헌법재판으로서 국민투표소송

허완중 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.4

국민은 선거와 국민투표를 통해서만 국가권력을 직접 행사한다. 여기서 국민투표는넓은 뜻의 국민투표를 가리키는데, 국가의 의사형성이나 정책결정, 국가적 중요사항에관한 국민의 직접적 참여수단을 모두 아우른다. 국민투표소송은 이러한 국민투표의 효력을 다투는 재판절차를 말한다. 국민투표는 직접민주주의의 일반적 실현형태로서 그헌법적 중요성은 의문의 여지가 없다. 하지만 국민투표소송은 헌법학계는 물론 행정법학계에서도 거의 다루지 않는다. 다만, 행정법학계에서 민중소송의 하나로 언급하는 정도이다. 이것은 국민투표 자체가 아주 드물게 시행되는 데다가 국민투표소송은 그 판례를 찾기도 어렵다는 점에서 비롯된 것으로 보인다. 그러나 국민의 직접적 주권 행사나국가의사 결정에 관한 직접 참여와 관련 있는 국민투표소송이 이렇게 무시되어서는 아니 될 것이다. 국민투표소송은 선거소송과 비슷한 점이 많기는 하지만, 대의제와 관련이 있는 선거소송과는 다른 점도 적지 않다. 국민투표소송은 헌법개정 국민투표소송과중요정책 국민투표소송으로 나뉜다. 법률상 국민투표소송은 행정소송의 하나인 민중소송으로 분류된다. 그러나 국민투표소송은 여러 가지 측면에서 행정소송과 다르다. 국민투표소송은 독립한 기관이 헌법과 실질적 헌법인 법률을 기준으로 사법절차나 그에 버금가는 절차로써 일반사법기관이 판단하기 어렵고 헌법구조상 중요한 헌법분쟁인 국민투표에 관한 분쟁을 종국적으로 결정하는 것이다. 따라서 국민투표소송은 헌법재판의모든 개념요소를 충족한다. 이러한 점에서 국민투표소송은 이론상 헌법재판에 해당한다. 이러한 관점에서 헌법재판을 전문적으로 담당하는 헌법재판소가 설립된 이상 국민투표소송도 헌법재판소가 담당하는 것이 바람직하다. 헌법 제101조 제1항이 사법권을법관으로 구성된 법원에 속한다고 한다. 하지만 여기서 사법권은 전통적인 사법권으로헌법재판권을 아우르지 않는다. 그리고 헌법 제111조 제1항은 헌법재판소의 권한을 한정하는 것도 아니다. 이러한 점에서 법률을 통해서 헌법재판소에 국민투표재판권을 부여하는 것은 헌법적으로 문제가 없다. The People directly exercises their power only through vote and referendum. Referendum here means, in a broad sense, direct participation tools to engage in establishing the nation's will, policy decisions and important national matters. Post-referendum litigation is a judicial proceeding where the effects of the referendum are disputed. There is no question about the constitutional importance of referendum as a general form of direct democracy. Nonetheless, post-referendum litigation is rarely discussed among administrative law scholars as well as constitutional law scholars. It is merely mentioned as one type of public litigation in administrative law. This attributes to the fact that referendum is very rarely conducted and there is little case regarding postreferendum litigation. However, post-referendum litigation, which relates to direct exercise of popular sovereignty and direct engagement in national decision-making procedure, should not be ignored this way. Post-referendum litigation and electoral litigation share many things in common, but differences still remain as electoral litigation relates to representative system. Post-referendum litigation falls into two categories-referendum for constitutional amendment and referendum for important national policies. Post-referendum litigation is legally considered as public litigation which is one type of administrative litigation. However, post-referendum litigation is different from administrative litigation in many respects. Post-referendum litigation leads to a final and ultimate determination by an independent institution in the judicial proceeding or similar proceeding based on the constitution or statutes that function as the constitution in substance on the disputes over referendum, which are difficult for general courts to decide and also are important constitutional disputes in the constitutional system. Accordingly, post-referendum litigation meets all required elements of constitutional adjudication. In this regard, post-referendum litigation is constitutional adjudication in theory. In light of the above and to the extent that the court specializing in constitutional adjudication has been established, the constitutional court should take charge of post-referendum litigation. Article 101 section 1 stipulates that judicial power belongs to the judiciary consisting of judges. However, the judicial power here means the power of the judiciary in traditional sense that does not include the power of constitutional adjudication. And Article 111 section 1 does not limit the power of the constitutional court. In this sense, it is not constitutionally problematic to vest the adjudication power over post-referendum litigation in the constitutional court.

헌법소원의 청구요건으로서 국민투표권

조재현 대한변호사협회 2005 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.346

국민투표권은 특정 정책이나 제안된 사항에 대하여 국민적 의사를 표명하는 권리로서 참정권적 기본권으로 이해된다. 기본권으로서 국민투표권은 기본권의 개념이 성립하고 발전된 독일에서의 기본권의 개념과는 상당한 차이가 있다. 국민투표권은 슈미트식의 기본권 개념과 독일 기본법상의 기본권의 개념은 아니다. 그렇지만 국민투표권이 국민투표제도에 의하여 구체화되는 권리로서 기본권성을 가진다는 점에는 국내의 학설이나 판례가 일치한다. 이 점은 독일과는 달리 우리 헌법체계(헌법 제37조 제1항)가 기본권의 인정 여부에 개방적인 태도를 취하고 있는 결과이기도 하다. 국민투표권이 기본권이라는 점에 대하여 회의적으로 볼 수도 있지만, 그것을 기본권으로 본다면 당연히 헌법소원의 청구적격으로 인정된다. 최근 헌법재판소는 신행정수도특별법 위헌확인사건에서 기본권으로서 국민투표권의 침해 여부를 적극적으로 판단하였다. 이 사건에서 헌법재판소는 국민투표권의 침해구조의 특수성을 고려하지 않았다는 점에서 비판의 소지가 있다. ⅰ) 관습헌법은 성문헌법과 동일한 효력을 가지기 때문에 그 개정은 성문헌법의 개정절차를 거쳐야 함에도 불구하고 이를 거치지 않은 것은 헌법 제130조의 국민투표권을 배제하는 것이라고 판시하지만, 이 경우 성문헌법의 개정절차 중에서 국회의결과 국민투표만 거치면 된다고 할 뿐 발의와 공고절차에 대해서는 언급이 없다. ⅱ) 대통령 탄핵심판사건에서 헌법재판소는 헌법 제72조의 국민투표제도와 관련하여 국민투표는 헌법에 명문의 규정이 없는 한 인정될 수 없는 것이라고 판시하였는데, 관습헌법의 개정에 관한 사항은 성문헌법 어디에도 찾아볼 수 없어 명문의 규정이 없음에도 불구하고 헌법 제130조의 국민투표를 거쳐야 한다는 모순되는 판시를 하였다. ⅲ) 국민투표권이 헌법소원의 청구적격이 인정되기 위해서는 개인적 권리성·주관적 공권성 내지는 사익을 보호한다는 점이 그 우선적인 판단의 근거가 되어야 하는데, 개인적 권리로서 국민투표권의 침해를 인정하기가 쉽지 않다. ⅳ) 국민투표의 대상이 되는 사항이 없으면 국민투표권이 발생하지 않는다. ‘서울이 수도이다’라는 관습헌법도, 수도의 이전을 목적으로 하는 법률의 제정행위나 신행정수도특별법도 헌법개정국민투표의 대상이 되는 사항이 아니므로 아직 국민투표권은 발생하지 않았다. 관습헌법사항을 법률의 형식으로관철하려는 것은 그러한 법률의 위헌성에 관한 문제는 별론으로 하더라도 그것이 국민투표권을 침해한다는 것은 논리의 비약이다. ⅴ) 별개의견에서 헌법 제72조의 국민투표권은 국민투표를 요구할 수 있는 실체적인 요구권을 포함한다고 하는데, 어느 범위의 국민이 요구할 경우에 대통령은 국민투표에 붙여야 하는 것인지, 국민투표부의행위를 재량행위로 파악하는 것과 모순은 아닌지 의문이다. 국민투표권은 독일과는 달리 기본권성의 인정에 대하여 개방적인 태도를 취하고 있는 우리 헌법체계하에서 기본권성을 구태여 부정할 필요는 없지만, 결국 국민투표권의 법적 성격을 기본권으로 파악한다고 하더라도 그것의 침해 여부를 인정하기 위해서는 보다 신중한 접근이 필요하다.

헌법 제72조 정책국민투표의 바람직한 운용

박병섭(Park, Byeong-Seob) 한국헌법학회 2011 憲法學硏究 Vol.17 No.1

근대대의민주제의 대안 내지 보완방안으로 직접민주제가 제시되는 것은 근대대의민주제가 국가의사결정을 대표자에게 양도하고, 이에 대한 국민의 통제도 간접적으로 행사할 수밖에 없어 국민주권원리가 형해화될 가능성이 높기 때문이다. 우리헌법도 이러한 배경에서 직접민주제에 해당하는 국민투표제를 채택하고 있다. 헌법 제72조의 정책국민투표와 헌법 제130조 제2항의 헌법개정투표가 그것이다. 헌법 제130조 제2항이 규정하는 국민투표는 헌법개정절차에서 주권자인 국민이 그 개정여부를 최종적으로 확정하는 절차로서 그 해석에 관하여 커다란 다툼이 없지만, 정책국민투표에 대해서는 헌법 제72조가 “대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교ㆍ국방ㆍ통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다.”라고만 규정하고 있을 뿐이어서 다양한 해석의 가능성을 열어두고 있다. 즉 국민투표의 발의권한이 대통령에 있음만을 분명히 하고 있지, 국민투표의 대상, 요건 내지 효력에 대해서는 명확한 규정이 없어 해석에 있어 다툼의 여지를 두고 있다. 실제로도 지난 수년 동안 이를 둘러싸고 정치적인 공방이 벌어지기도 했다. 결국 헌법 제72조의 정책 국민투표의 성격과 대상, 요건 내지 효력 등은 헌법의 전체체계와의 유기적 관련, 국민투표제도의 역사적 경험과 기능, 정치문화적 환경을 고려하는 해석론을 통하여 규명되어야 하는 과제라고 하겠다. 이 과제와 관련하여 이 글은 먼저 헌법 제72조 정책국민투표와 관련된 종전의 논의를 자세히 검토하고, 정책국민투표의 기능을 바탕으로 정책국민투표에 대한 새로운 접근을 모색하고자 한다. 우리나라 현실에서 현행헌법이 규정하고 있는 직접민주주의의 대표적인 제도인 정책국민투표가 어느 정도 기능을 할 수 있는가는 회의적이다. 이중 가장 큰 문제는 정책국민투표의 부의권자가 대통령에 국한되어 있다는 것이다. 일반적으로 집권자에 의하여 제안되는 국민투표에서 국민이 정치적 영향력을 실제로 행사할 수 경우는 드물고, 국민투표의 결과는 집권자의 의도대로 나타나는 것이 대부분이다. 이러한 역기능을 방지하기 위해서는 무엇보다도 언론의 자유와 공정한 투표가 전제조건이 되며, 국민이 실제로 영향력을 행사할 수 있는 국민발의나 국민거부와 같은 제도의 보완이 바람직 할 것이다. 이로써 정책국민투표는 대통령의 위기관리수단으로만 행사되는 것이 아니라, 국민에게 정치적 참여의 기회를 제도적으로 보장하는 국민의 정치적 기본권으로서의 본래적 기능을 수행할 수 있게 된다. Article 72 of the Korean Constitution clearly states that the president can hold a referendum on “important policies” relating to the national interest such as diplomacy, national defence, or unification, only if he feels it necessary to do so. It also defines the president's referendum on “important policies”. A referendum can show the justification of a democratic government as well as a dictatorial government. It can also supplement or exacerbate both the functions of the representative democracy and the party system. Thus, preconditions like freedom of speech and a fair vote are needed for the proper function of the referendum on “important policies”. In addition, the most important problem is how to reconcile the democratic aspects for maximizing participation with the needs of the political system for rational and effective decision-making. In reality, it is doubtful that the referendum has played a certain role as the representative system for the direct democracy that the Constitution of Korea defines. Related to the referendum, it is necessary to recognize the limitation of Article 72 of the Constitution that defines the referendum on “important policies”. The biggest problem is that the person who has the right for referring to the referendum on important policies is confined to the president. In general, it is rare for the people to exercise their political influence under the referendum offered by the leader, and the result is that the referendum would appear as the leader intended. In order to prevent these adverse effects of the referendum, more than all, some political processes like the initiative or the abrogative referendum are needed for the people to exercise their political influence. Therefore, the referendum on “important policies” could perform the basic function that ensures the opportunities of political participation for the people in an institutional setting.

대통령 재신임 국민투표 위헌 여부

한수웅 대한변호사협회 2004 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.333

헌법 제72조의 국민투표조항은 우리의 헌법현실에서 큰 의미를 차지하지 못하는 규정이었으나, 2003. 10. 13. 대통령의 재신임 국민투표 실시에 관한 발언으로 말미암아 그 의미와 해석의 문제, 나아가 우리 헌법상 어느 정도로 국민투표의 가능성이 인정될 수 있는지에 관한 문제가 새롭게 제기되었다. 헌법 제72조의 국민투표조항은 ‘대의제의 정치형태에서 어느 정도로 국민투표적 요소를 수용할 수 있으며 대의제적 요소와 직접민주제적 요소가 어느 정도로 양립할 수 있는가’에 관한 의문을 비롯하여, 다음과 같은 일련의 헌법적 의문을 제기한다. 헌법 제72조의 국민투표는 단지 諮問的 국민투표인가 아니면 拘束力을 가지는 국민투표인가?(아래 II. 2.) 헌법 제72조의 국민투표가 대의제에서 가지는 意味와 機能은 무엇인가?(II. 3.) 헌법 제72조의 국민투표의 대상이 되는 ‘國家安危에 관한 중요정책’은 무엇을 의미하는가?(II. 4.) ‘重要政策’에는 立法事項이 포함되는가?(II. 4. 다.) 아니면 法律案도 포함되는가?(II. 5.) 또는 국민의 信任與否도 포함되는가?(II. 6.) 헌법에 명시적으로 규정된 국민투표 외에도 다른 형태의 국민투표가 헌법적으로 허용되는가, 즉 헌법개정 없이도 단지 입법을 통해서 대통령의 재신임 국민투표를 실시할 수 있는가?(III. 1.) 재신임 국민투표가 헌법적으로 허용되지 않는다면, 자문적 國民質疑의 형태로서 재신임을 물을 수 있는가?(III. 2.) 대통령이 위헌적으로 국민투표 부의권을 행사하는 경우, 어떠한 형태의 憲法訴訟이 가능한가?(IV.) 이 글에서는 헌법 제72조의 해석을 통하여 발생할 수 있는 다양한 헌법적 문제를 하나씩 규명해 보기로 한다.

프랑스의 국민투표 절차에 대한 헌법재판소의 통제

전학선(JEON Hakseon) 유럽헌법학회 2021 유럽헌법연구 Vol.- No.36

프랑스는 일찍이 국민투표제도를 헌법에 규정하였고, 국민투표를 통하여 주권자인 국민의 의사를 국가정책에 반영하는 제도를 채택하여 왔다. 프랑스 제5공화국은 지금까지 9번의 국민투표를 실시하였는데, 가결된 경우도 있지만 1969년 국민투표와 가장 퇴근의 국민투표인 2005년 국민투표가 부결되었었다. 프랑스에서 국민투표는 헌법 제11조 국민투표와 헌법 제89조 헌법개정 절차에서의 국민투표 그리고 제XV장에서 유럽연합과 관련하여 규정을 두고 있다. 국민투표의 시행 자체가 의무적으로 행하여지는 경우가 있고, 임의적으로 대통령이 국민투표를 시행하는 경우가 있는데, 국회의원이 헌법개정안을 발의하는 경우 이외에는 모두 국민투표가 임의적으로 시행되는 것이라 할 수 있다. 헌법 제60조는 국민투표 시행에 있어서 적법성감독을 헌법재판소의 권한으로 하고 있다. 즉 국민투표가 실시되는 경우 헌법재판소가 국민투표 시작부터 끝까지 적법성을 감독하게 되는 것이다. 프랑스 헌법재판소는 1958년 설립된 이후 2020년 12월 31일까지 국민투표와 관련하여 38건의 결정(투표결과 공포 포함)를 하였고, 공동제안국민투표제도(Référendum d’lnitiative partagée)와 관련해서는 10건의 결정을 하였다. 그러나 헌법재판소가 아직까지 국민투표에 관하여 적법성을 심사하면서 국민투표 자체를 무효로 하였거나 국민투표를 취소한 경우는 없다. 국민투표와 관련하여 모든 투표권자는 헌법재판소에 이의신청을 할 수 있는데, 지금까지 많은 이의신청이 있었다고 볼 수는 없다. 헌법재판소가 국민투표 절차와 관련하여 통제권을 행사하는 것은 주권자인 국민의 의사를 확인하는 절차인 국민투표에 있어서 중요한 기능 가운데 하나라고 할 수 있다. 정치적으로 민감한 사안이라 할 수 있는 국민투표와 관련하여 헌법재판소에게 적법성감독 권한을 부여하고 있는 것은 헌법제정권력자가 헌법재판소에게 중요한 권한을 부여한 것이라 할 수 있는 것이다. L article 60 de la Constitution prévoit que le Conseil constitutionnel veille à la régularité des opérations référendaires. En matière de référendum, la Constitution confère au Conseil un rôle très proche de celui qu il exerce pour l élection présidentielle. Il est à la fois juge, conseil et administrateur. Le Conseil est consulté sur l organisation des opérations. Il se prononce sur la liste des organisations participant à la campagne, il dépêche des délégués sur place, il assure la surveillance du recensement des votes, il examine et tranche les réclamations, il proclame les résultats. Le Conseil examine et tranche définitivement toutes les réclamations. Dans le cas où le Conseil constitutionnel constate l existence d irrégularités dans le déroulement des opérations, il lui appartient d apprécier si, eu égard à la nature et à la gravité de ces irrégularités, il y a lieu soit de maintenir lesdites opérations, soit de prononcer leur annulation totale ou partielle. Le Conseil constitutionnel proclame les résultats du référendum. Le Conseil constitutionnel limitait avant 2000 son contrôle aux seules réclamations formulées à l issue du vote et relative au seul déroulement du scrutin. En l espèce, ni l exposé des motifs du projet de loi adressé aux électeurs, ni les documents électoraux joints ne peuvent faire l objet du contrôle qu ils mériteraient, compte tenu de leur caractère généralement parcellaire et orienté. Le Conseil constitutionnel refusant jusque-là de connaître des actes préparatoires ils étaient contrôlés, à défaut, et de manière limitée, par le Conseil d État. Toutefois en 2005 le Conseil constitutionnel a admis le contrôle formel de ces opérations.

국민주권 실질화를 위한 국민투표 제도 활성화 방안

李公珠(Lee, Kong-Joo) 한국법학회 2013 법학연구 Vol.49 No.-

제18대 대선을 통하여 ‘헌법개정’은 국민들에게 새롭게 인식되었고, 앞으로 제18대 정부의 국정 최대의 화두가 될 것이다. 우리나라에서 ‘헌법개정’을 하려면 헌법 제130조 제2항에 의하여 국민투표를 반드시 거쳐야만 한다. 국민투표는 국가정책의 최종결정을 국민에게 확인하는 절차로서 대의민주주의 하에서 예외적으로 국민이 직접적으로 주권을 행사할 수 있는 제도이다. 그러나 지금까지 우리나라의 국민투표는 헌법개정에 관하여 여섯번의 국민투표가 있었지만, 통치자 주도의 국민투표였기에 진정한 국민투표로 평가받지 못하고 있으며, 헌법 제72조에 의한 국가안위에 관한 중요정책에 관한 국민투표는한 번도 시행된 적이 없다. 즉, ‘국민투표’는 헌법상의 권리이면서도 주권자인 국민이 지금껏 제대로 활용하지 못하고 있었고, 그 권리는 헌법상에서 잠자는 권리로 방치되고 있었던 것이다. 대의민주주의의 위기라고 할 만큼 지금은 국민이 주권자가 아니라, 의회가 주권자이고, 정당이 마치 주권의 주인인 듯 그 본질이 훼손되고 있는 현실에서, 이제는 국민투표 제도를 활성화하여 헌법상의 잠자는 권리가 아닌, 살아있는, 현존하는 권리로서 국민이 진정한 주권자로서의 지위를 확고히 회복시켜야 할 때이다. 이에 국민투표 제도의 활성화 방안을 제시한다. 첫째, 현행 헌법 제130조에서 뜻하는 ‘헌법개정’은 헌법의 법조항을 문자만 수정 삭제하여 수정하는 것만이 아니라, 대표자들이 정책 결정을 함에 있어 그 내용이 우리 헌법이 추구하는 본질에 어긋난다면 그것도 헌법개정으로 넓게 해석하여 국민투표로 결정하여야 한다. 둘째, 현행 헌법 제72조의 정책국민투표는 대통령에게만 독점적인 국민투표 부의권을 규정하고 있는데 대통령뿐만 아니라 국민에게도 확대하여 그 권리를 보장하여야 한다. 셋째, 정책국민투표의 대상범위를 ‘국가안위에 관한 중요정책’으로 한정하지 말고 ‘국가중요정책’으로 개정하여 국민이 언제든 국가정책결정에 참여할 수 있도록 하여야 한다. 현대사회에서의 국가안위는 단지 외적의 침입이나 내부 쿠테타에 의해서만 위협받는 것은 아니다. 더 위험한 것은 국민의 뜻을 무시하는 대표자의 잘못된 결정일 수 있기 때문이다. 그러므로 이제는 진정한 국민주권을 실현하는 방법으로서 국민투표 제도를 활성화하여야 한다. Through the 18th Presidential Election, a “Constitutional Amendment” was newly recognized by the people. In the Republic of Korea, all changes to the constitution must be done by referendum according to Article 130 Section 2 of the Constitution of the Republic of Korea. A referendum is a procedure that is held to verify the final decision of the national policy by the public and to ratify a proposed constitution or constitutional amendment - which is an exceptional system that enables the public to directly exert sovereign authority under representative democracy. Until now, six referendums have been held about the constitutional amendment in Korean history but it was exerted by the rulers, not by the people. Moreover, there was no referendum regarding national security, pursuant to Article 72 of the Constitution, ever performed before. In other words, although a “referendum” is one of the constitutional rights the public have and should therefore be exercised, it was never properly utilized. Instead of sovereign power residing with the people, the Congress now exerts sovereign power, as well as the political parties acting on their own for their own good, it is safe to say that the true essence of representative democracy has been deteriorated and the situation is bad enough to be called the crisis of representative democracy. It is absolutely necessary to revitalize the referendum system to restore the power of the public and to help them to properly perform their constitutional rights. thus, the revitalization plan of referendum are presented here. First, a word “Constitutional Amendment”, pursuant to Article 130 of the Constitution, should not be interpreted and understood only as legal provisions that are to be revised by just editing and deleting the words but should also include representatives to see whether the context of the provision is in accordance with the true purpose of the Constitution or not first and then decide if that provision is subjected to a constitutional amendment or not - and if so, the final decision must be made by referendum. Secondly, Article 72 of the Constitution states that the president has the exclusive right to submit to a national referendum only when and if he deems it necessary. However, this exclusive right should be expanded to the people as well to ensure and exercise the rights they have. Lastly, the public should be able to submit proposed amendments to the Constitution to a national referendum when the revision is deemed necessary and important for the national policy, not just for the purpose of national security. Therefore, the national referendum system should be revitalized as a way to enable the public to fully exercise their rights, fulfilling the true sovereignty.

헌법 제72조 국민투표의 법적 성격

황도수(Hwang Do Soo) 세계헌법학회 한국학회 2010 세계헌법연구(世界憲法硏究) Vol.16 No.2

헌법 72조가 규정하는 국민투표에 관하여는 법문의 불명확성으로 인하여 그 법적성격에 대하여 많은 이론이 제기되고 있다. 헌법 제72조는 국민투표가 행해질 수 있다는 것에 대하여만 명확하게 밝히고 있을 뿐, 그 국민투표의 대상, 요건 내지 효력 등에 관하여는 다양한 해석의 가능성을 열어 놓고 있기 때문이다. 이 글은 헌법 제72조 국민투표의 법적 성격을 논구함으로써 헌법 제72조 국민투표의 대상, 요건 내지 효력에 대한 올바른 해석을 행할 수 있는 기초를 마련하는 이론을 수립하고자 시도하였다. 그 법적 성격을 이해하기 위하여 먼저 레퍼렌덤과 플레비시트를 구분하는 기준이 무엇인지에 관하여 검토하였는데, ‘법적 효과’를 기준으로 양자를 구분하는 것이 바람직하다는 결론에 이르렀다. 직접민주제도로서의 원래의 취지에 따라 국민투표의 결과에 대하여 ‘국가의사결정’이라는 ‘공권력 행사로서의 법적 효과’ 가 부여된 국민투표를 레퍼렌덤이라고 하고, 그러한 법적 효과가 부여되지 아니하는 국민투표를 플레비시트로 이해하자는 것이다. 그리고 이처럼 레퍼렌덤과 플레비시트를 개념적으로 구분하는 논증 과정을 통하여 플레비시트가 갖는 법적, 현실적 위험성에 대하여 인식할 수 있었다. 이를 통하여 우리 헌법 제72조 국민투표를 해석함에 있어서 가능하면 플레비시트로 운용될 가능성을 배제하는 방향으로 해석하어야 한다는 결론에도 이르렀다. 이러한 결론에 바탕하여 우리 헌법 제72조 국민투표가 레퍼렌덤으로 해석되어야 한다는 점을 강조하였다. Constitution Article 72 says, "The President may submit important policies relating to diplomacy, national defense, unification and other matters relating to the national destiny to a national referendum if he deems it necessary". It is based on that decisions by referendums are the most legitimate of all. Moreover, decisions in which popular participation is direct, as in referendums, produce more accurate expressions of their will than do decisions in which they participate only by electing others who make the decisions for therm, as in acts of parliaments and president. But Artilcle 72 does not provide the objects, conditions and legal effects of referendum clearly. It causes many interpretation problems. There are many arguments about the criteria which make a distinction between referendum and plebiscite. And many criteria are presented : institutionalized or not, compulsory or not, a vote of confidence or not, objects of referendums. There does not seem to be any clear or generally acknowledged line that can be drawn to distinguish the subject matter, theintent, or the conduct of a referendum from that of a plebiscite. This article tries to make distinction between referendum and plebiscite with the legal effects. Referendums have legally binding effects that the President observe rules made by referendums. But plebiscites have only factual effects of consultation as a matter of fact. So the word 'plebiscite' has tended to be applied to an ad hoc reference involving approval for a man or a regime. This article comes to a conclusion that Constitution Article 72 is related to referendum, not plebiscite.

레퍼렌덤으로서의 헌법 제72조 국민투표

황도수(Hwang Do Soo) 세계헌법학회 한국학회 2010 세계헌법연구(世界憲法硏究) Vol.16 No.3

우리 헌법은 제72조에서 ‘대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교.국방.통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다’라고 규정하여 직접 민주주의를 구현하고 있다. 그러나 헌법 제72조는 국민투표가 행해질 수 있다는 것에 대하여만 명확하게 밝히고 있을 뿐, 법문의 불명확성으로 인하여 그 국민투표의 대상, 요건 내지 효력 등에 관하여는 다양한 이론이 제기되고 있다. 이 글은 헌법 제72조 국민투표의 법적 성격이 레퍼렌덤이라는 것을 전제로 헌법 제72조 국민투표의 대상, 요건 내지 효력에 대한 해석방법을 시도하였는데, 논의의 쟁점은 ‘국민투표의 효력’에 한정하였다. 레퍼렌덤으로서의 국민투표가 가지는 법적 효력은 다음과 같다는 이론을 전개하였다. 첫째, 헌법 제72조 국민투표의 법적 효력은 ‘자문적 효력’에 그치는 것이 아니라 ‘법적 구속력’을 가진다는 것이다. 국민투표에 의한 결정은 국회와 정부, 법원과 같은 대의기관을 구속할 뿐만 아니라, 국민들도 법적으로 구속한다. 둘째, 헌법 제72조 국민투표의 효력은 대통령, 국회 등 국가기관(대의기관)이 국민투표에 의하여 결정된 ‘정책’에 대하여 이를 공권력 행사를 통하여 실현하여야 할 법적 의무가 발생하는 것이 아니라, 헌법 제72조 국민투표에 의하여 결정된 ‘정책’ 자체가 일정한 공권력 행사로서의 법적 효과를 직접 발생시킨다는 것이다. 즉, 국민투표에 의한 결정 자체가 공권력 행사이고, 국가의사의 결정이므로, 그 공권력 행사에 해당하는 법률효과가 직접 발생한다는 것이다. 셋째, 헌법 제72조 국민투표는 법률, 명령.규칙, 처분 등과는 구분되는 특별한 국가의사 형식으로서 헌법개정 내지 헌법유사의 법적 효과를 발생시키는 것이 아니라, 그 국민투표 대상이 된 정책이 가지는 공권력적 효력이 법적 효력으로 발생한다는 것이다. 즉 국민투표 대상이 된 정책이 법률안인 경우에는 법률로서의 효력이, 국민투표 대상이 된 정책이 명령인 경우에는 명령으로서의 효력이 발생한다는 것이다. 우리 헌법 제72조의 법문을 고려하면, 위와 같은 해석론이 우리 헌법 제72조의 법문에 부합할 것인지에 관하여 논의가 있을 수 있다. 그러나 위와 같은 해석이 헌법 제72조의 입법취지에 기여할 수 있을 것으로 기대되고 있다. 헌법개정을 통하여 합리적인 국민투표제도가 마련되기를 기대한다. Korean Constitution Article 72 says, "The President may submit important policies relating to diplomacy, national defense, unification and other matters relating to the national destiny to a national referendum if he deems it necessary". It is based on that decisions by referendums are the most legitimate of all. Moreover, decisions in which popular participation is direct, as in referendums, produce more accurate expressions of their will than do decisions in which they participate only by electing others who make the decisions for them, as in acts of parliaments and president. But Article 72 does not clearly provide the objects, conditions and legal effects of referendum. It causes many interpretation problems. Many theories in Korea say the national referendum according to Constitution Article 72 has only factual effects of consultation as a matter of fact. But this article claims that it has legally binding effects. This article pursues what characteristics and contents the legal effects have. The referendum does not impose on the national organs the obligation to enforce the policy voted for, but directly take legal effects taken by exercising the governmental power which has been the object of the referendum. For example, the referendum for a law directly has the same legal effect as the Parliament vote for the law, not only imposing on the Parliament the obligation to enact the law through legislation procedure.

중요정책에 대한 국민투표

박찬주 아주대학교 법학연구소 2010 아주법학 Vol.4 No.1

국민투표 시행을 위한 국민투표제도 개정방안

전학선 ( Jeon Hakseon ) 한국외국어대학교 법학연구소 2024 외법논집 Vol.48 No.2

1987년 헌법개정을 위한 국민투표를 마지막으로 하여 2024년인 지금까지 국민투표가 실시되지 않았다. 1948년 이후 지금까지 6번의 국민투표가 실시되었는데, 5번이 헌법개정을 위한 국민투표였고 한번은 유신체제와 박정희 대통령 신임을 위한 국민투표였다. 지난 2018년 3월 26일 문재인 대통령이 헌법개정안을 발의하였으나 헌법개정에는 이르지 못하였다. 이때 헌법개정안이 국회에서 재적의원 3분의 2 이상의 찬성으로 가결되었더라도 국민투표법이 개정되지 않으면 국민투표를 실시할 수 없는 상황이었다고 할 수 있다. 국민투표법 자체가 위헌적인 조문과 미비한 규정이 너무 많아 국민투표를 실시할 수 없었기 때문이었다. 헌법개정을 위해서도 혹은 헌법 제72조에 의한 국민투표를 위해서도 국민투표법은 개정되어야 한다. 국민투표권 연령제한과 제외국민의 국민투표권, 국민투표운동 등에 있어서 개정과 보완을 하여야 한다. 특히 헌법 제72조에 따른 국민투표의 경우 의결정족수에 대한 규정이 없어 중대한 흠결이라 할 수 있다. 국민투표 의결정족수는 중요한 사항이므로 헌법에 명시하여야 할 것이나, 이를 위해서는 헌법을 개정하여야 한다. 헌법개정이 어려우면 국민투표법에도 규정을 두어 헌법 제72조에 의한 국민투표 의결정족수를 명확히 하여야 할 것이다. 또한 헌법 제130조 제2항에서 규정하고 있는 국민투표권자도 ‘국회의원 선거권자’에서 ‘대통령선거권자’로 개정을 하여야 할 것이다. 재외국민의 국민투표율을 높이기 위하여 우편투표제를 도입하는 것도 고려해 볼 필요가 있다. 재외국민에 한하여 우편투표제를 병행하면 국민투표 참여율이 더 높아질 것은 명확하기 때문이다. 이와 더불어 사전투표제 도입 문제와 국민투표운동의 확대와 허용, 국민투표운동 시기 제한의 문제, 국민투표 절차사무의 개선과 보완 등 많은 문제들에 관하여 논의를 거쳐 합리적인 국민투표제도를 위한 법제를 마련하여야 할 것이다. L’article 72 de la Constitution dispose que ‘le Président de la République peut soumettre des questions politiques importantes relatives à la diplomatie, à la défense nationale, à l’unification et aux autres matières relatives à la sécurité nationale au référendum national s’il l’estime nécessaire’. L’article 130 de la Constitution dispose que ‘① L’Assemblée nationale se prononce sur les amendements proposés dans les soixante jours de l’annonce publique, et leur adoption par l’Assemblée nationale exige la majorité des deux tiers au moins de tous les membres de l’Assemblée nationale. ② Les amendements proposés sont soumis à un référendum national au plus tard trente jours après leur adoption par l’Assemblée nationale, et ils sont acceptés à la majorité des suffrages exprimés, si plus de la moitié des électeurs inscrits aux élections législatives ont participé au scrutin. ③ Lorsque les amendements proposés sont acceptés conformément à l’alinéa 2, le Président les promulgue sans délai.’ La Loi référendaire nécessite de nombreuses modifications pour mettre en oeuvre le référendum. Dans le cas du référendum prévu à l’article 72 de la Constitution, aucune disposition relative au quorum n’est prévue, ce qui peut être considéré comme un défaut majeur. Le quorum pour le référendum est une question importante. Il devrait être précisé dans la constitution.