방조에 의한 불법행위책임에 관한 재고(再考) - 온라인서비스제공자의 방조책임을 중심으로-

최경진 중앙법학회 2017 中央法學 Vol.19 No.2

It is inevitable that the network connected world will develop and expand and offline world will become more and more complex. According to such trend, Online Service Provider(OSP) plays an important role and contributes to the development of the social economy. How we rationalize its responsibilities is an issue that we should pay close attention to. In particular, Korea has grown on the basis of Internet and ICT technologies and services, and most of the future growth engines are related to the Internet or ICT. Strengthening or relaxing responsibilities unconditionally are not desirable. Therefore, establishing a reasonable standard of accountability and providing legal clarity to the parties concerned will be an essential basis for sustained national development and social stability. Based on the consciousness of this problem, this article first examined OSP's liability for illegal acts of third parties under the current law and what kind of problems there are and the criteria for recognition of reasonable extent of liability for damages. There has been much controversy as to whether it is appropriate for OSP to take responsibility in result of acting as a conduit, in the case of a loss to the user due to the circulation of illegal information by third party user. Reasonable interpretation approach that can harmonize the responsibilities of OSP is of the utmost importance, and furthermore, legal stability must be achieved through consistent interpretation in harmony with the basic principles of civil law. Based on this recognition, this article examined the adequacy of OSP's liability for damages. Reasonable interpretation approach is attempted in order to reasonably establish the scope of aid and abetment liability under Article 760 (3) of the Civil Code, especially regarding the extent to which OSP should be liable for damages caused by illegal information circulated by third party through OSP, Since the general interpretation theory related to this has not developed so much, this paper tried to interpret the meaning of Article 760 (3) of the Civil Code. As a result, we have observed that it is reasonable to consider Article 760 (3) as having a meaning as a rule that specifically establishes and restrains the scope of the principle of tort liability. It was confirmed that there was a considerable causal relationship between the violation of the duty of care in the viewpoint of the social averages and the damage between the aiding act and the damage as the criterion of the negligence. This paper, rather than presenting new theories or criticizing the precedents, tried to make the clearer interpretation theory of aid and abetment liability that had not been discussed in depth before. I hope that this discussion will be the reasonable basis for judging OSP's liability for damages caused by third party. 현대에는 네트워크로 연결되는 세상이 발전하여 확대되고 일상의 오프라인 세상과 점점 더 융·복합이 심화되는 것은 불가피한 흐름인데 그러한 흐름에서 중요한 역할을 하고 사회 경제의 발전에 기여하는 것도 OSP라는 점에서 OSP의 책임을 어떻게 합리적으로 조정할 것인가는 우리가 깊이 관심을 가져야 할 쟁점이다. 특히 우리나라는 인터넷이나 ICT 기술과 서비스를 바탕으로 성장해왔고, 미래의 성장동력도 대부분 인터넷이나 ICT와 관련되어 있다는 점에서 무조건적인 책임의 강화나 무조건적인 책임의 완화, 그 어느 쪽도 바람직하지 못하다. 따라서 합리적인 책임의 기준을 정립하고, 관련 당사자에게 법적 명확성을 제공하는 것이야말로 지속적인 국가 발전과 사회의 안정에 필수적인 기초가 될 것이다. 이러한 문제의식을 바탕으로 이 글에서는 먼저 현행법상 OSP가 제3자의 불법행위에 대하여 어떠한 책임을 지고 어떠한 문제점이 있는가 하는 점과 바람직한 손해배상책임의 인정 기준에 대하여 살펴보고자 하였다. 기존의 여러 판례를 둘러싸고 불법정보가 유통됨으로 인해서 그 이용자에게 손해가 발생한 경우에 통로 혹은 매개체 역할을 하는 OSP에게 책임을 지우는 것이 타당한 것인가에 대하여 많은 논란이 있었다. 특히 최근 대량 개인정보 침해가 발생하면서 OSP에게 아무런 책임을 지우지 못한 사례가 증가하면서 입법적으로는 책임을 강화하는 방향으로 개정이 이루어져 왔다. 이런 상황 속에서 OSP의 책임을 조화롭게 인정할 수 있는 합리적인 해석론이 무엇보다 중요하며, 나아가 민법의 기본원칙과 조화를 이루는 일관성 있는 해석을 통하여 법적 안정성도 함께 꾀할 필요가 있다. 이러한 인식 하에 이 글에서는 OSP의 손해배상책임의 적정화에 대하여 검토해보았다. OSP를 통한 다양한 정보가 유통되면서 타인이 유통시킨 불법정보로 인한 손해배상책임을 어느 정도까지 인정할 것인가에 관하여 민법 제760조 제3항의 방조, 특히 과실에 의한 방조책임의 범위를 합리적으로 설정하기 위한 해석론을 시도하였다. 기존에 이와 관련한 일반 해석론도 많이 발전하지 않았기 때문에 제760조 제3항의 의의에 대한 검토와 함께 동조의 구체적인 해석론을 시도하였다. 그 결과 제760조 제3항을 과실책임주의·자기책임원칙의 범위를 구체적으로 확정·제한하는 규정으로서의 의미를 가지는 것으로 파악하는 것이 타당하다는 점을 살펴보았고, 그러한 기조 하에서 방조책임을 성립시키기 위한 과실판단기준으로서 사회평균인의 관점에서의 주의의무 위반 및 방조행위와 손해 사이의 상당인과관계의 존재가 필요하다는 점을 확인하였다. 이 글을 통하여 새로운 이론을 제시하거나 판례를 비판하기 보다는 기존에 깊이 있게 논의되지 않았던 방조책임의 해석론을 조금 더 구체화하고자 하였다. 이러한 논의가 향후 인터넷 상의 개인정보침해 혹은 불법정보유통으로 인한 OSP의 손해배상책임을 판단하는데 작은 기틀이 되기를 바란다. OSP가 예측 가능한 범위에서 책임을 설정하는 것이 지속적인 사회·경제의 발전에도 도움이 될 것이다.

선임감독자의 ‘일반적인’ 범죄방지(선임감독)의무 위반행위의 범죄유형

김유근(Kim, Yoo-keun) 한국형사법학회 1997 형사법연구 Vol.22 No.2

Zur Begründung der allgemeinen Aufsichts- und Organisationspflicht auf Ebenen der hierarchischen Organisationsstruktur des Unternehmens dient die Rechtsprechung sich mehrerer Deliktstypen, namentlich zum ersten Beteiligungsverhältnisses vom unechten Unterlassungsdelikt, zum zweiten Fahrlässigkeitsdelikten bei Sonderpflichtsverletzungen und schliesslich zum dritten fahrlässiger Mittäterschaft. Es ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Rechtsprechung trotz des gleichen Handlungtypus je nach den subjektiven Tabestandsmerkmalen von Aufsichts- und Organisationspflichtigen ganz verschiedenartige Deliktstypen angewendet hat, Handlungstypus, in dem der Aufsichts- und Organisationspflichtige keine organisatorische Sicherheit sichergestellt hat, im Betrieb die Realisierung der Gefahr zur Begehung des Delikts von Untergeordneten zu verhindern. Und diese Deliktstypen können von vornherein alle Arten von Pflichtsverletzungen von Aufsichts- und Organisationspflichtigen fassen, weil sie im Grunde mit ihren allgemeinen Prinzipien unvereinbar sind. Die dogmatische Begründung der allgemeinen Aufsichts- und Organisationspflichten durch Beteilungungsverhältnis bei Unterlassungsdelikten kann nach dem Wesen der Beteiligung nicht die Fahrlässigkeit von Aufsichts- und Organisationsüflichtigen fassen. Zudem unterscheidet sich Fahrlässigkeitsdelikten bei Sonderpflichtsverletzungen schwerlich von unechten Unterlassungsdelikten, und fahrlässige Mittäterschaft hat zur Folge, dass nicht erweisliche oder fremde Sorgfaltspflichtverletzungen auch zur gegenseitigen Zurechnung zulasten der sorgfaltspflichtgemäss handelnden Personen führen können. Schliesslich bleibt die täterschaftliche Verantwortung von unechten Unterlassungsdelikten übrig, dadurch aber ist die fahrlässige Aufsichts- und Organisationspflichtsverletzung nicht fassbar, wenn die Strafbarkeit der Fahrlässigkeit der Anknüpfungstat ausfällt.

온라인서비스제공자의 저작권 간접 침해에 관한 한미법상 적색깃발 인식 테스트와 과실방조 법리의 고찰

신승남 가천대학교 법학연구소 2019 가천법학 Vol.12 No.1

One of the requirements under DMCA Section 512(c) for an online service provider to satisfy in order to qualify for Safe Harbor protection is that the server must establish that it does not have awareness or facts or circumstances from which the infringing activity is apparent (which is referred to as ‘red flag knowledge’), and if it did obtain actual or red flag knowledge, that it acted expeditiously to remove, or disable access to, the infringing material. This red flag knowledge standards have been judicially applied in a manner inconsistent with legislative intent in America. Thus, viable alternative standards would require the copyright holders to establish the server’s willful blindness thus replacing the uncertain standard of red flag awareness test, or to prove that the server’s online business model is one of the types which induces its online users to infringe copyright of copyright holders. On the other hand, Korean Supreme Court approaches the secondary liability of the online service provider in terms of aider’s joint tortfeasor liability with the standard of ostensible obviousness. However, this obviousness standard can run the risk of having the Articles 102 and 103 of Korean Copyright Act lose its legal effects. 최근에는 5G 시대가 전개되면서 온라인 콘텐츠의 중요성이 더욱 높아져 가는 이 때에 우리나라와 미국 저작권법에 공통으로 존재하는 문구인 “침해가 명백하다는 사실 또는 정황을 알게 된 때 (red flag awaren ess)”의 소위 적색 깃발테스트에 관한 미국 법조문과 관련 판례를 검토하고자 한다. 미국 DMCA 디지털 밀레니엄 저작권법(Digital Millennium Copyright Act, DMCA)은 미국에서 1998년에 제정된 저작권법이다. 이 저작권법에서 세계 지적재산권 기구(World Intellectual Property Organization)의 1996년 조약을 미국 국내법으로 전환시켰다. 그 해 10월에는 온라인서비스제공자의 자신의 웹사이트 사용자들에 의한 저작권 침해 행위에 대한 침해책임을 제한하는 법의 개정을 하였다. 17 U.S.C. § 512. 제 512 조 (c) 면책항 조항의 적용에서 미국 연방 법원은 “적색깃발 인식”의 명확한 기준을 정립하는 과정에서 다양한 접근방법을 제안하고 있다. 침해 행위로부터 이익을 얻으면서도 침해 행위의 구체적 인식을 기망적인 회피하는 온라인서비스제공자들에 대하여 미국 보통법 상의 개념인 ‘의도적인 외면’을 512조 면책항에서의 ‘실제적인 인식’이나 ‘적색깃발 인식’에 해당한다고 보거나, 또는 저작권 유인 침해적인 비즈니스 모델의 존재를 근거로 하여, 궁극적으로는 면책항 적용을 박탈하고자 하는 미국 판례들이 나오게 되었다. 반면, 우리나라 대법원의 법리에 따르면, “외관상 명백성”의 법리에 따라 온라인 상의 이용자들의 불법행위에 대하여 온라인서비스제공자의 저작권 간접침해 책임을 규율하고 있다. 하지만 이러한 과실 방조 책임의 법리는 온라인 상의 정보 유통이라는 기능을 수행하는 온라인서비스제공자들에게 과도한 책임에 노출되도록 하는 문제점이 있다. 따라서 향후에는 우리나라 법원은 온라인서비스제공자들에게 예측 가능성을 높일 수 있는 세부적이고 구체적인 법리의 개발이 필요할 것이다.

기사형 광고와 손해배상 - 대법원 2018.1.25. 선고 2015다210231 판결 -

황원재 ( Hwang Won Jae ) 고려대학교 법학연구원 2018 고려법학 Vol.0 No.91

이 판결은 기사형 광고의 본질이 기사인지, 아니면 광고인지를 다시 한번 확인해 주었으며, 기사형 광고를 게재하는 경우 이 기사형 광고가 광고임을 명시적으로 표시하고, 기사와 분명하게 구분하여 편집함으로써 독자의 오인을 예방해야 하며, 기사로 오인할 수 있는 언어적 또는 비언어적 표현을 지양해야 할 광고매체의 주의의무를 다시 한번 확인해 주었다는 점에서 의미가 있는 판결이다. 특히, 최근 광고의 기법이 다양해짐에 따라서 기사의 신뢰가 광고로 전이되어 독자에게 손해가 발생하는 것을 막기 위하여 신문법 제6조 제3항에서 정하는 “기사와 광고의 명백한 구분편집의무”가 강조되고 있으며, 더불어 독자의 이익을 보호하기 위하여 위법하고 진실하지 않은 광고를 부주의하게 게재한 언론매체에게 과실 방조에 의한 공동불법행위책임을 인정하였다는 점에서 이 판결의 의미를 찾을 수 있다. 또한 기사형 광고를 게재한 언론매체가 기사와 광고의 구분편집의무를 지켜졌는지에 따라서 과실을 판단하는 직무상 주의의무의 정도를 달리하였다는 점과 광고내용을 예외적으로 조사하고 확인할 의무를 신문사 등이 부담하는 경우를 구체적으로 언급하였다는 점에서 의미가 있는 판결이라고 할 수 있다. 다만, 이 판결에서 법원은 신문법 제6조 제3항의 위반만을 바로 손해배상책임의 근거로 삼지 않았다. 즉, 피해자인 원고의 손해가 단순히 광고를 기사로 오인하여 발생한 것만은 아니기 때문이다. 오히려 배상의 책임이 있는 손해는 위법하거나 허위의 광고를 피해자가 기사로 오인하였고, 따라서 그 내용이 일반 보도기사 작성의 경우와 같은 직무상 주의의무로 작성되었다고 신뢰하였기 때문에, 그 내용을 사실로 믿어 발생한 것이라고 할 것이다. 따라서 신문법 제6조 제3항이 정하고 있는 구분편집의무 위반으로 피해자가 광고를 기사로 오인하였고, 더불어 그 광고의 내용이 위법하거나 허위 인지를 언론매체가 확인하거나 조사하지 않고 게시하여 자신의 주의의무를 위반한 경우, 그 내용을 진실로 믿었기 때문에 발생한 손해에 대한 배상책임이 인정된다고 할 것이다. The Supream Court in Korea has clearly affirmed in this judgment whether the nature of the advertorial is an article or an advertisement. In this judgment, the court also considered that when a newspaper publishes an advertorial, it must explicitly indicate that the advertorial is an advertisement. Furthermore, the court saw that the newspaper should clearly separate the advertorial from the article so that the reader would not be mistaken. Finally, newspapers should not use verbal or non-verbal expressions similar to the articles in the advertorial so that readers do not mistake the advertorial as an article. Recently, advertising techniques have been diversified. Therefore, Article 6 (3) of the Act on the Promotion of Newspapers stipulates the “duty to clearly distinguish articles from advertisements” in order to prevent the trust of articles from being transferred to advertisements and causing harm to readers. Especially, it is meaningful that the court acknowledged the joint tort liability of the newspaper to protect the interests of the reader if the newspaper has inadvertently posted illegal and untrue advertisements. It is a characteristic of this judgment that newspapers published advertorial differ in the degree of duty of care according to whether they comply with the “duty to clearly distinguish articles from advertisements”. In this judgment, however, the court did not regard the violation of Article 6 (3) of the Act on the Promotion of Newspapers as a direct cause of liability for damages. This is because the victim’s damage was not caused simply because he mistook the advertisement for an article. Rather, the damage is caused by illegal or false content contained in the advertisement.

기사형 광고와 언론매체의 손해배상책임 - 대법원 2018.1.25. 선고 2015다210231 판결 -

황원재 고려대학교 법학연구원 2018 고려법학 Vol.0 No.91

The Supream Court in Korea has clearly affirmed in this judgment whether the nature of the advertorial is an article or an advertisement. In this judgment, the court also considered that when a newspaper publishes an advertorial, it must explicitly indicate that the advertorial is an advertisement. Furthermore, the court saw that the newspaper should clearly separate the advertorial from the article so that the reader would not be mistaken. Finally, newspapers should not use verbal or non-verbal expressions similar to the articles in the advertorial so that readers do not mistake the advertorial as an article. Recently, advertising techniques have been diversified. Therefore, Article 6 (3) of the Act on the Promotion of Newspapers stipulates the “duty to clearly distinguish articles from advertisements” in order to prevent the trust of articles from being transferred to advertisements and causing harm to readers. Especially, it is meaningful that the court acknowledged the joint tort liability of the newspaper to protect the interests of the reader if the newspaper has inadvertently posted illegal and untrue advertisements. It is a characteristic of this judgment that newspapers published advertorial differ in the degree of duty of care according to whether they comply with the “duty to clearly distinguish articles from advertisements”. In this judgment, however, the court did not regard the violation of Article 6 (3) of the Act on the Promotion of Newspapers as a direct cause of liability for damages. This is because the victim’s damage was not caused simply because he mistook the advertisement for an article. Rather, the damage is caused by illegal or false content contained in the advertisement. 이 판결은 기사형 광고의 본질이 기사인지, 아니면 광고인지를 다시 한번 확인해 주었으며, 기사형 광고를 게재하는 경우 이 기사형 광고가 광고임을 명시적으로 표시하고, 기사와 분명하게 구분하여 편집함으로써 독자의 오인을 예방해야 하며, 기사로 오인할 수 있는 언어적 또는 비언어적 표현을 지양해야 할 광고매체의 주의의무를 다시 한번 확인해 주었다는 점에서 의미가 있는 판결이다. 특히, 최근 광고의 기법이 다양해짐에 따라서 기사의 신뢰가 광고로 전이되어 독자에게 손해가 발생하는 것을 막기 위하여 신문법 제6조 제3항에서 정하는 “기사와 광고의 명백한 구분편집의무”가 강조되고 있으며, 더불어 독자의 이익을 보호하기 위하여 위법하고 진실하지 않은 광고를 부주의하게 게재한 언론매체에게 과실 방조에 의한 공동불법행위책임을 인정하였다는 점에서 이 판결의 의미를 찾을 수 있다. 또한 기사형 광고를 게재한 언론매체가 기사와 광고의 구분편집의무를 지켰는지에 따라서 과실을 판단하는 직무상 주의의무의 정도를 달리하였다는 점과 광고내용을 예외적으로 조사하고 확인할 의무를 신문사 등이 부담하는 경우를 구체적으로 언급하였다는 점에서 의미가 있는 판결이라고 할 수 있다. 다만, 이 판결에서 법원은 신문법 제6조 제3항의 위반만을 바로 손해배상책임의 근거로 삼지 않았다. 피해자인 원고의 손해가 단순히 광고를 기사로 오인하여 발생한 것만은 아니기 때문이다. 오히려 배상의 책임이 있는 손해는 위법하거나 허위의 광고를 피해자가 기사로 오인하였고, 따라서 그 내용이 일반 보도기사 작성의 경우와 같은 직무상 주의의무로 작성되었다고 신뢰하였기 때문에, 그 내용을 사실로 믿어 발생한 것이라고 할 것이다. 따라서 신문법 제6조 제3항이 정하고 있는 구분편집의무 위반으로 피해자가 광고를 기사로 오인하였고, 더불어 그 광고의 내용이 위법하거나 허위인지를 언론매체가 확인하거나 조사하지 않고 게시하여 자신의 주의의무를 위반한 경우, 그 내용을 진실로 믿었기 때문에 발생한 손해에 대한 배상책임이 인정된다고 할 것이다.

파일 호스팅 서비스의 DMCA 제 512(c)와 저작권법 102조 면책항들에 관한 한미 법원 판례의 검토

신승남 ( Seung Nam Shin ) 홍익대학교 법학연구소 2016 홍익법학 Vol.17 No.1

The federal courts in the U.S.A. have focused upon the knowledge of the online file servers in determining whether they are indirectly liable for their users’direct infringement of the copyrights. One of the requirements under DMCA Section 512(c) for a file hosting server to satisfy in order to qualify for Safe Harbor protection is that the server must establish that it does not have actual knowledge that material on its network is infringing, or “awareness or facts or circumstances from which the infringing activity is apparent,”which the federal courts have referred to as “red flag” awareness standard. Further, if a file hosting server obtains actual or apparent knowledge, then it should act “expeditiously to remove, or disable access to, the infringing material in order to qualify for the DMCA 제 512(c) safe harbor. The federal courts have held that actual knowledge is a subjective standard that requires the server to know that specific material is infringing. Red flag knowledge, in contrast, is an objective standard that requires the server to have knowledge of circumstances that make it clear that specific material is infringing. On the other hand, Korean Supreme Court approaches the liability of the online service provider in terms of whether a certain service provider belongs to a special type of online service where the online infringing activities are prevalent. If an online service provider is considered as the special type of online service, then the provider can become liable for copyright indirect infringement as negligent accessory offender regardless of its awareness of the infringing activities. Further, this approach does not focus on the actual knowledge or red flag knowledge of the online service provider in determining the provider’s infringement liability, and thus can have a chilling effect upon the free flow of online information.