국제투자협정상 완전한 보호와 안전 의무의 해석기준-상당한 주의의무 기준의 비판적 고찰-

김보연 국제거래법학회 2022 國際去來法硏究 Vol.31 No.1

A recent outbreak of international armed conflict between the Russia Federation and Ukraine has aroused a renewed interest in protection of foreign investment in times of crisis. The host state has obligation to protect foreigners in times of crisis under customary international law. In addition, the host state has a set of obligations under international investment agreements, such as war clause, full protection and security, and fair and equitable treatment. However, the content and scope of these provisions are so broad and general that the meaning of each provision has been ascertained by the International Courts of Justice(ICJ) and arbitral tribunals. This article aims to criticize the previous jurisprudence on full protection and security obligation in international investment agreements, with focus on due diligence standard applied by the ICJ and arbitral tribunals. The due diligence standard has failed to clarify the scope of investment protection required by full protection and security obligation in times of crisis. Firstly, the due diligence standard has not worked as an independent standard applied to the full protection and security obligation in international investment agreements. Rather, deriving from customary international law standard on protection of foreign nationals, it has been applied to examine whether the host state has taken best possible efforts to prevent physical injury on investment. Secondly, this standard has been understood to determine whether the host state has tried all reasonable measures necessary to solve the problem. This has made it difficult to distinguish full protection and security obligation with fair and equitable treatment, and the arbitral tribunal has discretion in determining whether all reasonable measures are taken by the host state in a certain case. Thirdly, the due diligence standard has different meaning and scope in different spheres of international law. In consequence, the standard has not worked as an autonomous interpretation tool to consider the circumstances of the host state, importance of investment protection, indispensable conditions of the host state in times of crisis. That is why it failed to provide consistent jurisprudence on full protection and security obligation in a number of arbitral decisions. Based on these shortcomings of the due diligence standard, this article submits that full protection and security obligation shall be construed in light of treaty interpretation rules in the Vienna Convention on the Law of Treaties. According to treaty interpretation rules, interpreting a treaty provision is a delicate work to examine the true intention of contracting parties. In other words, ordinary meaning of a treaty term shall be interpreted in good faith in light of the object and purpose of the treaty and in its context. If contracting parties of international investment agreements were intended to afford investments protection not just from physical injury, but also from legal or commercial harm, this intention shall be respected in the course of interpretation. On the contrary, the due diligence standard has not provided predictable scope of full protection and security obligation in times of crisis, and moreover it has suggested an additional burden on the part of a claimant to prove breach of obligation of the host state after the crisis. It is necessary to reappraise interpretation standard on full protection and security obligation in times of crisis, in order to secure the original purpose of international investment agreements. 최근 러시아와 우크라이나 간 무력충돌로 분쟁 지역에서 영업활동을 하는 외국인 투자자보호 문제가 새롭게 부각되었다. 투자유치국은 외국인을 보호할 국제관습법상 의무를 부담하며, 국제투자협정에서는 국내 위기 시 투자자와 투자재산 보호에 관한 규정으로서 무력충돌 시 투자보호, 완전한 보호와 안전 의무, 공정하고 공평한 대우 조항을 규정하고 있다. 국내 위기 시 투자 보호에 관한 이러한 규정들은 그 내용의 일반성과 포괄성으로 인하여 국제사법재판소와 중재판정부의 조약 해석을 통해 그 의미가 확인되어왔다. 이 글에서는 완전한 보호와 안전 의무의 해석과 관련하여 적용된 상당한 주의의무 기준이 위기 상황에서 투자보호 의무의 범위를 명확히 하는 데 한계가 있었음을 살펴본다. 첫째, 상당한 주의의무기준은 국제투자협정상 완전한 보호와 안전 의무에 대한 독자적인 해석기준이 아니라, 국제관습법상 외국인 보호에서 유래한 기준으로서 투자유치국이 물리적 침해를 방지하기 위한최선의 노력을 다하였는지를 해석해왔기 때문이다. 둘째, 상당한 주의의무 기준은 투자유치국이 위기 상황에서 필요한 합리적인 조치를 다하였는지를 검토하는 것으로 이해되었다. 이러한 해석기준은 완전한 보호와 안전 의무의 범위를 확정하는 것을 어렵게 하였고, 구체적상황별로 합리적인 조치가 무엇인지를 중재판정부의 판단권한에 일임하는 문제가 있다. 셋째, 국제법상 상당한 주의의무 기준 자체가 국제법 분야별로, 구체적 상황별로 상이하게 적용되어왔다는 점이다. 국내소요나 무력충돌 상황의 특수성, 국제투자협정상 투자자 보호의중요성, 위기 시 투자유치국의 불가피한 사정 등을 고려한 국제투자협정에 특유한 해석기준으로 작용하지 못하였다. 이러한 일련의 문제들로 인해 상당한 주의의무 기준은 국내 위기상황에서 완전한 보호와 안전 의무의 범위를 명확히 하는 해석기준으로 기능하지 못하였다. 이 글에서는 상당한 주의의무 기준의 문제점을 고찰한 후, 완전한 보호와 안전 의무의 해석방법을 제안하고자 한다. 국내 위기 시에도 투자유치국의 투자보호는 지속되어야 한다는것이 국제투자협정의 취지라면 그러한 취지는 존중되어야 하며, 투자재산의 보호를 위해서는 물리적 안전뿐 아니라 일정한 법적 보호가 필요하다면 그러한 상황을 고려한 투자협정해석이 이루어져야 한다. 그러나 중재판정부가 도입한 상당한 주의의무 기준은 위기 상황에서 투자보호에 대한 예측 가능한 지표를 제시하지 못할 뿐 아니라, 위기상황이 종료된 후투자자가 투자유치국의 의무위반 사실을 입증하는 데 있어서도 추가적인 문제를 제기한다. 위기 상황에서 국제투자협정의 본질적 목적이 훼손되지 않도록 완전한 보호와 안전 의무의해석기준을 새롭게 정립할 필요가 있다.

국제개발협력으로서 사회권 -사회권규약 제2조 상 “국제지원과 국제협력” 조항을 중심으로-

오시진 ( Si Jin Oh ) 안암법학회 2016 안암 법학 Vol.0 No.49

사회권규약의 당사국은 타국의 사회권 실현을 위하여 “국제지원과 국제협력”을 해야 할 의무가 있을까? 기존의 사회권 연구는 주로 사회권규약을 국내적으로 어떻게 이행할지와 밀접한 관련을 맺고 있다. 그러나 기존의 시각에 반향을 일으킬 국제문서가 등장하였다. 2011년 9월 28일 여러 명의 학자들과 전문가들이 마스트리트 원칙을 체결하였다. 이 문서에 따르자면, 모든 국가는 자국 영역 내와 역외에서 자유권과 사회권을 존중, 보호, 실현할 의무가 있다. 그러나 마스트리트 원칙은 국가 실행으로 볼 수 없기 때문에, 국제법적으로 필수적 국제문헌이라고 하기에는 무리가 있다. 그럼에도 불구하고 사회권규약을 다시 한 번 검토해 보아야할 필요성이 대두된다. 사회권규약 제2조 1항에서 “개별적으로 또한 특히 경제적, 기술적인 국제지원과 국제협력을 통하여, 자국의 가용 자원이 허용하는 최대한도까지 조치를 취할 것을 약속한다”고 규정되어 있다는 점을 간과한 측면이 있기 때문이다. 과연 타국의 사회권 실현을 위하여 국제지원과 국제협력을 하여야할 역외 의무가 있을까? 이 글에서는 사회권규약 제2조 1항을 중심으로 당사국에게 역외 의무가 발생하는 사안을 연구 하는 것을 목적으로 하였다. 이 글의 주장은 먼저 사회권규약을 분석 하였을 때, 사회권규약의 역외 의무를 인정할 수 있다는 것이다. 국제개발협력 개념이 현 사회권규약 문안에서 규정되어 있을 뿐 아니라, 사회권규약 일반논평에서 직접적으로 국가의 역외 의무를 규정하고 있다. 그러나 이 의무의 성질은 기존 사회권규약 상 논의되던 실현 의무와 차이가 있을 수 있다. 이 글의 주장은 사회권에 대한 국제협력 의무는 개별 국가가 국내적으로 사회권을 실현하기 용이(facilitate)하게 할 국제지원과 국제협력 의무 성격을 가진다는 것이다. 이 연구의 의의는 학문적 측면과 실천적 측면이 있다. 학문적으로 기존 사회권 연구의 초점은 인권의 국내 이행이라 할 수 있다. 즉, 사회권의 역외 의무(extraterritorial obligation)에 대해서는 논의를 하지 않고 있다. 따라서 기존 연구의 흐름에 빈 공간을 채운다는 측면에서 이 연구의 의의가 있다. 실천적으로 원조를 받던 국가에서 원조를 제공하는 국가로 발전하게 된 대한민국 입장에서, 그리고 1990년 4월 10일 사회권규약에 가입한 대한민국 입장에서 국제사회에서의 사회권 실현과 국제개발협력 간의 관계를 명확히 파악할 필요가 있다. 또, 1981년 9월 14일 사회권규약의 당사국이 된 북한 정부를 고려하여 보았을 때, 북한 주민들의 사회권 실현 문제를 어떻게 이해해야 할 필요가 있는지 판단할 필요도 없지 않다. Does the party to the ICESCR have the obligation to international assistance and cooperation in order to realize socio-economic rights of other states? Previous studies have focused on domestic implementation of the ICESCR. The approach has been framed into the domestic implementation of human rights standard. However, there has been a sensational international document which draws our attention recently. In 2011, several human rights experts established the Maastricht Principle. According to this document, all states are obliged to respect, protect, and fulfill “civil, cultural, economic, political and social rights both within their territories and extraterritorially.” This document cannot be taken as a state practice. Therefore, this document is not an essential reference of international law. Nonetheless, there is a need to review ICESCR once again, as long as the previous studies have neglected that the article 2(1) of ICESCR stipulates that “ individually and through international assistance and co-operation, especially economic and technical, to the maximum of its available resources. . . .” Does the party to the ICESCR have the obligation to international assistance and cooperation in order to realize socio-economic rights of other states? The purpose of the paper is to study the case of extraterritorial obligation focusing on the article 2(1) of the ICESCR. The argument is that as the analysis demonstrates the extraterritorial obligation of the ICESCR can be verified. Not only that the concept of international development is stipulated in the wordings of the ICESCR, the General Comments of ICESCR explicitly states the extraterritorial obligation. However, the nature of the obligation could be different from that of the domestic implementation. The argument is that international society does not have obligation to fulfill the socio-economic rights of individual states. Rather it has the obligation to facilitate the realization of the socio-economic rights of individual states by international assistance and cooperation. The significance of the study lies on two grounds. First, it is academically relevant as long as the previous study has neglected the issue of extraterritorial obligation aspect of the ICESCR. Second, on practical level, this study will clarify the relationship between socio-economic rights and the obligation of international development. Such clarification is relevant to the South Korean government as it is the party of the ICESCR since 1990 and it recently has stepped into donor state stage in the realm of international development. Furthermore, as the North Korea government is the party of the ICESCR since 1981, the issue of socio-economic rights along with the concerns for international development is significant.

국제법상 인권보호 의무의 대세적 성질

김석현(KIM Seok-hyun) 대한국제법학회 2014 國際法學會論叢 Vol.59 No.4

인권보호 의무의 대세적 성질은 일반국제법에서 뿐만 아니라 주요 인권규약들에서도 인정되어 왔다. 모든 국가들은 국제공동체 전체를 상대로 인원보호 의무를 부담하며, 공동체 구성원 모두가 그 의무의 준수에 대하여 법적 이익을 갖는 만큼, 그 침해에 대하여 공동체의 여하한 구성원도 책임을 추궁할 수 있다는 것이다. 나아가, 인권 관련 몇몇 협약들은 한 당사자의 협약 상 의무 위반에 대하여 여하한 타 당사국도 국제사법재판소에 제소할 수 있도록 함으로서, 인권보호 의무의 대세적 성질을 부각시키고 있다. 인권 보호 의무의 위반 시 해당 공동체의 여타의 구성원도 그에 대하여 책임을 추궁 할 수 있다는 사실은 이 의무의 대세적 성질을 단적으로 확인시켜 주는 것이다. 그러나, 그러한 가능성은 현실적으로 크게 제한적임을 부인할 수 없다. 일반국제법상 한 국가에 의한 인권침해에 대하여 여하한 타국도 위반의 중지, 재발방지, 피해국 또는 피해자에 대한 손해배상 등을 요구할 수 있다. 그러나 제3국이 국제소송을 통하여 그러한 책임을 추궁할 수 있는 가능성은 주어지지 않고 있는 것이다. 그러한 책임 추궁의 가능성은 국제법정에서의 임의관할권 원칙에 가로 막혀 있는 상황이다. 한 국가가 타국의 심각한 인권침해를 이유로 국제사법재판소에 소를 제기하는 경우, 재판소는 이들 양국이 모두 이 문제에 대한 재판소의 관할권을 수락한 경우에 한하여 그에 대한 사법적 판단을 할 수 있는 것이다. 한편, 몇몇 인권 협약들은 한 국가의 협약 상 의무 위반이 ICJ에 회부될 수 있도록 규정한 분쟁해결조항을 두고 있으나, 학 협약의 많은 당사국들이 이 조항에 대하여 유보를 가함으로써 그 실효성을 저하시키고 있는 것이다. 국제법정의 임의관할권이든 인권협약의 분쟁해결조항에 대한 유보이든 간에, 이들 모두가 국가주권 존중 원칙에 기초하고 있는 것이다. 오늘날, 국제공동체는 인권을 그 근본적 이익으로 간주하고 인권보호 의무에 대하여 강행적 성질을 부여하고 있으며, 이는 인권이 개별 국가의 주권보다 상위의 가치를 갖는다는 것을 보여주는 것이라 할 수 있다. 그리고, 같은 맥락에서 인권보호 의무의 대세적 성질이 일반국제법에 의하여 그리고 인권관련 협약들에 의하여 인정되고 있는 것이다. 그러나, 인권침해에 대하여 국제소송을 통한 책임 추궁의 측면에 있어서는, 그러한 대세적 성질이 충분히 반영되지 못하고 있음이 사실이다. 인권보호 의무의 이행이 보다 실효적으로 확보되기 위해서는, 그 위반에 대해서는 여하한 타국의 제소에 의해서도 국제법정이 이를 다룰 수 있도록 보장하는 제도적 장치가 마련되어야 할 것이다. The erga omnes character of the obligations to protect human rights has been recognized not only in general international law but also by principal conventions in this field. It has been generally noted that Every State owes the obligations to protect human rights to the international community as a whole and the responsibility could be invoked by any member of the community for a violation of the obligation, in as much as all members of the community has an legal interest in the respect of fundamental rights and freedoms. Some conventions bring into relief the status of human rights obligations as erga omnes rules, recognizing the possibility for any State Party to bring to the ICJ the violations of the obligations in question. What highlights the erga omnes character of the obligations to protect human rights is the fact that any member of the community can invoke the responsibility for violation of those obligations. It is, however, true that such a possibility is very limited. In general international law, a violation of human right obiligation by one State permits any other State to require the cessation of the violation, the non-repetition, the reparation for the victims etc. In fact, it is not possible for third States to invoke the responsibility by way of instituting of proceedings before international courts, such a possibility being blocked by the consent-based jurisdiction. In case one State files with the ICJ a complaint over a serious violation of human rights by another State, the Court couldn′t judge the matter unless those two States have accepted its jurisdiction over the question. On the other hand, some of human rights conventions have compromissory clauses for the submission of the violation thereof by one State Party to the ICJ any other State. Nevertheless, not a few States Parties have formulated reservations to the clauses, which reduces the effectiveness of the Third Party litigation. Both the consent-based jurisdiction and the reservation to conventions are based upon the principle of respect of State sovereignty. Today, the international community recognizes human rights as its fundamental interests and accepts as jus cogens the obligations to protect human rights, which shows the human rights have priority over the obligations to protect human rights, which shows the human rights have priority over the State sovereignty. Although the erga omnes character of the obligations to protect human rights have been recognized in general international law as well as on conventional dimension, such character has not been sufficiently reflected in the invocation of the responsibility for the violation of those obligations before international courts. In order for the implementation of the human rights obligations to be secured more effectively, there should be an institutional guarantee that enables any State to bring the violation of the obligations to competent international courts.

국제개발협력으로서 사회권- 사회권규약 제2조 상 “국제지원과 국제협력” 조항을 중심으로 -

오시진 안암법학회 2016 안암 법학 Vol.0 No.49

Does the party to the ICESCR have the obligation to international assistance and cooperation in order to realize socio-economic rights of other states? Previous studies have focused on domestic implementation of the ICESCR. The approach has been framed into the domestic implementation of human rights standard. However, there has been a sensational international document which draws our attention recently. In 2011, several human rights experts established the Maastricht Principle. According to this document, all states are obliged to respect, protect, and fulfill "civil, cultural, economic, political and social rights both within their territories and extraterritorially." This document cannot be taken as a state practice. Therefore, this document is not an essential reference of international law. Nonetheless, there is a need to review ICESCR once again, as long as the previous studies have neglected that the article 2(1) of ICESCR stipulates that " individually and through international assistance and co-operation, especially economic and technical, to the maximum of its available resources. . . ." Does the party to the ICESCR have the obligation to international assistance and cooperation in order to realize socio-economic rights of other states? The purpose of the paper is to study the case of extraterritorial obligation focusing on the article 2(1) of the ICESCR. The argument is that as the analysis demonstrates the extraterritorial obligation of the ICESCR can be verified. Not only that the concept of international development is stipulated in the wordings of the ICESCR, the General Comments of ICESCR explicitly states the extraterritorial obligation. However, the nature of the obligation could be different from that of the domestic implementation. The argument is that international society does not have obligation to fulfill the socio-economic rights of individual states. Rather it has the obligation to facilitate the realization of the socio-economic rights of individual states by international assistance and cooperation. The significance of the study lies on two grounds. First, it is academically relevant as long as the previous study has neglected the issue of extraterritorial obligation aspect of the ICESCR. Second, on practical level, this study will clarify the relationship between socio-economic rights and the obligation of international development. Such clarification is relevant to the South Korean government as it is the party of the ICESCR since 1990 and it recently has stepped into donor state stage in the realm of international development. Furthermore, as the North Korea government is the party of the ICESCR since 1981, the issue of socio-economic rights along with the concerns for international development is significant. 사회권규약의 당사국은 타국의 사회권 실현을 위하여 “국제지원과 국제협력”을 해야 할 의무가 있을까? 기존의 사회권 연구는 주로 사회권규약을 국내적으로 어떻게 이행할지와 밀접한 관련을 맺고 있다. 그러나 기존의 시각에 반향을 일으킬 국제문서가 등장하였다. 2011년 9월 28일 여러 명의 학자들과 전문가들이 마스트리트 원칙을 체결하였다. 이 문서에 따르자면, 모든 국가는 자국 영역 내와 역외에서 자유권과 사회권을 존중, 보호, 실현할 의무가 있다. 그러나 마스트리트 원칙은 국가 실행으로 볼 수 없기 때문에, 국제법적으로 필수적 국제문헌이라고 하기에는 무리가 있다. 그럼에도 불구하고 사회권규약을 다시 한 번 검토해 보아야할 필요성이 대두된다. 사회권규약 제2조 1항에서 “개별적으로 또한 특히 경제적, 기술적인 국제지원과 국제협력을 통하여, 자국의 가용 자원이 허용하는 최대한도까지 조치를 취할 것을 약속한다”고 규정되어 있다는 점을 간과한 측면이 있기 때문이다. 과연 타국의 사회권 실현을 위하여 국제지원과 국제협력을 하여야할 역외 의무가 있을까? 이 글에서는 사회권규약 제2조 1항을 중심으로 당사국에게 역외 의무가 발생하는 사안을 연구 하는 것을 목적으로 하였다. 이 글의 주장은 먼저 사회권규약을 분석 하였을 때, 사회권규약의 역외 의무를 인정할 수 있다는 것이다. 국제개발협력 개념이 현 사회권규약 문안에서 규정되어 있을 뿐 아니라, 사회권규약 일반논평에서 직접적으로 국가의 역외 의무를 규정하고 있다. 그러나 이 의무의 성질은 기존 사회권규약 상 논의되던 실현 의무와 차이가 있을 수 있다. 이 글의 주장은 사회권에 대한 국제협력 의무는 개별 국가가 국내적으로 사회권을 실현하기 용이(facilitate)하게 할 국제지원과 국제협력 의무 성격을 가진다는 것이다. 이 연구의 의의는 학문적 측면과 실천적 측면이 있다. 학문적으로 기존 사회권 연구의 초점은 인권의 국내 이행이라 할 수 있다. 즉, 사회권의 역외 의무(extraterritorial obligation)에 대해서는 논의를 하지 않고 있다. 따라서 기존 연구의 흐름에 빈 공간을 채운다는 측면에서 이 연구의 의의가 있다. 실천적으로 원조를 받던 국가에서 원조를 제공하는 국가로 발전하게 된 대한민국 입장에서, 그리고 1990년 4월 10일 사회권규약에 가입한 대한민국 입장에서 국제사회에서의 사회권 실현과 국제개발협력 간의 관계를 명확히 파악할 필요가 있다. 또, 1981년 9월 14일 사회권규약의 당사국이 된 북한 정부를 고려하여 보았을 때, 북한 주민들의 사회권 실현 문제를 어떻게 이해해야 할 필요가 있는지 판단할 필요도 없지 않다.

일본의 방사능오염수 해양배출에 대한 국제책임 연구

김기순(KIM, Kisun) 대한국제법학회 2011 國際法學會論叢 Vol.56 No.4

국제사회는 핵 2원화 정책에 따라 핵무기의 확산을 막는 한편 평화적 핵에너지의 보급을 적극적으로 지원해오고 있다. 이에 따르면 평화적 핵에너지는 안전하고 효율적이고 경제적인 청정에너지로서, 국제협력을 통해 원전시설의 안전성을 확보할 수 있다는 낙관적인 입장을 전제로 하고 있다. 많은 국가들이 평화적 핵에너지를 화석연료의 대체에너지원으로 이용해오고 있으며, 그 의존도도 차츰 높아지고 있다. 체르노빌 사고 당시 대규모 원전사고에 대응할 적절한 법제도가 마련되어 있지 않던 국제사회는 핵사고의 조기통보와 지원, 원자력안전성과 사용후핵연료 및 핵폐기물의 안전관리에 대한 협약을 통해 국제적인 규제를 강화하고 대응능력을 높이는 데 주력하였다. 방사능 피해에 대한 국제책임과 손해배상제도 또한 강화되었다. 그러나 일본 원전사고의 발생으로 국제사회의 이러한 노력은 커다란 한계에 직면하고 있다. 일반 국제법은 각 국가의 관할권 내의 활동이 국경을 넘는 환경피해를 일으키지 않을 의무를 인정하고 있으며, 이를 위반하여 다른 국가에 환경피해를 일으킨 경우 국제책임을 부담하도록 되어 있다. 국경을 넘는 환경피해를 일으키지 않을 의무는 방사능오염에도 적용된다. 핵활동은 특히 국경을 넘어 다른 국가에 환경피해를 일으킬 가능성이 높으며 장기적이고 치명적인 결과를 초래하기 때문에 무과실책임에 기초한 손해배상책임제도가 확립되어 있다. 이 글은 일본의 방사능오염수 배출행위가 국제의무 위반인가, 국제의무 위반에 해당하는 경우 일본정부의 국제책임이 발생하는가 하는 문제를 검토한다. 이를 위해 국제책임제도가 방사능오염 분야에서 어떻게 해석되고 적용되는가를 논하고, 일본의 방사능오염수 배출행위의 국제의무 위반 여부와 그에 따른 국제책임 및 법적 결과를 고찰한다. 일본정부는 국제법상 해양환경보호의무와 사전협의의무, 사전통고의무, 원자력안전기준 준수의무를 이행하지 못한 것으로 판단된다. 해양환경보호의무는 대세적 의무로서 이를 위반한 경우 실제 피해를 입지 않은 국가나 잠재적으로 피해를 입을 가능성이 있는 국가도 소송 제기가 가능하다. 원자력안전기준 준수의무 위반은 일본정부가 도쿄전력의 원자력시설 안전기준 불이행에 대한 감독의무를 다하지 못하고 원전사고를 방지하지 못한 데 기인한다. 일본정부의 국제의무 위반과 국가 귀속성 요건 충족으로 국제책임이 성립하게 되며, 일본정부는 이에 대해 국가차원에서 사죄와 재발방지를 약속해야 할 것이다. The international community has controlled the spread of nuclear weapons, and at the same time, it has actively supported the dissemination of peaceful nuclear energy based on the duality policy regarding international nuclear issues. This policy is based on the optimistic views that peaceful nuclear energy is safe, efficient, economical, and clean, and that the safety of nuclear installations is ensured through the international cooperation between the states and the international organizations. A number of states have used peaceful nuclear energy as an alternative energy source, and the dependence on nuclear energy has increased continuously. At the time of the Chernobyl accident in 1986, the international community had yet to establish an appropriate legal regime to handle such a large-scale nuclear accident. Since then, the international community has tried to strengthen the international regulation of nuclear energy and to enhance the capability to react promptly to nuclear accidents. Such efforts include the adoption of the international conventions on early notification of a nuclear accident, assistance in the case of a nuclear accident, nuclear safety, and the safety of spent fuel and radioactive waste management. State responsibility and liability for nuclear damage have also been reinforced. The nuclear reactor accident in Japan in 2011, however, reveals the limitation of the current international policy regarding nuclear disasters. It is a general principle of international law that every state has the responsibility to ensure that activities within its jurisdiction or control do not cause transboundary environmental damage. A breach of this obligation by causing transboundary environmental damage gives rise to international responsibility. This rule applies to nuclear damage as well. Nuclear activities, in particular, are likely to cause long-term and serious environmental damage to other states or areas. As such, an international compensation regime for nuclear damage based on “no-fault responsibility” has been established. This paper addresses the issue of whether Japan’s dumping of nuclear polluted water constitutes a breach of international obligation, and if so, whether it gives rise to state responsibility or not. It discusses how the international responsibility regime has been interpreted and applied. It then examines Japan’s dumping conduct, its responsibility and the legal results. It is recognized that the Japanese government failed to perform the following obligations: protection of the marine environment, prior consultation, advance notification, and compliance with nuclear safety standards. Protecting the marine environment is an erga omnes obligation. Therefore, if it is breached, even those states that have not suffered actual damage or those states that face the likelihood of damage are able to bring an action against the Japanese government. The breach of the obligation to comply with nuclear safety standards was caused by the Japanese government’s failure to exercise due diligence. The conduct of the Japanese government meets the elements of the breach of international obligation and state attribution, resulting in Japan’s international responsibility. Therefore, the Japanese government must make a satisfaction for the dumping of radioactive pollution water and promise to prevent the recurrence of such conduct.

국제공동체의 근본이익 침해에 대한 국가책임의 추궁

김석현(KIM Seokhyun) 대한국제법학회 2018 國際法學會論叢 Vol.63 No.4

전통국제법은 오로지 개별국가 상호간의 관계만을 규율함으로써, 국가들의 개별적 이익을 보호, 조화 또는 절충하는 것을 목적으로 하여 왔다. 오늘날 국제법은 개별 국가간 관계만이 아니라 국제공동체 전체와 개별국가 간의 관계도 아울러 규율하게 된 것이다. 이러한 변화는 국제공동체의 근본적 이익의 존재가 확인됨과 맥락을 같이 한다. 국제공동체가 국가들에게 그 근본적 이익을 침해하지 않을 의무를 부과하게 됨으로써, 공동체와 그 구성원인 국가들 간의 법적 관계가 등장한 것이다. 이러한 공동체의 근본이익은 개별국가들의 주권보다도 상위의 가치를 갖는다는 확신에 따라 그러한 이익을 보호하는 규범들은 강행적 성격을 부여받게 되었으며, 그러한 의무의 준수에 대해서는 공동체 전구성원이 법적 이익을 갖는다는 것이 인정되게 됨으로써 그러한 의무는 대세적 성격을 부여받게 된 것이다. 그리고, 그러한 의무의 위반에 대해서는 공동체 구성원인 모든 국가들이 책임을 추궁할 수 있게 된 것이다. 이 글에서는 국제공동체 전체의 근본적 이익의 보호를 목적으로 하는 일반국제법 규범의 위반에 대한 국가책임 제도를 검토한다. 이를 위하여, 우선 국제공동체의 근본적 이익 보호를 목적으로 하는 일반국제법 규범들이 대세적 의무로서 그리고 강행규범으로서 출현하게 되었음에 주목한다.(2) 이어서, 그러한 근본적 이익을 침해하는 국제위법행위에 대해서는 피해국을 포함한 모든 국가들로부터 책임 추궁이 가능케 되었음을 강조하면서, 그 책임의 추궁 방식과 책임의 이행 확보 조치들을 검토한다. 특히, 여기에서는 제3국에 의한 책임 추궁 및 대응조치 가능성에 초점을 맞춘다.(3) 이 글의 후반부에서는 국제공동체의 근본적 이익의 침해로 이어지는 대세적 의무 또는 강행규범의 위반에 대한 재판상의 책임 추궁 가능성을 다룬다. 그동안 국제법정들이 재판관할권에 대한 동의의 원칙을 고수하고 해당 사건에 있어서의 당사자 적격을 위한 실체적 권리 또는 이익을 요구함으로써, 그러한 근본적 이익 침해에 대한 민중소송 또는 공익소송은 난관에 부딪혀 왔던 것이다. 향후 국제법정이 일반국제법상의 강행규범 또는 대세적 의무의 위반에 대한 제3국의 제소를 받아들일 수 있을 것인가 하는 데 대하여 관심이 모아지고 있다. 이 문제에 대한 현재의 국제사법재판소의 입장을 정리하면서 이와 관련된 논의상황을 검토한다.(4) Traditional international law has only regulated mutual relations between States, aiming to protect, coordinate or compromise their individual interests. Nowdays, international law governs the relations between the international community as a whole and its individual members as well. This transformation has happened along with the confirmation of the existence of the fundamental interest of the international community. The international community imposes upon States obligations not to infringe the fundamental interests, which results in the establishment of the legal relations between the community and States. According to the conviction that the fundamental interests of the international community as a whole take precedence even over the sovereignty of States, the norms protecting those interests have been recognized peremptory. Furthermore, the violation by a State of such obligations makes possible the invocation of responsibility by the community as a whole, in other words, by any other State. This means that such obligations have been vested with erga omnes character. The purpose of this research is to examine the system of State responsibility for violations of the rules of general international law which aim to protect the fundamental interests of the international community as a whole. For this purpose, this paper points out the appearance of obligations erga omnes or jus cogens, intended to protect the fundamental interests of the international community.(II) In the next section, it is emphasized that an internationally wrongful acts constituting a violation of the fundamental interest of the international community can generate the invocation of State responsibility by all the States including the victim State.(III) The last section deals with the invocability of the responsibility through international adjudication for violations of obligations erga omnes or peremptory norms leading to the infringement of the fundamental interests of international community. Even in case of violation of such interests, actio popularis or litigation for a public interest has faced obstacles because international courts have stuck to the principle of consent to the jurisdiction by States parties and have required the existence of substantive rights or interests for locus standi in the case in question. It remains to be seen whether and to what extent international judiciaries will open their door to actio popularis against the violations of jus cogens or obligations erga omnes of general international law.(IV)

외국법이 적용되는 소송에서 가지급물반환의무의 준거법과 관련한 몇 가지 문제점

이헌묵(Lee, Hun Mook) 한국국제사법학회 2016 國際私法硏究 Vol.22 No.1

대법원 2015.2.26. 선고 2012다79866 판결(이하 ‘대상판결’이라고 한다)은 본안청구에 대한 준거법이 영국법인 소송사건에서 가지급물반환의무의 준거법에 관한 판결이다. 대상판결에서는 가지급물반환의무가 부당이득반환청구권으로서의 성격을 갖고 있다고 하면서도 ‘공평의 관념에서 민사소송법이 인정한 법정채무’라는 이유와 가지급이 법원의 명령에 의한 것이라는 이유로 국제사법 제31조 단서에 정한 ‘부당이득이 당사자 간의 법률관계에 기하여 행하여진 이행으로부터 발생한 경우’에 해당한다고 볼 수 없다고 하여, 지연손해금의 이자율에 관하여 본안청구의 준거법인 영국법이 아니라 한국법을 적용하였다. 그러나 이러한 판시내용에는 다음과 같은 네 사지의 오류가 있다. 첫째, 대상판결은 가지급물반환의무가 ‘민사소송법이 인정한 법정채무’, ‘법원의 가집행선고부 판결에 기한 것’이라고 밝히고도 절차법과 실체법의 구분에 관하여 심판을 하지 아니하고 이를 실체법으로 분류한 오류가 있다. 둘째, 대상판결의 사안에 외국적 요소가 있다는 점은 국제사법 제31조 본문이든 단서이든 관계없이 동일한데도, 대상판결은 국제사법 제31조 본문에 대한 검토를 거치지 아니하고 바로 단서를 적용한 오류가 있다. 셋째, 대상판결은 국제사법을 적용한 후에 준거법을 결정해야 한다는 단순한 원칙을 무시한 채 먼저 한국법을 적용한 후 국제사법을 적용한 오류가 있다. 넷째, 법원의 명령에 의하여 가지급이 이루어 졌다고 하더라도 그러한 명령이 원고에게 새로운 권리를 창설하는 것이 아니라 당사자 사이의 법률관계를 근거로 하고 있으므로 그 가지급으로 인한 가지급물반환의 무에 대하여도 당사자 사이의 법률관계의 준거법을 적용하는 것이 타당하다. Supreme Court Decision 2012da79866 is a ruling in relation to the governing law of the restoration obligation of provisional execution in court proceedings that English law shall govern. Though the Supreme Court classified the restoration obligation of provisional execution as unjust enrichment, it refused to apply the second paragraph of Article 31 of the Private International Law and applied Korean law for reasons that it is a statutory obligation recognized by the Civil Procedure Act for justice and the provisional execution was made by the court’s order. However, this ruling has four errors as follows. First, the Supreme Court classified the restoration obligation as ‘a statutory obligation recognized by Civil Procedure Act’ and ‘made by the court’s order’ but it jumped to the conclusion that the obligation had substantive character without considering whether the obligation should be classified as procedural or substantive. Second, the Supreme Court made a mistake of considering application of the second paragraph of Article 31 of the Private International Act without considering application of the first paragraph of the same article despite foreign elements existed in the case regardless of the first paragraph and the second paragraph. Third, the decision made an error to apply Korean law before designating the governing law in accordance with the Private International Act. Fourth, the court’s order of the provisional execution is based on the legal relationship between the parties that exited before the order was given and does not create a new legal right for the sake of the plaintiff, therefore the governing law of the relationship between the parties shall also govern the restoration obligation.

국제거래에 대한 원천징수세제의 개선방안

백제흠(BAIK, Je-Heum) 한국국제조세협회 2018 조세학술논집 Vol.34 No.3

원천징수세제는 지급자가 소득금액을 소득자에게 지급하면서 그 소득금액의 일부를 세금으로 징수하고 그 징수된 세금을 그 소득자를 관할하는 과세관청에 납부하는 제도이다. 과세관청이 업무의 편의를 위하여 소득금액을 지급하는 일반 납세자에게 자신의 징수업무를 위탁하여 이를 집행하도록 한 것이다. 원천징수세제는 행정적 편의성으로 소득과세에서 자주 활용되고 있는데, 국제거래에서 원천징수세제는 원천납세의무자의 소득에 대한 과세권을 조기에 행사할 수 있도록 함은 물론 원천지국의 과세권을 담보하는 역할을 수행한다. 원천징수세제에는 다수의 순기능이 있어 적극적으로 활용되지만 그 운용상의 한계가 존재한다. 먼저, 원천징수세제는 원천징수의무자에게 적절한 원천징수의무이행을 요구하므로 원천징수의무자는 원천납세의무자의 세법상의 지위와 소득의 종류를 파악해서 원천징수를 해야 하는 부담이 주어진다. 그러나 원천징수의무자는 과세관청과 달리 소득의 수취자에 대하여 필요한 정보를 요구할 권한이 없고 이로 인하여 그 의무이행에 어려움을 겪을 수 있다. 특히 국제거래에서는 다층구조로 이루어진 집합투자거래 등 해외투자펀드거래와 과학기술적 요소들이 내재한 디지털거래 등의 혼성거래가 증가함에 따라 원천납세의무자와 소득구분의 판정에 대한 원천징수의무자의 부담은 더욱 가중되었다. 원천징수의무자가 그 업무수행상의 실수로 인하여 큰 금액의 조세를 추징당한다면 형평에 어긋나는 측면이 있고 이를 피하기 위해 보수적으로 최대금액을 원천징수하는 입장을 취한다면 국제거래의 예측가능성과 법적 안정성을 중대하게 침해하고 소득과 자본 이동의 원활을 저해할 수 있다. 차제에 국제거래에 대한 원천징수세제에 내재하는 결함을 포착하여 그 개선방안을 모색할 필요가 있다. 우선, 해외투자펀드거래와 혼성거래의 원천징수의무의 이행과 관련하여 해석상의 다툼이 있는 용어는 명확하게 정의하고, 이를 위한 분명한 가이드라인을 제시하는 것이 바람직하다. 나아가 거래 당사자에 대한 정보요구권의 도입과 수집을 해야 할 정보의 범위를 특정하여 원천징수의무자의 의무이행을 용이하게 해주는 방안도 검토해야 한다. 그리고 신의성실에 따라 원천징수의무를 이행한 원천징수의무자에 대한 책임을 감면해주고 그에 대한 증명책임을 완화해 주는 것도 요청된다. 원천징수의무자의 부담완화는 결국 국제거래의 예측가능성과 법적 안정성을 보장해 주어 우리나라 과세행정의 신뢰성을 제고해 줌으로써 종국적으로 국익에도 도움이 될 것이다. The withholding tax system requires the payor to withhold a certain amount of tax from income payable to the payee, and pay the tax withheld to the tax authority having jurisdiction over the payor. In other words, tax authorities delegate their withholding authority to payors (i.e., ordinary taxpayers) for administrative convenience. In cross-border transactions, this not only enables an early exercise of taxing rights over income recipients and their income, but also secures the taxing rights of the source country. While the withholding tax system is frequently used to assess and collect tax due to its administrative convenience, it has certain operational limits. First of all, the system relies on withholding agents to duly perform their withholding obligations, which imposes a burden on the withholding agents as the agents are required to identify the tax profile of the income recipients and income classification under the tax laws. However, unlike the tax authorities which have authority to request necessary information from income recipients, withholding agents may find it difficult to comply with such obligation. In particular, with the increase in the number of multi-tier offshore fund transactions and hybrid transactions, the burden on withholding agents to identify the income recipients and income classification in these transactions has increased. If a withholding agent fails to withhold the correct amount of tax by mistake or due to an administrative error, it would be unjust to require the agent to pay the shortfall amount of tax which may be significant. On the other hand, if a withholding agent takes a conservative approach and withholds the maximum amount of tax, this would greatly undermine the predictability and legal stability of cross-border transactions and interfere with capital and income flows. It is necessary to take this opportunity to identify the inherent flaws in the withholding tax system and find ways to improve the system. First of all, we need to clearly define terms that have controversial meanings in relation to the withholding obligation in offshore fund transactions and hybrid transactions, to set up a clear guideline. Furthermore, we should consider specifying the scope of information which could be collected by transaction partners, and provide withholding agents a right to request information for the purposes of fulfilling their withholding obligations. Also, it is necessary to lessen the responsibilities and alleviate the burden of proof of withholding agents who perform their withholding obligations in good faith. Alleviating withholding agents’ burden will help secure the predictability and legal stability of cross-border transactions, enhance the reliability of the tax administration of our country, and ultimately further the national interests.

국제하천의 수질오염에 대한 국제법규범 고찰

소병천(SO, Byung Chun) 대한국제법학회 2011 國際法學會論叢 Vol.56 No.3

동 논문은 국제환경법상 국제하천의 수질오염 규제에 대한 국제법규범을 분석하고자 있다. 국제 하천 규범을 통한 당사국들의 주권의 제한을 이익공동체설에 근거하여 설명한다. 기존의 국제하천 관련 통설인 제한적영역주권설의 주권 제한의 근거를 명확히 설명하지 못하는 한계를 이익공동체설로 극복하며, 이익공동체설에 근거하여 공유천연자원의 개념이 협력의 국제법 시대의 이념적으로 부합한다는 전제하에 국제하천 중 국경선에 근접한 부분 등 국제 하천의 일부분을 제한적으로 공유천연자원으로 구성하여 국제공동위원회를 통해 관리하는 것이 바람직함을 제안하고 있다. 국제하천의 수질오염규제의 법 규범을 국제조약과 국제관습법으로 나누어 검토하였다. 현재 전 세계적으로 100여개의 국제하천 관리 협약이 있다. 대부분의 협약이 환경보전의 의무를 두고 있으며 상당수는 구체적으로 협력의 의무로 사전통지 및 협의 제도를 규정하고 있다. 본고에서는 유럽의 다뉴브강 관련 협약 분석을 통해 동 협력의무를 분석하였다. 그리고, 국제관습법에서의 스톡홀름 원칙 21 및 리우 원칙2에서 반복되는 “자국 관할권 내에서의 활동으로 타국에 환경에 피해를 야기하지 아니할 의무”가 사실상 협력의 의무, 구체적으로는 사전 통지 및 협의의무라는 것을 확인한다. 마지막으로 국제사법재판소의 Pulp Mill 판례를 분석을 통해 통지 및 협의 의무의 국제법상 지위에 대해 확인하고 지속가능한 발전을 제도화하는 국제환경영향평가에 대한 제언을 하고 있다. 동 판결은 라누호 사건에서 중재재판이 제시하였던 국제하천의 이용과 관련 당사국들은 자국의 개발행위로 영향을 받는 다른 국가와 협의(consultation), 교섭(negotiation)할 의무가 있으며, 그 협의와 교섭은 순수(genuine)하고 신의 성실(good faith)에 기초하여야 한다는 것을 확인하고, 나아가 “환경영향평가의 관행이 수많은 국가들 사이에서 수용되어왔으며 이는 공유자원과 같이 초국경적 중대한 부정적인 영향을 미칠 수 있는 산업 활동을 준비하는 과정에서는 환경영향평가를 수행하는 것이 일반국제법상 요구된다”고 하여 최초로 초국경환경피해가 예상되는 경우의 환경영향평가의무를 국제법상의 원칙으로 채택하였다는 점에서 큰 의의가 있다. 특히 아르헨티나와 우루과이간의 1975년 규정에는 환경영향평가의무가 규정되지 않았음에도 불구하고, 우루과이는 자국법에 따라 환경영향평가를 시행하였으며 아르헨티나 역시 환경영향평가 수행행위 자체를 당연히 받아드렸다는 점에서 양국이 환경영향평가제도 자체에 법적 확신을 부여한 것으로 간주하여 환경영향평가제도 자체를 국제관습법으로 인정하였다. 나아가 이러한 환경영향평가제도가 기존에 논란이 되었던 스톡홀름선언 원칙 21 및 리우선언 원칙 2의 “모든 국가는 자국의 관할권 또는 통제 내의 활동이 타국의 환경 또는 국가관할권의 범주를 벗어난 지역의 환경에 피해를 주지 않도록 보장 할 책임이 있다”는 국제관습법상의 위무를 보다 구체화하였다는 점 역시 의미가 있다. This article explores international legal principles regarding the water pollution control of the international watercourses or rivers. International rivers, which are located in more than 2 countries, have the important roles not only the navigational uses but also the non-navigational uses such as sources of drinking waters and industrials resources in general. Therefore, the pollution of international rivers by one of the countries would affect the use of the other countries who share the international rivers. International laws which control on water pollution of international rivers rely on international customary laws or general rules of laws. 1997 Convention on the Law of the Non-navigational uses of Watercourses is one of main documents of this issue. It provides no-harms rules and obligation of notification and consultation. However, it is unclear these obligation is customary rules in international laws. This paper reviews these obligation is enforceable legal norms by analysing of Pulp Mills case between Argentina and Uruguay, the ICJ case of 2010. Most of countries has the environmental impact assessment system which provides prior notification and consultation system. Therefore, these obligation could be one of general principle of international laws; moreover, it could be customary international law if it is possible to prove that domestic EIA laws and regulations show opinio juris which is one of key elements of customary rules of laws. In order to argue that the prior notification and consultation system are the international customary rules, this article review international agreement regarding international rivers. The prior notification and consultation system, core of EIA, can play a role in contributing to sustainable development as a procedural legal mechanisms. Obligation to provide information regarding any plans causing adverse effects to international rivers, and to consult with interested states are the main legal responsibilities for the non-navigational uses of international rivers in the international environmental laws.

펄프공장사건(아르헨티나 대 우루과이) 판결의 국제환경법적 함의

정진석(Chin Sok Chung) 서울국제법연구원 2011 서울국제법연구 Vol.18 No.2

이 글은 우루과이강의 우루과이쪽 연안에 건설예정이거나 건설된 펄프공장에 관한 아르헨티나와 우루과이 사이의 분쟁에 관한 ICJ 판결을 검토한다. 문제가 된 펄프공장은 두 개로서 아르헨티나는 우루과이가 이 공장들의 건설프로젝트를 추진함에 있어서 1975년 우루과이강조약상의 절차적 의무와 실체적 의무를 위반하였다고 주장하였다. 그리고 나아가 아르헨티나는 우루과이의 위법행위에 대한 구제를 구하였다. 이 사건은 기본적으로 국제환경법 분쟁으로서, 초국경적 오염 위험이 있는 프로젝트를 수행하는 국가가 국제환경법상 부담하는 실체적 및 절차적 의무의 내용과 상호관계가 주된 이슈이다. 우선 ICJ는 두 종류의 의무의 상호관계에 대해서 양자가 비록 연결되어 있지만 그러나 절차적 의무 위반이 곧 실체적 의무의 위반을 낳지는 않는다고 본다. 협력의무로 크게 총칭할 수 있는 통지 및 협의할 절차적 의무와 관련하여 ICJ는 우루과이의 의무위반을 인정하였다. 하지만 절차적 의무 위반이 공장건설금지를 의미하지는 않는다고 보았다. 실체적 의무에 대해서는 ICJ는 우루과이가 아무런 위법행위를 하지 않았다고 결론내렸다. 결론적으로 우루과이는 절차적 의무만을 위반하였으며, 이에 대한 구제수단으로 ICJ는 위법행위확인이 만족을 구성한다고 보며 다른 형태의 구제수단은 부정하였다. 이 사건은 이전의 중요한 국제환경법 사건인 Gabcikovo-Nagymaros Project 사건에 더하여 이 분야에서의 국제법 발전에 기여하였다. 특히 환경영향평가의무가 국제관습법상 의무라고 선언한 점은 중요하다. This paper is a review of the judgment of the International Court of Justice in the dispute between Argentina and Uruguay concerning two pulp mills authorized to be constructed on the Uruguayan bank of the River Uruguay. Argentina claimed that Uruguay had breached procedural and substantive obligations set out in the 1975 Statute of the River Uruguay in authorizing the construction and operation of the pulp mills. In addition, Argentina sought remedy for the breach of those obligations. The major issue in this case of essentially environmental nature is the nature and relationship of procedural and substantive obligations to be implemented by States, where there is a risk of transboundary pollution. To begin with, the Court states that the procedural and substantive obligations in question are intrinsically linked, but that a breach of the former does not automatically entail a breach of the latter. The Court finds that Uruguay has breached its procedural obligations under the 1975 Statute. However, this does not mean that Uruguay is prevented from proceeding to construct the planned mill even after the expiry of the negotiation period. On the other hand, the Court finds that Uruguay has not breached its substantive obligations under the 1975 Statute. As to the remedy sought by Argentina, the Court says that its finding of wrongful conduct by Uruguay in respect of its procedural obligations constitutes a measure of satisfaction for Argentina. Other forms of reparation are denied. The present judgment builds on the judgment in the Gabcikovo-Nagymaros Project case of 1997 between Hungary and Slovakia and makes a contribution to the development of international environmental law. It is important to note that the Court has explicitly acknowledged the obligation to undertake an environmental impact assessment as customary international law.