공법의 발견과 사법의 준용

송시강(Song Si-kang) 전북대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.51 No.-

손실보상청구권은 그것이 엄격한 의미로 금전의 급부를 대상으로 하는 것이라면 손실보상금 채권이 되고 이는 채권의 일종으로 그 변제에 관하여는 「민법」이 규정하고 있다. 여기서 채권의 준점유자에 대한 변제에 관한 「민법」의 규정이 손실보상금 채권에 대해서도 적용되는지가 문제된다. 이는 최근에 구 「하천법」상 손실보상청구권과 관련하여 특히 논란이 된다. 구 「하천법」상 손실보상청구권은 「공익사업법을 위한 토지 등의 취득에 관한 법률」에 따른 토지수용위원회의 관할이 아니었다. 그런데도 판례는 구 「하천법」상 손실보상청구권의 행사는 당사자소송으로 해야 한다는 입장이다. 여기서 다음과 같은 여러 의문이 꼬리를 문다. 당사자소송의 대상이라는 것은 공법상 채권의 필요하고도 충분한 조건인가. 민사소송의 대상중에는 공법상 채권도 있는데, 그러면 당사자소송의 대상 중에 사법상 채권은 없는가. 공법상채권과 사법상 채권의 구별은 어떻게 하는가. 민사소송으로 하면 공법상 채권이고 당사자소송으로 하면 공법상 채권인가. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득에 관한 법률」상 손실보상청구권은 공법상 채권이라는 것이 통설의 입장이고, 그에 따른 보상금증감청구소송은 당사자소송이라는 것이 판례의 입장이다. 하지만 독일과 프랑스에서 손실보상청구권의 행사는 우리와 달리 민사소송의 대상이다. 만일 그 이유가 사법상 채권으로 보기 때문이라면 「민법」상 채권의 준점유자에 대한 변제에 관한 규정이 손실보상금 채권에 적용되는 것은 논리적으로 자연스러운 귀결이 된다. 우리의 경우에는 당사자소송의 대상이지만 그럼에도 불구하고 사법상 채권으로 본다면 「민법」상 채권의 준점유자에 대한 변제에 관한 규정은 손실보상금 채권에 적용된다는 결론에 이른다. 이와 달리 공법상 채권으로 본다면 「민법」상 채권의 준점유자에 대한 변제에 관한 규정이 손실보상금 채권에 바로 적용될 수는 없지만 유추적용이 가능한지를 검토해야 한다. 판례는 사안에 따라 「민법」상 채권의 준점유자에 대한 변제에 관한 규정의 적용을 인정하기도 하고 부인하기도 하는데, 결과적인 측면에서 유추적용을 제한적으로 인정하는 견해로 평가할 수 있겠다. 이러한 판례의 논리적 추론을 공법과 사법의 구별, 법률해석과 유추적용의 구별에 초점을 맞추어 분석하는 데 본 연구의 목적이 있다. This study approaches the distinction of public law and private law, not, at the point of legal ontology, but, with the view of legal interpretation. The proposition that the law divides into public law and private law reveals nothing but the status divided into two parts, no tells what shall be divided or by which shall be divided. Here, it is only clear that the dividing of law into public law and private law shall be needed or, at least, shall be useful, at solving some problems. From this perspective, it is the case, not, incapable of or failed to being divided, but, needless to be divided, when the law could not be divided into two parts at some case. Any endeavor to see public law and private law being as such and cut the law in two never evades falling into the semantic cycles. To avoid this fallacy, this study regards the dividing of law into public law and private law as one methodology which deals the balancing interest, that, usually, accompanies to any interpretation of law. But this study has a primary purpose in logically revealing the inherent limitations of existing theories in concrete events, without reaching the point of presenting an abstract hypothesis on what is said above.

공법상 법인에 관한 연구

송시강 ( Song Sikang ) 홍익대학교 법학연구소 2019 홍익법학 Vol.20 No.1

공법학계에서는 일반적으로 공법상 법인, 즉 공법인의 개념을 인정하지만 실무적으로는 공법인 중에서 국가와 지방자치단체를 제외한 공공단체에 대하여 특수법인이라는 개념을 사용하는 것이 보편적이다. 특히 ‘특별법에 따라 설립된 특수법인’이라는 표현이 각종 법령에서 널리 사용되고 있다. 이러한 현상은 2가지 점을 시사한다. 첫째, 공법과 사법의 구별이 철저하지 못하다는 점이다. 특수법인의 개념은 공법을 사법과 구별되는 법이 아니라 특수한 사법으로 보는 견해와 논리적으로 연결되기 쉽다. 공법의 독자성이라는 토대에 공법인의 독자성이 자리하는 것이다. 둘째, 공법인에 관한 기존의 논의가 실천성이 부족하다는 점이다. 공법인을 사법인과 구별하고 나아가 사단법인, 재단법인, 영조물법인으로 구별하지만 그와 같이 구별하는 기준과 실익이 충분히 해명되지 않고 있다. 입법, 행정, 사법에 종사하는 전문가에게 공법인 개념의 독자성에 관하여 호소력 있게 설명할 수 있어야 한다. 이와 관련하여, “특별법에 따라 설립된 특수법인” 중에는 공법인뿐만 아니라 사법인도 있는 점에서, 특수법인으로부터 공법인을 개념적으로 분리하는 일은 단순히 이론적인 차원에 그치지 않고 실천적인 법의 변화를 이끌어 낼 수 있다. 이를 위하여 본 연구는 독일, 프랑스, 영국, 미국 등 비교법적인 분석을 수행한 다음에, 그 성과를 토대로 우리의 현황을 평가하고 나아가 제도적인 개선 방안을 모색한다. 핵심적인 결론은 다음 4가지 점으로 정리할 수 있다. 첫째, 공법인은 직업공무원제도와 체계적으로 연동되어야 한다. 국가와 지방자치 단체가 아닌 공공단체에도 공무원을 배치할 수 있도록 하고, 국민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되는 사무는 공무원이 담당하도록 해야 한다. 둘째, 공법인에 대한 감독의 체계를 정비하여야 한다. 감독의 수단과 정도에 따라 직무상 감독, 타당성 감독, 합법성 감독, 재정상 감독을 구별하고, 공법인의 자율성을 존중하면서도 법질서의 통일성과 정책적인 필요성을 조화롭게 하는 일이 필요하다. 셋째, 행정재산의 개념이 국가와 지방자치단체가 아닌 공공단체에 대해서도 적용되어야 한다. 행정활동에 직접 제공되는 재산에 인정되는 시효취득의 제한이나 처분의 제한과 같은 효과는 국가와 지방자치단체가 소유하는 경우뿐만 아니라 그 밖의 공공단체가 소유하는 경우에도 필요하다. 넷째, 국가배상법에서 국가와 지방자치 단체가 아닌 공공단체도 배상책임의 주체로 인정되어야 한다. 동일한 성격의 사무임에도 불구하고 배상책임의 주체가 누구인지에 따라 국가배상법이 적용기도 하고 그렇지 않기도 하는 결과는 법질서의 분열이라는 점에서 바람직하지 않다. In the public law literature, it is common to recognize the concept of public corporation, but practically, it is common to use the concept of special corporation as public corporations except for the state and local governments. Especially, the expression 'special corporation established under the special law' is widely used in various laws and regulations. This phenomenon suggests two points. First, the distinction between public law and private law is not thorough. The concept of special corporation is more likely to be logically connected to the view that public law is not a law separate from private law, but a special private law. The uniqueness of public corporation lies in the foundation of the uniqueness of public law. Second, existing discussions about public corporation lack practicality. It distinguishes public corporation from private corporation and further distinguishes it as public association, public foundation and public institution, but the criteria and the benefits from distinguishing it like that are not fully explained. It should be able to explain positively about the identity of the public corporation concept to legislative, administrative and judicial professionals. In this regard, the conceptual separation of public corporation from special corporation that includes private corporation as well as public corporation, can lead to a change in practical law, not merely on the theoretical level. For this purpose, this study conducts comparative legal analysis such as Germany, France, UK, and evaluates our current situation, based on the results and looks for institutional improvement plan. The key conclusions can be summarized in the following four points. First, public corporation should be systematically linked with the civil service system. Public officials should be allowed to be placed in public corporations other than the state and local governments, and public officials should assume affairs directly related to the rights and duties of citizens. Second, the system of oversight of public corporation should be improved. It distinguishes between job supervision, office supervision and financial supervision according to the means and degree of supervision, and distinguishes between supervision of professional supervision and supervision of legal supervision, among them, while respecting the autonomy of public corporation and harmonizing the uniformity of legal order and policy needs. Third, the concept of administrative property should be applied not only to the state and local governments but also to public organizations. The effect of restrictions on the acquisition prescribed or restrictions on the disposition to be granted to property provided directly to administrative activities is necessary not only when owned by the state and local governments but also by other public corporations. Fourth, in the state liability Law, public corporations other than the state and local governments should be recognized as the subject of liability. Despite the same nature of work, depending on who is liable to the damage, the state liability law is applicable or not. This is undesirable condition, in that it is a division of law and order.

국가연구개발협약과 공ㆍ사법구별― 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결에 대한 평석 ―

김대인 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2018 서울법학 Vol.26 No.2

The distinction between public law contract and private law contract is important not only for court jurisdiction but also for substantive legal regime. However, the criteria for distinction between public law and private law is not established yet both in academics and practices. In this context, the Supreme Court Decision which deemed Research & Development (R&D) Agreement, based on “Basic Act on Science & Technology” and “Act on the Promotion of Air and Space Industry”, as a public law contract is worth for careful scrutiny. The Supreme Court, pertinently, considered Research & Development (R&D) agreement as a public law contract based on fact that the contents of related statutes and contract 1) have characteristics of public interest and 2) entail aspects of exercising public power. However, Supreme Court’s position which considers public procurement contract, based on “Act on the Contracts in which the State is the Party”, as a private law contract, should be evaluated critically, as the same line of theory (public law elements, public power aspects) can be applied to this type of contract. Article 4 of Presidential Decree of “Act on the Contracts in which the State is the Party” provides that “unduly limitation of contractor’s contractual interest is prohibited”. In deciding whether there is ‘unduly limitation of contractor’s contractual interest’, different criteria, in principle, should be applied to public law contract and private law contract. However, if contracts give too much benefit to the State or local government, this contracts should be evaluated as having violated the principle of proportionality and Article 4 of Presidential Decree of “Act on the Contracts in which the State is the Party”. The Supreme Court referred this case to the Administrative Court of first instance. However, this position should be criticized that it delays the protection of rights. To address this issue, the Supreme Court might handle this kind of case as an administrative one although lower level courts handled this case as an civil one. Furthermore, it is necessary to insert an Article on the jurisdiction designation by the common upper level court, and it should be allowed to appeal to this decision to harmonize the criteria of distinction of public law/private nationwide. 행정주체가 체결하는 계약의 법적 성격을 공법상 계약으로 볼 것인지, 아니면 사법상 계약으로 볼 것인지의 문제는 재판관할의 구별이라는 점뿐만 아니라 실체적인 법리의 차이를 가져올 수 있다는 점에서 중요하다. 그럼에도 불구하고 공법과 사법의 구별기준이 실무적으로나 이론적으로 충분히 정립되었다고 보기는 힘들다. 이러한 점에서 「과학기술기본법」, 「항공우주산업개발촉진법」에 따른 국가연구개발협약에 대해서 공법상 계약으로서의 성격을 인정한 최근의 대법원 판례는 연구의 가치가 크다고 할 수 있다. 대법원은 국가연구개발협약의 근거가 되는 법령의 내용 및 개발협약의 내용이, 공익성이 강하고, 공권력행사의 요소를 담고 있다는 점을 근거로 하여 개발협약의 법적 성질을 ‘공법상 계약’으로 보았는데, 이러한 판례의 내용은 기본적으로 타당하다고 할 수 있다. 그러나 이와 달리 대법원이 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(국가계약법)이 적용되는 공공조달계약에 대해서 사법상 계약으로 보고 있는 것은 비판적으로 볼 필요가 있다. 후자의 경우에도 법령 및 계약의 내용이 공익성이 강하고, 공권력행사의 요소를 담고 있으므로 공법상 계약으로서의 성격을 인정하는 것이 타당하다. 국가계약법 시행령 제4조에서 “계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니된다”라고 규정하고 있는데, 여기서 ‘계약상 이익을 부당하게 제한하는지 여부’를 판단함에 있어서 공법상 계약과 사법상 계약을 동일하게 보는 것은 원칙적으로 곤란하다. 그러나 국가에게 유리한 정도가 지나치다면 이는 비례원칙에 위반될 뿐만 아니라 국가계약법 시행령 제4조에도 위반된다고 보아야 한다. 대법원에서 수년에 걸쳐서 실체법적인 판단이 이루어진 사안에 대해서 1심 행정법원으로 이송을 한 것은 권리구제의 현저한 지연을 가져온다는 점에서 바람직하다고 보기 힘들다. 이런 문제를 해결하기 위해서는 해석론상 이번 사건과 같이 1심과 2심에서 주요 법적 쟁점에 대해서 실질적인 판단이 이루어진 경우에는 대법원에서 행정사건으로 보면서 직접 판단하는 방안을 모색해볼 수 있다. 그러나 보다 근본적으로 문제를 해결하기 위해서는 입법론적으로 각급 직근상급법원이 행정재판권과 민사재판권 중 지정을 할 수 있는 규정을 행정소송법에 두고, 이에 대해서 대법원에 즉시항고가 가능하도록 함으로써 공ㆍ사법구별에 대한 전국적인 통일성을 기하는 것이 필요하다.

「행정기본법」상 공법상 계약에 대한 고찰

김대인 법조협회 2022 法曹 Vol.71 No.6

「General Act on Public Administration」 Article 27 provides ‘contract under public law’, and this article is meaningful that it provides general legal ground for conclusion of ‘contract under public law.’ From comparative law perspective, there are two types of regulating ‘contract under public law.’ One is 「Administrative Procedure Act」 provides the general ground for ‘contract under public law’(Germany, Taiwan), and the other is individual Act provides this contract without general ground in Administrative Procedure Act. 「General Act on Public Administration」 in Korea can be evaluated to be more influenced by German law. However, there are many differences between Korean law and German law on ‘contract under public law.’ Regulation of this contract in 「General Act on Public Administration」 in Korea is relatively short in comparison with German 「Federal Administrative Procedure Act」. Furthermore, Korea has 「Act on the Contract in Which the State is the Party」 and 「Act on the Contract in Which the Local Government is the Party」 which can apply both ‘contract under public law’ and ‘contract under private law.’ Although ‘contract under public law’ is regulated in 「Federal Administrative Procedure Act」 in Germany, there are critics that ‘contract under public law’, in reality, is separately regulated by individual Act. By contrast, Korea can address this ‘separate regulation’ problem by constituting complementary relationship between 「General Act on Public Administration」 and 「Act on the Contract in Which the State is the Party」 & 「Act on the Contract in Which the Local Government is the Party」. ‘Contract under public law’ should be developed using this potential in Korean law. 「행정기본법」 제27조에서는 ‘공법상 계약’에 관한 규정을 두고 있는데 이는 공법상 계약에 대한 일반적인 법률상 근거가 마련되었다는 점에서 의미가 큰 것으로 볼 수 있다. 비교법적으로 보면 1) 행정절차법 등에 공법상 계약에 대한 일반적인 근거규정을 두는 입법례(독일, 대만)와 2) 이러한 일반적인 근거규정이 없이 개별법에서 공법상 계약에 속하는 계약유형을 규율하는 입법례(프랑스, 일본)로 나누어 볼 수 있는데, 우리나라 「행정기본법」이 제정됨으로써 공법상 계약과 관련하여 독일적 특성이 보다 많이 반영된 것으로 볼 수 있다. 그러나 우리나라의 법제는 독일의 그것과 다른 점들이 존재한다. 우리나라 「행정기본법」의 공법상 계약에 대한 규율이 독일「연방행정절차법」의 그것에 비해서 매우 간략하다는 점 외에도 우리나라는 독일과 달리 공법상 계약과 사법상 계약 모두에 적용될 수 있는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(국가계약법) 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(지방계약법)이 존재한다는 점이다. 이러한 우리나라의 입법상황은 공법상 계약과 사법상 계약의 공통점과 차이점을 균형있게 볼 수 있는 장점이 오히려 존재한다고 볼 수 있다. 양자의 공통점을 국가계약법 및 지방계약법을 통해서 볼 수 있고, 양자의 차이점을 「행정기본법」을 통해서 볼 수 있기 때문이다. 또한 독일에서는 「연방행정절차법」에서 공법상 계약을 규율하고 있음에도 불구하고 개별법을 통해 실제적으로 공법상 계약이 각 유형이 규율됨으로써 규율의 분절화 문제가 지적되고 있는데, 우리나라의 경우에는 「행정기본법」과 국가계약법 및 지방계약법의 보완적 관계를 통해 이러한 규율분절화 문제를 어느 정도 막을 수 있는 가능성이 있다. 이러한 우리나라 법제가 가진 잠재력을 충분히 고려하여 향후 공법상 계약에 관한 법리가 정립될 필요가 있다.

소비자원의 법적 성격과 시료수거권에 관한 고찰

황의관 법제처 2023 법제 Vol.702 No.-

본 논문은 소비자권익 증진시책의 효과적인 추진을 위하여 「소비자기본법」에 따라 설립되어 기능을 수행하고 있는 소비자원의 법적 성격을 살펴본다. 이를 위한 전제로서 공법인의 개념과 사법인과의 구별기준에 대한 기존의 학설과 판례를 조사 및 분석하여 소비자원이 공법인지를 분석할 기준을 도출한다. 그리고 「소비자기본법」상 소비자원에 부여된 시료수거권의 의미와 특성을 살펴보고 법제상 문제점과 개선방안을 제시한다. 본 논문은 소비자원이라는 특정 사례를 통하여 공법인의 개념과 사법인과의 구별기준에 대한 기존의 논의를 정리하고 공법인에 대한 법제상 유용한 개념과 구별기준을 제시하고자 한다. 동시에 소비자원의 시료수거권이 가지는 법제상 문제를 통해 공법인의 권한에 관한 입법적 문제와 개선방안을 제안한다. 이러한 논문 목적을 위해 2장은 공법인의 개념과 사법인과의 구별기준에 대한 기존의 학설과 판례를 조사하고 분석한다. 그리고 학설과 판례에 대한 비판적 검토를 통하여 본 연구목적을 위한 개념과 구별기준을 도출하고, 공법인의 분류에 대한 기존의 학설을 검토한다. 3장은 2장에서 도출한 결론을 소비자원에 적용하여 소비자원의 법적 성격을 분석한다. 이를 위하여 「소비자기본법」상 소비자원의 설립과 운영 및 주요 권한을 살펴본다. 또한, 관계 법률인 「공공기관운영법」상 소비자원의 위상을 살펴보고 이러한 법령상 규정을 토대로 소비자원의 공법인 여부 및 그 종류를 분석한다. 4장에서는 현행 「소비자기본법」상 소비자원의 시료수거권의 의미와 법적 성격 대하여 조사하고 이의 법제적 문제를 검토한다. 특히 소비자원과 유사한 법적 위상을 가지는 다른 기관의 행정조사권과 비교하여 문제를 도출하고 법제적 개정방안을 제안한다. 5장은 이상의 논의를 정리하고 연구의 결론을 제시한다. This thesis examines the legal nature of the Korea Consumer Agency(hereinafter 'KCA'), which was established under the 「Framework Act on Consumers」 to effectively promote consumer rights and interests promotion policies. As a premise for this, the existing theories and precedents on the concept of public Legal entity and the criteria for distinguishing it from private legal entity are investigated and analyzed to derive the criteria for analyzing whether the KCA is a public legal entity. In addition, the meaning and characteristics of the authority to collect samples granted to the KCA under the 「Framework Act on Consumers」 are reviewed, and legal problems and improvement plans are presented. This paper aims to organize the existing discussions on the concept of public legal entity and the criteria for distinguishing them from private legal entity through a specific case of the KCA, and to present useful concepts and criteria for distinguishing public legal entity in the legal system. At the same time, it proposes legislative issues and improvement plans regarding the authority of public legal entity through legal issues with the KCA's authority to collect samples. For the purpose of this thesis, Chapter 2 examines and analyzes existing theories and precedents on the concept of a public legal entity and the criteria for distinguishing it from private legal entity. In addition, through a critical review of theories and precedents, concepts and distinction standards for the purpose of this study are derived, and existing theories on the classification of public legal entity are reviewed. Chapter 3 analyzes the legal nature of the KCA by applying the conclusions drawn in Chapter 2. To this end, the establishment and operation of the KCA and its major authorities under the 「Framework Act on Consumers」 will be reviewed. In addition, the status of the KCA under the related law 「Act on the Management of public institutions」 is reviewed, and based on these laws and regulations, whether or not the KCA is a public Legal entity and its type is analyzed. Chapter 4 investigates the meaning and legal nature of the KCA's authority to collect samples under the current 「Framework Act on Consumers」, and reviews its legal issues. In particular, by comparing the administrative investigation authority of other public establishments with similar legal status to the KCA, problems are drawn and legislative amendments are proposed. Chapter 5 summarizes the above discussion and presents the conclusion of the study.

행정법 도그마틱의 변화에 관한 시론(試論)

문병효 가천대학교 법학연구소 2010 가천법학 Vol.3 No.3

법률가들이 도그마틱이란 말을 하면, 흔히 그 개념의 의미내용이나 그 의도가 명확하지 않은 경우가 많다. 그리스어로 도그마(Dogma)란 개념은 원래 몇 가지 의미를 갖는다. 즉, 도그마는 확립된 견해(festgelegte Meinung)나 권한있는 기관에 의한 지시(규정, Verfgung), 구속적인 명제(정리) 등을 말한다. 도그마는 넓은 의미로 근본적인 확신(Grundberzeugung), 교조(敎條, Glaubensatz)의 의미를 가지는데, 이는 어떤 의심에 대해서 합리적인 입증가능성을 통해서가 아니라 권위있는 선언(Deklaration)과 신앙에 기초한 수용(Akzeptanz)을 통해서 확보된다. 이런 의미에서 도그마는 유효성 및 승인에 대한 요구(Anspruch auf GŒltigkeit und Anerkennung)를 제기한다. 도그마틱은 이러한 도그마에 관한 이론이다. 도그마는 각 학문분야에서 상이한 의미와 기능을 갖는다. 그 공통의 의미는 도그마가 구속력이 있는 것으로 승인되거나 유효한 것으로 승인된 각 영역의 기본인식이라는 점에 그 본질이 있다. 그 구속성의 유형은 매우 다를 수 있다. 법에 적용하면 도그마틱은 현행법에 대해 기준이 되는 근거제시(Begrndungen) 및 모범이 되는 해결책(Lsungsmuster)에 대한 해명(Erl„uterung)을 의미한다. 그로부터 개별적인 문제들에 관한 해결책이 유의미하며 모순없이 도출될 수 있다. 도그마틱은 법에 관한 모든 원칙들과 명제(정리, Lehrstze), 법질서의 기본규율과 원리들을 포괄한다. 도그마틱은 법률에 확정되어 있고 해석을 통해 획득된 것들 뿐만 아니라 사법과 법학에 의해서 일반적으로 승인되어 법률적인 규율에 추가된 것들도 포함한다. 이 논문은 우리 행정법에서 행정법의 도그마틱으로 기능하는 대표적인 것들인 공법과 사법의 구별, 내부법과 외부법의 구별, 행정의 행위형식론, 주관적 공권이론 등에 대해서 행정법 도그마틱의 변화를 개관하고 있다. Wenn Juristen von Dogmatik sprechen, ist der Bedeutungsgehalt, die Intension des Begriffs oft unklar. Das Wort Dogma, das kommt aus dem Griechischen, hat ein Spektrum von mglichen Bedeutungen, wie „festgelegte Meinung", „Verfgung“ einer zustndigen Instanz oder gefestigter „Lehrsatz“. Das Wort bezeichnet im weiteren Sinne eine „'Grundberzeugung“. Sie ist gegen Zweifel nicht durch einen rationalen Beweis, sondern durch autoritative Deklaration und durch glaubensgesttzte Akzeptanz gesichert. Das Dogma in diesem Sinne erhebt Anspruch auf Gltigkeit und Anerkennung. Dogmatik ist dann die Lehre von diesen Dogmen. Sie haben in den einzelnen Disziplinen eine unterschiedliche Bedeutung und Funktion. Die gemeinsame Bedeutung besteht darin, daß die Dogmen die als verbindlich oder gltig anerkannten Grunderkenntnisse eines Lehrgebietes darstellen. Die Art der Verbindlichkeit kann sehr verschieden sein. Dogmatik bedeutet, angewendet auf das Recht, die Erluterung der fr das geltende Recht maßgebenden Grundwerte, Begrndungen und Problemlsungen. Erst daraus lassen sich die Lsungen von Einzelfragen sinnvoll und m†glichst widerspruchsfrei ableiten. Sie umfaßt alle Grund- und Lehrs„tze, Grundregeln und Prinzipien der Rechtsordnung. Das sind einmal diejenigen, die in Gesetzen festgeschrieben sind und durch Auslegung gewonnen werden, aber auch diejenigen, die Justiz und Rechtswissenschaft mit allgemeiner Anerkennung den gesetzlichen Regeln hinzugefgt haben. Der Aufsatz befasst sich mit einer berschau der Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, z.B., Abgrenzung zwischen dem ffentlichen Recht und dem privaten Recht, Abgrenzung zwischen Innenrecht und Außenrecht, Handlungsformen der Verwaltung, Lehre von dem subjektiven ffentlichen Recht.

행정계약이론의 초기형성사에 대한 연구 - 19세기부터 20세기 전반까지 프랑스와 독일을 중심으로 -

김대인(Dae-in Kim) 한국공법학회 2020 공법연구 Vol.48 No.4

우리나라에서 행정계약법제가 지속적으로 발전하기 위해서는 그 토대가 된 외국법제, 특히 독일과 프랑스 행정계약법제를 정확하게 이해하는 작업이 선행될 필요가 있다. 독일과 프랑스의 행정계약법제는 상당한 차이점이 있다. 프랑스는 독일과는 달리 공공조달계약을 행정소송의 대상이 되는 행정계약으로 이해하고 있고, ‘행정행위를 대체하는 행정계약’의 개념이 인정되지 않고 있기 때문이다. 이러한 차이가 발생하고 있는 원인을 알기 위해서는 프랑스와 독일 행정계약이론의 초기형성사(19세기부터 20세기 전반까지)를 살펴볼 필요가 있다. 프랑스는 학설보다는 판례에 의해서 행정계약법리가 발전되었다는 특징을 갖는다. 19세기 후반부터 국사원(Conseil d’état)에서 공역무특허, 물품조달계약에 관한 판례가 나오면서 행정계약의 법리가 지속적으로 발전해왔으며, 1930년대에 가스통 제즈(Gaston Jèze)에 이르러 사법상 계약과 구분되는 행정계약법의 체계가 정립되기 시작하였다. 이처럼 제즈가 행정계약법의 체계를 정립할 수 있었던 것은 국사원에서 다수의 행정계약판례가 나왔기 때문이다. 이에 비해 독일에서는 판례보다는 학설에 의해서 행정계약법리가 발전되었다. 19세기부터 공무원임명계약의 법적 성질을 놓고 오랫동안 논쟁이 지속되었으며 특히 오토 마이어(Otto Mayer)가 공법상 계약의 법리에 대해서 비판적으로 보았던 것이 이후에 많은 영향을 미쳤다. 그러나 라반트(Laband), 코르만(Kormann), 아펠트(Apelt) 등에 의해서 행정계약이론이 지속적으로 발전하였고 이들의 이론은 2차 세계대전 이후 독일 행정계약법리의 발전에 초석을 놓았다. 이러한 독일과 프랑스의 행정계약이론 초기형성사는 행정계약과 사법상 계약의 구별기준, 행정계약과 행정행위간의 관계 등 행정계약의 기본법리와 관련하여 우리나라에 많은 시사점을 제공해준다. To the ends of continuous development of public contract law in Korea, it is crucial to understand the German and French public contract law correctly. German and French law have many distinctions in this field. France, unlike Germany, sees public procurement contract as a public contract, and does not know ‘public contract in replace of administrative act’. To find the reason for these differences, this paper sees development of public contract theory in early ages (from 19th to first half of 20th century) in both countries. In France, public contract (contrat administratif) law has been developed by court decisions rather than academic theory. From the late 19th century, Conseil d’état produced many decisions on public service concession and procurement of supplies, and these cases laid the foundation of public contract law. And Gaston Jèze has systematized the public contract law theory based on these cases from Conseil d’état. On the contratry, public contract (öffentlich-rechtlicher Vertrag) law has been developed by academic theory rather than court decisions in Germany. There were many debates on the legal nature of public servant employment contract, and Otto Mayer’s theory, which objected to the public contract concept, has influenced a lot. However, Laband, Kormann, and Apelt laid the foundation for public contract law development after World War II in Germany. Germany and France’s development of public contract theory in early ages shows many implications on public contract law in Korea such as issues of distinction between public contract and private contract, the relationship between public contract and administrativ act.

公ㆍ私法 區別의 方法論的 意義와 限界 ― 프랑스와 독일에서의 발전과정을 참고하여 ―

박정훈 한국공법학회 2009 공법연구 Vol.37 No.3

Unter rechtsmethodischem Aspekt hat die Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht vielschichtige Bedeutungen. Es kann um die rechtsdogmatische, die rechtsheuristische, oder die rechtsphilosophische Ebene gehen. Auf jeder Ebene hat die Unterscheidung verschiedene methodische Bedeutungen und Grenzen. Die rechtsdogmatische Ebene bezieht sich auf die Frage der Bestimmung der Gerichtsbarkeit und die der Besonderheiten der materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Regelungen. Geschichtlich ist die Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht, in Frankreich sowie in Deutschland, und auch in Korea, zuerst in Bezug auf die Gerichtsbarkeit entstanden. Die Verselbständigung der Verwaltungsgerichtsbarkeit hat die Besonderheiten der angewendeten Regelungen bedingt, woraus sich die methodische Bedeutungen der Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht ergeben haben. Bei der rechtsheuristischen Ebene handelt es sich um die Methoden der juristischen Ausbildung und der rechtswissenschaftlichen Forschung. Das Spezifikum im Bereich des öffentlichen Rechts besteht darin, daß die Rolle des Staates, bei der Ausbildung und der Forschung, in den Vordergrund gerückt wird. In diesem Sinne können die Verfassungsrechts- und die Verwaltungsrechtswissenschaft als akademische Partner, deren Forschungsinteresse gemeinsam ist. Die rechtsphilosophische Ebene hat die Unterscheidung von öffentlichem und Privatrecht methodische Bedeutungen für das grundlegende Verständnis des Rechts. Das Hauptmerkmal des öffentlichen Rechts ist seine Offenheit, die zu seinen demokratischen Bezügen führt.

공법과 사법의 교착(交錯)에 관한 시론적 고찰

강지은 행정법이론실무학회 2022 행정법연구 Vol.- No.67

Die Theorie der Unterscheidung von öffentlichem und Privatrecht galt lange Zeit als unüberprüfbare Prämisse des Rechtswissenschaft. Das öffentliche Recht wurde traditionell auf der Prämisse des Dualismus von Staat und Gesellschaft entwickelt. Diese einfache These bricht zusammen, da sich die Domänen der anderen kreuzen und überschneiden. Der „Unterscheidungsmythos“ von öffentlichem Recht und Privatrecht ist längst verschwunden, und die Mischung aus öffentlicher Interessen und privater Interessen macht es schwierig, Rechtsgebiet, Rechtsverhältnis und Rechtsmittel eindeutig einzuordnen und zu erklären. Der globale Liberalismus und der Einfluss des EU-Rechts haben die traditionelle Theorie der Unterscheidung von öffentlichem und gerichtlichem Recht grundlegend beeinflusst. Zudem verändert sich mit der Ausweitung der Wirkungen von Grundrechten und verschiedenen Handlungsformen das Verhältnis von Staat und Gesellschaft in eine andere Dimension. Insbesondere nach der Pandemie war die Fähigkeit des Staates, das öffentliche Interesse zu schützen, oft eingeschränkt, und die Belastung der Bürger hat zugenommen. Es ist an der Zeit, eine neue Perspektive auf das sich ändernde öffentliche Interesse und die Werte der Gemeinschaft zu haben. Die Verschränkungen von öffentlichem Recht und Privartrecht können durch kleine Risse in der Dogmatik fest werden. Wie die Verwaltung durch Konsultation muss ein soziales Phänomen, das einen Wendepunkt darstellt, von einer Anpassung durch kontinuierliche Überwachung der Verwaltungs- und Gesetzgebungsmaßnahmen begleitet werden. Die Diskussion um die Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht kann als Maßstab für eine ausgewogene Sicht auf Problemen für rechtliche Stabilität und Kontrolle der Verwaltung dienen.

프랑스 행정법상 공역무 개념의 의의와 기능

姜知恩(Kang Ji-Eun) 행정법이론실무학회 2009 행정법연구 Vol.- No.23