Kaufers zur Zahlung des Kaufpreises ergeben. Dem Kaufer steht die Einrede des nicht erfullten Vertrages zu. Danach kann er die Kaufpreizahlung verweigern, bis der Verkaufer seine Verpflichtungen zur Ubereignung und Ubergabe der Kaufsache erfullt. § 356 greift allerdings nur ein, wenn die Leistungspflicht des Verkaufers noch fortbesteht, nicht dagegen, wenn sie ausgeschlossen ist. Außerdem kommt sie dem Kaufer nur dann zugute, wenn er den Kaufpreis noch nicht gezahlt hat. Andernfalls muss er vom Vertrag zurucktreten, um den gezahlten Kaufpreis zuruckfordern zu konnen. Falls der Verkaufer wegen Unmoglichkeit, groben Missverhaltnisses zwischen Aufwand und Leistungsinteresses des Kaufers oder wegen Unzumutbarkeit von seiner Leistungspflicht frei wird, entfallt sein Anspruch auf die Kaufpreiszahlung. Allerdings bleibt dei Kaufer zur Kaufpreiszahlung verpflichtet, wenn er fur den zur Unmoglichkeit fuhrenden Umstand allein oder weit uberwiegend verantwortlich ist. Schließlich muss der Kaufer den Kaufpreis auch dan zahlen, wenn die Ubereignungspflicht des Verkaufers wegen zufalligen Untergangs der Kaufsache ausgeschlossen ist und dieser Untergang erst nach dem Zeitpunkt eingetreten ist, in dem die sog. Preisgefahr o. Gegenleistungsgefahr schon auf den Kaufer ubergegangen war. Beim Kauf geht die Preisgefahr nicht erst im Zeitpunkt der vollstandigen Vertragserfullung, sondern u.U. schon fruher auf den Kaufer uber.