기본권보호의무에서 과소보호금지원칙과 과잉금지원칙의 관계

허완중 한국공법학회 2008 공법연구 Vol.37 No.1

기본권보호의무의 목적은 기본권적 법익의 효과적인 보호이다. 그러나 기본권보호의무는 목적만을 정할 뿐, 방법을 정하지 않는다. 과소보호금지원칙은 유일한 방법은 아닐지라도 가능한 방법들을 결정할 수 있는 기준을 제공한다. 과잉금지원칙은 기본권보호의무의 이행을 위한 국가의 적극적 행위에 대한 어떠한 정보도 주지 못한다. 그렇기 때문에 과잉금지원칙은 국가의 소극적 부작위를 할 때 심사기준으로서 기능할 수 없다. 그리고 과잉금지원칙에서 적합성 증명에 대한 요구는 높지 않다. 따라서 국가처분 그 자체로 보았을 때 확실히 충분한 보호를 보장하지 못할지라도 그것의 적합성은 부정되지 않을 수 있다. 이러한 점에서 단지 과잉금지원칙을 통해서는 기본권보호필요자의 기본권은 효과적으로 보호될 수 없다. 그렇기 때문에 과소보호금지원칙이 기본권보호의무의 이행과 관련한 심사기준으로서 필요하고, 그에게 당연히 독자적 의미가 부여되어야 한다. 과잉금지원칙뿐 아니라 과소보호금지원칙도 국가행위의 법적으로 중요한 효과와 그것의 목적설정 사이의 관계(목적과 수단의 관계)와 관련되어 있다. 과잉금지원칙은 국가의 적극적 행위를 규율하는 반면에, 과소보호금지원칙에서는 국가의 소극적 부작위가 문제된다. 따라서 과소보호금지원칙은 기능적으로 과잉금지원칙과 구별된다. 기본권보호의무를 근거로 기본권적 법익에 대한 국가의 개입은 확대될 수 있다. 그러나 과소보호금지원칙은 이러한 기본권제약의 가능성을 완전히 제거할 수 없다. 보호를 위한 기본권제약은 다른 기본권제약들과 구별되지 않기 때문에, 이러한 경우에 과소보호금지원칙은 과잉금지원칙에 의해서 보완되어야 한다. 그리고 과소보호금지원칙의 원용이 다양하게 근거지워진 헌법적 한계에 구속되는 국가권력을 자유롭게 하지 못한다. 기본권보호의무의 출발점과 기준점은 3면의 관계영역(기본권적 3각관계)이다. 기본권보호필요자와 기본권침해자 사이의 관계는 기본권보호의무의 전제이고 근거이며 발생요건이다. 과소보호금지원칙에서는 기본권보호필요자의 기본권을 효과적으로 보호하는 것만 문제되기 때문에, 기본권침해자의 기본권보호는 과소보호금지원칙에서 문제되지 않는다. 특히 과소보호금지원칙은 기본권제약을 전제하지도 않는다. 따라서 과소보호금지원칙은 단지 국가와 기본권보호필요자 사이의 관계를 규율할 뿐이고, 국가와 기본권침해자 사이의 관계를 규율하지 않는다. 그에 반해서 과잉금지원칙은 기본권보호필요자의 기본권보호와 기본권침해자의 기본권보호 사이의 형량을 위한 기준을 제공한다. 결론적으로 기본권보호의무의 이행에서 제약없는 보호의 헌법적 정당성은 단지 과소보호금지원칙에 의해서 심사된다. 그러나 제약을 통한 보호의 헌법적 정당성은 과소보호금지원칙과 더불어 과잉금지원칙에 의해서 심사되어야 한다. 그에 따라서 우선 과소보호금지원칙이 국가에게 국가행위의 기준을 제공하고, 과잉금지원칙은 이러한 기준에 따라서 선택된 국가행위가 다른 기본권주체의 기본권을 제약할 때 비로소 한계로서 기능한다. 이때 이러한 국가처분의 목적은 다른 국가처분과 달리 헌법에 의해서 이미 확정되고, 따라서 당연히 헌법적으로 정당성이 부여된다. 그리고 적극적인 적합성심사를 요구하는 과소보호금지원칙은 소극적인 심사에 그치는 과잉 ...

기본권보호의무에서 과소보호금지원칙과 과잉금지원칙의 관계

허완중(Heo, Wan-Jung) 한국공법학회 2008 공법연구 Vol.37 No.1-2

기본권보호의무의 목적은 기본권적 법익의 효과적인 보호이다. 그러나 기본권보호의무는 목적만을 정할 뿐, 방법을 정하지 않는다. 과소보호금지원칙은 유일한 방법은 아닐지라도 가능한 방법들을 결정할 수 있는 기준을 제공한다. 과잉금지원칙은 기본권보호의무의 이행을 위한 국가의 적극적 행위에 대한 어떠한 정보도 주지 못한다. 그렇기 때문에 과잉금지원칙은 국가의 소극적 부작위를 할 때 심사기준으로서 기능할 수 없다. 그리고 과잉금지원칙에서 적합성 증명에 대한 요구는 높지 않다. 따라서 국가처분 그 자체로 보았을 때 확실히 충분한 보호를 보장하지 못할지라도 그것의 적합성은 부정되지 않을 수 있다. 이러한 점에서 단지 과잉금지원칙을 통해서는 기본권보호 필요자의 기본권은 효과적으로 보호될 수 없다. 그렇기 때문에 과소보호금지원칙이 기본권보호의무의 이행과 관련한 심사기준으로서 필요하고, 그에게 당연히 독자적 의미가 부여되어야 한다.과잉금지원칙뿐 아니라 과소보호금지원칙도 국가행위의 법적으로 중요한 효과와 그것의 목적설정 사이의 관계(목적과 수단의 관계)와 관련되어 있다. 과잉금지원칙은 국가의 적극적 행위를 규율하는 반면에, 과소보호금지원칙에서는 국가의 소극적 부작위가 문제된다. 따라서 과소보호금지 원칙은 기능적으로 과잉금지원칙과 구별된다. 기본권보호의무를 근거로 기본권적 법익에 대한 국가의 개입은 확대될 수 있다. 그러나 과소보호금지원칙은 이러한 기본권제약의 가능성을 완전히 제거할 수 없다. 보호를 위한 기본권제약은 다른 기본권제약들과 구별되지 않기 때문에, 이러한 경우에 과소보호금지원칙은 과잉금지원칙에 의해서 보완되어야 한다. 그리고 과소보호금지원칙의 원용이 다양하게 근거지워진 헌법적 한계에 구속되는 국가권력을 자유롭게 하지 못한다.기본권보호의무의 출발점과 기준점은 3면의 관계영역(기본권적 3각관계)이다. 기본권보호필요자와 기본권침해자 사이의 관계는 기본권보호의무의 전제이고 근거이며 발생요건이다. 과소보호금지원칙에서는 기본권보호필요자의 기본권을 효과적으로 보호하는 것만 문제되기 때문에, 기본권침해자의 기본권보호는 과소보호금지원칙에서 문제되지 않는다. 특히 과소보호금지원칙은 기본권제약을 전제하지도 않는다. 따라서 과소보호금지원칙은 단지 국가와 기본권보호필요자 사이의 관계를 규율할 뿐이고, 국가와 기본권침해자 사이의 관계를 규율하지 않는다. 그에 반해서 과잉금지원칙은 기본권보호필요자의 기본권보호와 기본권침해자의 기본권보호 사이의 형량을 위한 기준을 제공한다.결론적으로 기본권보호의무의 이행에서 제약없는 보호의 헌법적 정당성은 단지 과소보호금지원칙에 의해서 심사된다. 그러나 제약을 통한 보호의 헌법적 정당성은 과소보호금지원칙과 더불어 과잉금지원칙에 의해서 심사되어야 한다. 그에 따라서 우선 과소보호금지원칙이 국가에게 국가행위의 기준을 제공하고, 과잉금지원칙은 이러한 기준에 따라서 선택된 국가행위가 다른 기본권주체의 기본권을 제약할 때 비로소 한계로서 기능한다. 이때 이러한 국가처분의 목적은 다른 국가처분과 달리 헌법에 의해서 이미 확정되고, 따라서 당연히 헌법적으로 정당성이 부여된다. 그리고 적극적인 적합성심사를 요구하는 과소보호금지원칙은 소극적인 심사에 그치는 과잉금지원칙의 적합성보다 높은 수준을 요구한다. 이러한 점에서 과잉금지원칙의 심사에서 적합성을 다시 심사하는 것은 불필요하다. 따라서 기본권보호의무의 이행과 관련된 과잉금지원칙의 심사는 필요성과 상당성에 국한된다.

과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해 금지

표명환(Pyo Myoung Hwan) 유럽헌법학회 2015 유럽헌법연구 Vol.17 No.-

본고는 헌법재판소의 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해금지조항의 적용에 관한 입장을 검토하고 이에 대한 바람직한 적용방안을 제시하고자 하는 것을 목적으로 하였다. 헌법재판소는 기본권침해의 정당성심사와 관련하여 대부분의 경우 과잉금지의 원칙을 적용하여 판단한다. 이와 더불어 헌법재판소는 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해 금지 조항을 병렬적으로 적시하여 판단하는 경우도 있다. 이 경우에 있어서 과잉금지의 원칙을 우선 판단하고 본질적 내용침해 금지여부를 판단하는가 하면, 이와 달리 본질적 내용침해 금지 여부를 판단한 이후 과잉금지원칙을 판단하기도 한다. 이와 같은 헌법재판소의 입장에 대하여, 본고는 우리헌법 제37조 제2항의 체계적 해석에 근거하여 다음과 같은 적용방안을 제시한다.: 우선 본고는 기본권침해의 정당성 심사에서 헌법재판소가 원용하고 있는 과잉금지의 원칙에 관한 근거에 대하여, 헌법재판소의 입장과 달리 국가의 기본권보장 이념과 관련하여 법치주의원칙 중의 하나로서 제한되는 기본권 그 자체로부터 도출되는 하나의 헌법원칙으로 보는 것이 타당하다는 것에서 출발하였다. 그리고 헌법 제37조 제2항의 기본권제한규정을 기본권제한의 수권규정과 제한에 있어서의 한계규정으로 나누었다. 이에 따라 기본권제한의 정당성 심사에서 우선 헌법 제37조 제2항 전단의 수권규범성에 근거한 요건충족에 관한 판단을 하고, 그 다음 단계로서 제한의 한계로서 본질적 내용 침해 여부에 관한 심사가 따르는 것으로 하였다. 따라서 헌법 제37조 제2항의 구조에 따른 기본권제한의 정당성 심사는 수권규범성에서 요구하는 목적적 요건, 방법적 요건 및 최후적 요건의 충족여부를 우선적으로 하고, 그 다음 단계로서 한계규정의 요소인 본질적 내용 침해 여부를 심사하는 것으로 하였다. 그리고 과잉금지의 원칙은 기본권 그 자체 및 법치주의원칙에 근거한다는 것에 따라 헌법 제37조 제2항에 의한 심사 이후 마지막 단계로서 적용되어야 하는 것으로 하였다. 그리고 또한 본질적 내용의 침해금지원칙이나 과잉금지원칙은 기본권제한의 수단뿐만 아니라 정도와도 관련된다는 것에 근거하여, 기본권제한 수단이 헌법상 용인되지 아니한 고문이나 사전검열 등의 방법이라면 이때 기본권제한은 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 하였다. 그러나 헌법상 금지된 수단 이외의 방법으로 야기된 제한에 대한 정당성 심사에서 우선 기본권의 본질적 내용이 침해되었는가를 판단하여야 한다고 하였다. 그리고 그 제한이 기본권의 본질적 내용의 침해라면, 그에 대한 국가작용의 과잉여부에 대한 판단은 의미가 없다고 보았다. 이와 달리 그 제한이 기본권의 본질적 내용의 침해가 아닌 경우, 그 다음 단계로서 국가의 제한조치가 과잉적인지 여부를 판단하여야 한다고 하였다. Im diesem Beitrag geht es um die Rechtsprechung von koreanische Verfassungsgericht über das Übermaßverbotsprinzip und die Wesensgehaltsverletzungsverbot. Das Verfassungsgericht hat das Übermaßverbotsprinzip oder den Verletzungsverbot gegen das Wesensgehalts der Grundrechte als Prüfungskriterien für die Gerechtigkeit der Grundrechtsbeschränkung angewendt. Anderseite hat Verfassungsgericht beide zur gleichen Zeit angewendet. Man kann diese Anwendugnsmethode von Verfassungsgericht unlogisch sein. Dieses unlogische Anwendung von Verfassungsgericht ist aus der Interpretation über die Bedeutung von Art. 37 Abs. 2 KV. und die Verfassungsgrund des Übermaßverbotsprinzips und das Ansicht über das Wesensgehat der Grundrechte zu ursachen. In diesem Beitrag man überprüft die diese Rechtsprechung des Verfassungsgerichts und legt wie folgt den System der Prüfung gegen die der Grundrechtsbeschränkung vor.: Erste, Art. 37 Abs. 2 ist als die beide Bedeutung zu interpretieren. Aus dieser Bedeutung ist Art. 37 Abs. 2 als die Ermächtigung und die Schranken-Schranke für die Grundrechtsbeschränkung zu trennen. Demzufolge ist die Prüfung für die Gerechtigkeit der Grundrechtsbeschränkung als das Abschnitt für die Ermächtigung von Gesestzgeber und die Schranken-Schranke trennbar. Es ist zuerst zu prüfen, ob das Wesensgehalt der Grundrechte in Bezug von der Schranken-Schranke verletzt wird.

헌법적 원칙으로서 과잉금지원칙과 과소금지원칙의 접점과 차이

이준일 유럽헌법학회 2022 유럽헌법연구 Vol.- No.39

The proportionality principle is a constitutional principle that has a constitutional basis and effect. It is generally agreed that the principle of proportionality consists of four partial principles: the principle of justification for the end, the principle of suitability of means, the principle of minimal harm, and the principle of balance of legal interests. The principle of proportionality is embodied in the principle of prohibition of excessively abundant restriction and the principle of excessively deficient protection in accordance with legal interests guaranteed by constitutional rights. In the case of the defensive right that can demand negative actions from the state, the proportionality principle is embodied as the principle of prohibition of excessively abundant restriction, and in the case of the benefit right that can demand positive actions from the state, the proportionality principle is embodied as the principle of prohibition of excessively deficient protection. Since the principle of proportionality is specified in common between the principle of prohibition of excessively abundant restriction and the principle of prohibition of excessively deficient protection, the four partial principles of the principle of proportionality must be applied whether they are applied as the former principle or the latter. However, the specific contents of the application of the four partial principles included in the proportionality principle may vary because the protected legal interests and restrictions that are problematic in the principle of prohibition of excessively abundant restriction and the principle of prohibition of excessively deficient protection are different. 비례성원칙은 헌법적 근거와 효력을 가지는 헌법적 원칙이다. 비례성원칙이 네 가지 부분원칙, 즉 목적 정당성의 원칙, 수단 적합성의 원칙, 피해 최소성의 원칙, 법익 균형성의 원칙으로 구성된다는 점에 대해서는 대체로 의견의 일치가 있다. 비례성원칙은 기본권의 보호법익에 따라 과잉금지원칙과 과소금지원칙으로 구체화된다. 국가에 대해서 소극적 행위를 요구할 수 있는 방어권의 경우에는 비례성원칙이 과잉금지원칙으로, 국가에 대해서 적극적 행위를 요구할 수 있는 급부권의 경우에는 비례성원칙이 과소금지원칙으로 구체화되는 것이다. 과잉금지원칙과 과소금지원칙은 공통적으로 비례성원칙을 구체화하고 있기 때문에 비례성원칙의 네 가지 부분원칙은 과잉금지원칙으로 적용되는 경우든 과소금지원칙으로 적용되는 경우든 모두 적용되어야 한다. 다만 과잉금지원칙과 과소금지원칙에서 문제가 되는 보호법익과 제한의 양태가 다르기 때문에 비례성원칙에 포함된 네 가지 부분원칙이 적용되는 구체적인 내용은 달라질 수 있다.

기본권침해 심사기준에 대한 소고 : 과잉금지원칙의 적용영역에 대한 비판적 고찰을 중심으로

김종보(Kim Jong-Bo) 한국비교공법학회 2009 공법학연구 Vol.10 No.3

헌법재판소는 기본권침해에 대해서 원칙적으로 과잉금지원칙으로 그 위헌여부를 판단하고 과잉금지원칙이 적용될 수 없는 경우에는 다른 심사기준을 사용하고 있는 것으로 판단된다. 그러나 과잉금지원칙은 원래 목적과 수단의 정당성을 심사하는 비례성 심사이므로 기본권 침해 심사에서 과잉금지원칙을 사용할 지는 해당 기본권이 헌법만을 근거로 그 내용이 확정되어 있는가의 여부에 따라 결정되어야 할 것이다. 이 글에서는 헌법재판소에 의한 과잉금지원칙의 원칙 없는 적용을 비판하려 하였다. 구체적으로 살펴보면, 과잉금지원칙은 원칙적으로 자유권에 대한 제한의 위헌여부를 심사하는 기준이다. 따라서 헌법규정상 주관적 공권으로서의 자유권으로 이해할 수 있는 기본권에 대한 심사기준으로서 타당하다. 평등권 혹은 평등원칙의 심사는 그 자체는 자의금지원칙으로 심사하고 차별이 문제되는 기본권은 기본권의 성격별로 심사기준을 결정하는 것이 옳다. 사회적 기본권은 객관적 규범으로 이해하여 헌법상 입법의무준수여부를 심사한다. 국가의 기본권보호의무도 기본권의 객관적 성격에서 도출되는 국가의 의무로서, 국가가 최소한의 기본권보호조치를 취했는가를 기준으로 그 위헌여부를 결정한다는 점에서 사회적 기본권의 심사기준과 동일하다고 본다. The aim of this article is to confirm more clearly the judging criteria about the violation of fundamental rights by the constitutional court. The constitutional court has applied various criteria. Among these, the principle of the prohibition of excessive restriction is mainly used that is criteria about proportionality between legislative purpose and the means. If can not use, The constitutional court has applied other criteria if the proportional criteria is cannot used. But the constitutional court must draw a sharp line among judging criteria according to nature of fundamental rights. Individual subjective rights like freedom are judged by the principle of the prohibition of excessive restriction. But equal protection or equal rights are judged by rationality scrutiny. And each rights related equality are judged by other criteria according to each natures. Social constitutional rights are not subjective rights but objective norms. So, about the violation of social constitutional rights, the constitutional court could decide unconstitutionality if only obvious violations of objective norms.

위헌심사기준으로서의 비례원칙

김현철(Hyun Chul Kim) 한국국가법학회 2023 국가법연구 Vol.19 No.1

과잉금지원칙 또는 넓은 의미의 비례원칙은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미한다. 즉, 국민의 기본권을 제한하려는 입법은 그 목적이 정당해야 하고, 방법이 적합해야 하며, 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추어야 한다. 헌법재판소는 지금까지 과잉금지원칙의 4가지 하위원칙, 즉 목적의 정당성, 방법의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 적용함에 있어서 침해의 최소성에 논증을 집중하는 경향을 보여왔다. 그러나 과잉금지원칙은 순차적·단계별 심사구조이고, ‘단계별 심사’라는 것은 각 하위 심사원칙에 독자적인 의미가 있다는 것을 전제로 한다. 그렇다면 지금까지 ‘주류적’ 판례에서 법익의 균형성 심사가 “과잉금지원칙의 군더더기”였다는 비판을 받을 만큼 그 존재 의미가 미미했던 헌법재판소의 입장은 이제 변경되어야 한다. 즉, 침해의 최소성 심사에서는 “입법대안”의 평가로 국한하고, 기본권 제한의 정도 내지 수인가능성 판단은 법익의 균형성 심사로 옮겨서 판단함으로써 단계별 심사의 장점을 살려야 한다. 이러한 변화는 우리 헌법재판소가 독일, 캐나다와 같은 외국의 선진 헌법재판의 경향과 어깨를 나란히 하는 것이며, 또한 그렇게 하는 것은 위헌심사기준으로서의 “비례원칙”을 올바르게 정립하는 것이기도 하다. 한편, 헌법재판소는 과잉금지원칙을 적용하여 위헌여부를 심사함에 있어 – 초기 일부 사례를 제외하면 - 천편일률적으로 하위 4원칙을 모두 적용하고 있다. 그러나 과잉금지원칙은 단계별 심사구조를 가지고 있으므로, 예컨대 목적의 정당성이 인정되지 않는다면 그 자체로 위헌이라는 판단을 한 것이므로 이후 단계의 심사는 불필요하다. 목적의 정당성이 인정된다고 하더라도 수단의 적합성이 인정되지 않으면 이후 침해의 최소성 심사나 법익의 균형성 심사는 할 필요가 없다. 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정되더라도 침해의 최소성이 인정되지 않는다면 법익의 균형성 심사는 필요하지 않다. 이렇게 하는 경우 헌법재판소의 업무부담을 경감하는 부수적인 효과도 누릴 수 있다. The Prohibition of Excessive Restriction or the Proportionality Principle (hereafter as “the Proportionality”) in a broad sense refers to the basic principle or the limitation of legislative activities that the state should abide by in carrying out when it makes laws that restrict the citizens’ basic rights. In other words, laws that restrict the citizens’ basic rights must meet the qualifications of the Legitimate Law Object, the Adequate Mean, the Minimal Impairment, and the Balancing between personal interest and public interest (hereafter as “the Balancing”). The Korean Constitutional Court (hereafter as “the Court”) has so far tended to focus its arguments on the Minimal Impairment in applying the four sub-principles of the Proportionality: the Legitimate Law Object, the Adequate Mean, the Minimal Impairment, and the Balancing. However, the Proportionality is a sequential and step-by-step review structure, and ‘step-by-step review’ presupposes that each sub-principle has its own meaning. If so, the Court’s Balancing review that has been criticized as “an overdose of the Proportionality”, should now be changed. That is, the Minimal Impairment should be limited to the evaluation of “legislative alternatives”, and the degree of restriction on basic rights or the judgment of Endurance Possibility should be moved to the Balancing to make use of the merits of the step-by-step review. These changes also bring the Court on par with the trends of advanced foreign constitutional courts such as Germany (The German Constitutional Court) and Canda (the Canadian Federal Supreme Court). Moreover, by doing so, the Court can correctly establish the criteria of the Proportionality as a reviewing standard of constitutionality.

언론ㆍ출판의 자유와 사전검열금지원칙

김배원(Kim, Bae-Won) 한국비교공법학회 2015 공법학연구 Vol.16 No.1

& & 이 글은 언론ㆍ출판의 자유와 사전검열금지원칙에 대한 판례를 분석하고 헌법적으로 검토하고자 한 논문이다. 이러한 취지에서 이 글에서는 먼저, 헌법상 사전검열의 의의와 사전검열금지원칙의 법적 성격을 살펴보고(Ⅱ.), 다음으로, 사전검열의 요건해당성에 대한 판례를 검토하며(Ⅲ.), 끝으로, 이러한 판례 검토를 바탕으로 사전검열금지원칙의 적용대상성에 대하여 헌법적으로 고찰한다.(Ⅳ.). & & 현행헌법은 기본권 제한의 한계에 대한 일반조항인 헌법 제37조 제2항에 대한 특별조항으로서 헌법 제21조 제2항을 두고 있는데, 후자에서 명시하는 사전검열금지원칙은 언론ㆍ출판의 자유에 대한 행정권의 사전적ㆍ내용적 제한을 금지하는 특칙적ㆍ우선적ㆍ절대적 한계원칙이다. 헌법재판소는 그동안 이러한 한계원칙으로서의 사전검열금지원칙을 일관성 있게 준수하여왔으나, 2010년 기능성표시ㆍ광고사건의 판결에 의하여 흔들리게 되었다. 이 사건에서 다수의견은 사전검열금지원칙보다 사실상 과잉금지원칙을 우선 적용하여 사전검열금지원칙의 적용대상성을 판단함으로써 절대적 한계원칙으로서의 사전검열금지원칙을 상대화하는 결과에 이르렀다. & & 이러한 다수의견의 태도는 그동안 준수되어왔던 판례의 입장으로 환원되어야 할 것이다. 그리고 사전검열금지원칙의 절대적 적용으로 인하여 야기될 수 있는 문제점은, 오히려 동 원칙을 더욱 일관성 있게 적용함으로써 입법부나 행정부로 하여금 “행정권”에 의한 사전심사가 아닌 “순수한 민간기구”에 의한 사전심의제로 나아가도록 촉구함으로써 해결하는 방향으로 나아가야 할 것이다. & & The purpose of this Article is to analyze the cases on the doctrine of prior restraint, the freedom of speech and publication, then to examine them in constitutional senses. & & First, the constitutional definition of the doctrine of prior restraint and its legal characteristics will be reviewed (Ⅱ.). After that, the cases on the requirements of prior restraint will be examined. Lastly, with these case reviews on the basis, the application of the doctrine of prior restraint will be considered in constitutional perspective (Ⅳ.). & & The current constitutional law has a special clause, article 21, section 2 under the general clause, which is about the restriction on the limitation of fundamental human rights, the constitutional law article 37, section 2. The doctrine of prior restraint stated in the special clause is the exceptional, preferential, and absolute limitation principle that prohibits the administrative power putting the limitation beforehand, on the contents on the freedom of speech and publication. & & The Constitutional Court had been coherent with the doctrine of prior restraint as it being the principle of limitations until the adjudication of the functional label and the advertisement incident in 2010. & & Virtually, the major opinion of this case applied more preferential the excess prohibition principle than the doctrine of prior restraint, in judging the application of the doctrine of prior restraint; this resulted in relativizing the doctrine of prior restraint.

본질적 내용 침해금지 원칙의 이론과 실제

김대환(Kim Dai Whan) 한국헌법학회 2013 憲法學硏究 Vol.19 No.4

1. The subject which 'the Principle of basic rights' essence guaranty(=Wesensgehaltgarantie der Grundrechte)114) will guarantee is to be understood in relation to the nature of the basic rights. The double character of basic rights means that the guaranteed subject is related to the both sides of the character of the basic rights, namely to the right and to the institution. The constitutional theories are divided on whether the double character of basic rights is acknowledged or not. The established position in the precedents of the Constitutional Court follows the double character of the basic rights. 2. In the middle of conflict between the absolute theory and the relative theory, the Constitutional Court takes sometimes the one and at other times the other still in the 2000s. The relative theory does not have to be taken, because the protection of basic rights could be done also by the principle of proportionality. It is important to make the Principle firmly ascribed in the constitutional text realized. 3. Although the Constitutional Court does not decide between the relative theory and absolute theory, many precedents of the Constitutional Court declare the Principle as independent standard for the constitutional review. In other many cases it considers the Principle as another expression of the principle of proportionality. This is, therefore, to be cleared in the near future by the Constitutional Court. 4. People could be subject of basic rights from his/her birth. If a fetus is regarded as subject of basic rights, the judges could be indulged in a dilemma not to be solved related to its mother in some cases. In spite of taking this stand, the protection for a fetus of the state is not to become weakened. The life of a fetus should be sufficiently guaranteed by the State's obligation for the protection of a fetus according the Paragraph 2 of Article 37 of Korean Constitution. 5. The right to life is not to be reserved by law, because the right to life itself is essence of the right. The life is not to be limited for any public interest, so to speak a national security, the maintenance of law and order or public welfare. If a person's life also could be restricted, it is only for another person's one. Thus, the death penality is to be abolished and in addition there, a specific reservation to the right of life could be provided considering the unique characteristics of the right to life. 6. To apply the principle of Untermaßverbot to the social basic rights(=the rights for survival) is the same as to apply Übermaßverbot to freedoms and liberties in terms of the application of the idea of proportionality. The difference of the characters between social basic rights and freedoms is here to be considered. In order to be faithful to the constitutional principle of social state that state intervention for the survival care of the people should stay at the level of a minimum guaranty, the Principle as minimum guaranty rather play a certain role. 7. To realize the state obligation for the basic rights guaranty often results in the restriction of private autonomy. The Principle means here the limitation of the private autonomy. The Principle should be respected not only by the government but also by the private persons. 8. Two kinds of direction appear in Praxis for the implementation of the Principle. The one is to identify the essence of the individual basic rights and then to applying it, the other is to determine whether the essence is infringed or not without identifying the essence. Especially the latter has meaning in normative life. Thus, the Constitutional Court should do its best in both directions in order to ensure the normative effect of the Principle. 1. 본질적 내용 침해금지 원칙의 보장대상이 무엇인가는 기본권의 성격과 관련하여 이해되어야 한다. 기본권의 양면성을 인정하는 입장에서는 원칙으로 보장하려고 하는 것은 기본권에 내포된 권리와 제도의 양 측면 모두에 해당한다. 학설에서는 기본권의 양면성에 대하여는 견해가 대립하고 있으나 헌법재판소의 판례에서는 이를 인정하는 것이 확립된 입장이다. 2. 원칙의 보장정도에 있어서 절대설과 상대설의 대립이 극심한 가운데 헌법 재판소는 2000년대에 들어서도 여전히 절대설을 취하기도 하고 상대설을 취하기도 하였다. 그러나 상대설의 입장에서 의도하는 기본권적 성과는 이미 과잉금지 원칙으로 달성할 수 있기 때문에, 헌법에 명문으로 규정된 본질적 내용 침해금지 원칙의 헌법적 의미를 구현해 나가는 것이 타당한 방향이다. 3. 상대설과 절대설 사이에서 우왕좌왕하는 가운데 헌법재판소의 다수의 판결에서는 원칙을 독자적인 위헌심사기준으로 자리매김하고 있는 것을 알 수 있다. 그러나 또 다른 판결들에서는 과잉금지원칙으로 환원하고 있기도 하므로 이 문제에 대해서는 향후 명확한 입장의 정리가 필요할 것으로 보인다. 4. 사람은 출생하면서 기본권의 주체가 되는 것이 원칙이다. 태아를 기본권주체로 보게 되면 경우에 따라서는 산모와의 관계에서 해결할 수 없는 딜레마에 빠지게 될지도 모른다. 그렇게 보더라도 태아에 대한 국가의 보호는 결코 약화되지 않는다. 국가의 기본권보장의무의 이행으로서도 태아는 충분한 보호가 될 수 있다. 5. 생명권은 본질로만 이루어져있는 권리이므로 법률에 유보할 수 없는 기본권이다. 생명은 국가안전보장이나 질서유지, 공공복리 등 어떠한 공익으로서도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다. 다만 생명이 제한될 수 있다면 거기에는 타인의 생명이 관련되어 있기 때문이고 그 범위 내에서 국가가 간섭할 수 있을 뿐이다. 따라서 사형제도를 폐지하면서 생명권의 이러한 특성을 고려한 특유의 법률유보조항을 둘 수 있을 것이다. 6. 생존권 등에 대하여 과소보호금지원칙을 적용하는 것은 자유권에 있어서 과잉금지원칙을 적용하는 것과 비례사상의 적용이라는 점에서 같다. 생존권과 자유권의 성격상의 차이를 고려하지 아니하고 모두 하나의 원리로 규율하려고 하는 것은 타당하지 않다. 생존배려에 대한 헌법적 개입은 최소한에 그쳐야 한다는 사회국가원리에 충실하려면 오히려 최소보장으로서 본질적 내용 침해금지 원칙이 일정한 기능을 수행할 수 있을 것이다. 7. 국가가 기본권보장의무를 실현하려면 많은 경우에 사적자치에 대한 제한이 된다. 여기에서 본질적 내용 침해금지 원칙은 사적자치의 한계를 드러낸다. 원칙은 국가에 의해서도 존중되어야 할 뿐만 아니라 사인에 의해서도 존중되어야 하는 것이다. 8. 원칙에 따른 명령의 이행을 실무적으로 적용할 때에는 두 가지 방향으로 나타난다. 개별기본권의 본질 규명과 그에 따른 원칙의 적용이 그 하나이고, 본질 규명에 이르지 않더라도 일정한 경우들에서는 원칙의 위배여부를 판단해 낼 수 있는 경우들이 존재한다. 따라서 헌법재판소는 원칙의 규범성을 확보하기 위해 양방향으로의 노력을 경주하여야 할 것이다.

부당노동행위 처벌규정의 헌법상 과잉금지의 원칙 위배 여부

김희성(Kim, Hee-Sung) 강원대학교 비교법학연구소 2019 江原法學 Vol.58 No.-

노동조합 및 노동관계조정법 제81조는 부당노동행위에 대하여 규정하고 있으며, 제82조ㆍ제86조에서는 부당노동행위구제절차 등에 대해 규정하고 있다. 그러면서도 같은 법 제90조에서는 부당노동행위위반에 대해 형벌을 부과하고 있어 부당노동행위제도의 원상회복적 의미를 훼손하는 과잉범죄화라는 지적이 제기되어 왔다. 이에 본 논문에서는 부당노동행위를 금지하고 이에 대해 형사처벌하는 규정이 헌법상 과잉금지원칙에 반하는 것이 아닌지에 대해 구체적으로 살펴보았다. 이를 통해 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 침해의 최소성에 대한 판단은 첫째, 입법목적의 실현을 위하여 동등하게 적합한 또는 동일하게 효과적인 여러 수단에 대한 확인이 있어야 하며(동일한 적합성), 둘째, 개별 수단의 기본권제한 효과를 서로 비교하여 행위자에게 가장 부담이 적은 수단인지(최소침해)를 판단해야 한다. 형사처벌조항이 침해의 최소성을 충족하였는지의 판단해 보면, 부당노동행위에 대한 처벌조항은 각 부당노동행위에 대한 규제와 구제절차 등의 안전장치의 확인없이 곧바로 형벌의 처벌대상으로 삼고 있으므로 동일한 적합성이라는 침해의 최소성요건을 충족하지 못하고, 징역형의 경우 신제의 자유라는 관련 기본권을 제한하는 정도가 구제제도와 같은 다른 수단들에 비하여 매우 중대하고 심각하여 침해의 최소성 요건을 충족하지 못하고 있는 것이다. 다시 말하면 처벌조항이 벌금형뿐만 아니라 징역형까지 규정한 것은 사용자의 신체의 자유를 지나치게 침해하는 것이고 이는 노사 간의 자율적 협상을 오히려 타율적으로 강요하는 것이 되므로 헌법 제10조의 일반적 행동자유권의 하나인 사적 자치의 원칙을 제한하는 것으로서 과잉금지원칙의 침해의 최소성 원칙에 반한다. 그리고 법익의 균형성은 기본권 제한에 의해 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량하여 양자 간에 합리적인 균형이 유지되어야 함을 말한다. 즉 부당노동행위제도가 추구하는 목적과 형사제재에 의한 개인의 자유권적 기본권 침해와의 균형여부를 판단하는 것이다. 그러나 법익교량을 위한 합리적이고 구속력 있는 척도가 없기 때문에 법익교량은 구체적인 상황에서 상대적인 중요성에 의해 결정될 수밖에 없다. 한편, 형사입법의 영역에서 균형성원칙의 본질적인 고려대상은 책임원칙 및 비례원칙이라 할 수 있다. 부당노동행위를 규정한 노조법 제81조의 각 구성요건이 범죄와 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다는 비판이 있다. 이처럼 형법의 기본원리인 책임주의 및 비례원칙에 위반할 가능성이 매우 높은 부당노동행위에 대한 형벌투입과 그로 인해 발생하는 개인의 기본권 침해가 노사관계질서 확립 및 근로3권 보장이라는 공익과 비교형량하여 결코 그 양과 질이 적다고 할 수는 없다. 즉 형법의 기본원리를 준수하지 못한 법률에 의해 침해되는 개인의 기본권(사익)보다 더 큰 공익은 존재할 수 없다. 부당노동행위제도가 헌법상 보장된 근로3권 실현을 위하여 이에 위반되는 사용자의 행위를 금지함으로써 노사관계질서의 회복, 즉 궁극적 목적은 침해된 권리나 지위의 원상회복이라는 점, 동 제도가 기본권 제한의 헌법적 원칙인 과잉금지원칙을 위반하고 있다는 점 등을 고려하면, 부당노동행위에 대해 처벌을 규정하고 있는 노조법 제90조는 폐지되어야 마땅하다고 할 것이다.

연구논문 (硏究論文) : 공법소송에서 공공부조수급권의 보장 -비례의 원칙을 중심으로-

정관영 ( Kwan Young Jung ) 법조협회 2014 法曹 Vol.63 No.9

헌법상 인간다운 생활권의 내용인 사회보장수급권의 한 종류로서 공공부조수급권은 국민기초생활보장법상 국민기초생활수급권으로 실정법상 구현된다. 공공부조수급권은 헌법상 인간다운 생활권의 내용으로서 기본권의 성질과 사회보장기본법에서 규정한 법률상 권리의 성격을 아울러 가진다. 공공부조수급권의 보장을 위하여 헌법재판과 행정재판에서 비례의 원칙의 적용 방안을 모색한다. 헌법재판에서 비례의 원칙은 모든 자유와 권리에 대한 침해여부를 심사하는 위헌심사기준이다. 비례 원칙의 종류에는 과잉(제한)금지원칙 뿐만 아니라 과소(보호)금지원칙도 있다. 공공부조수급권에 관한 헌법재판에서는 과소금지원칙이 실체적 위헌심사기준으로서 기능한다. 헌재의 국민기초생활보장법에 관한 결정례를 살펴보면 입법부와 행정부에 매우 광범위한 입법형성권을 부여하여 이에 대한 헌법적 통제를 소홀하게 된 측면이 있다. 이는 공공부조수급권에 관한 위헌심사를 치밀하게 수행하지 못하여 과소금지원칙이라는 헌법적 심사기준을 유명무실화 할 수 있다. 최근 미국과 남아공의 헌법재판에서 합리성 심사를 할 때 그 심사강도를 높여 국민의 공공부조수급권의 보장에 기여하는 사례를 보면, 우리 헌법상 비례의 원칙으로 과소금지원칙을 심사할 때도 참고가 될 수 있다. 행정재판에서 국민기초생활수급 결정처분의 위법성에 대한 심사로서 재량의 일탈·남용여부를 따지는 경우 비례의 원칙도 함께 적용하고 있다. 행정법에서 비례의 원칙은 헌법에서와 유사하게 사회보장 내지 공공부조영역에서 과잉(급부)금지원칙과 과소(급부)금지원칙의 측면으로 구분할 수 있다. 그런데 현실적으로 법원은 국민기초생활수급 결정처분에 대한 위법성 심사로서 과잉급부를 금지할 상황은 많지 않다. 오히려 최소한의 생존보장을 위하여 행정청이 적법한 처분을 하였는지 따질 때는 과소급부금지원칙의 측면에서 위법여부를 통제할 필요가 있다. 공공부조 같은 사회보장행정에서 비례의 원칙이 실제 적용되도록 법원은 비례원칙의 구체적인 논증을 과소급부금지원칙으로 면밀히 하여 국민기초생활수급권의 보장에 기여할 수 있을 것이다. Our Constitution Article 34(1) of the Constitution define to guarantee the right to lead a life worthy of human dignity. The right to social security is included in the contents of the right to lead a life worthy of human dignity. Public assistance rights may be referred to the social security right in areas of social assistance in the National Basic Livelihood Security Act. Meanwhile the principle of proportionality in the constitutional trial for the review of constitutionality, can be concretized by the principle of over-limitation-prohibition and the principle of under-protection-prohibition according to functions of constitutional rights, according as they are rights to omission or rights to action or benefit. The Constitutional Court has ruled that legislation which stipulates eligibilities and the level of benefit in such a manner as to infringe the right to lead a life worthy of human dignity is unconstitutional. However, actually the Constitutional Court does not correctly apply the principle of under-protection-prohibition in the National Basic Livelihood Security Act cases. But the experience of the guarantee of social security rights or welfare rights in the United State of America Supreme Court and the South African The Constitutional Court gives suggestions to the direction of enforcing social rights in the current Korean laws. Also the principle of proportionality in the administrative trial for the review of legality, can be concretized by the principle of over- limitation-prohibition and the principle of under-protection-prohibition to guarantee the national basic livelihood security right. So the principle of under-protection-prohibition is used to prevent deviation or abuse of discretion when the administrative agency determined to non-entitlement disposition of basic livelihood.