공동불법행위자를 피보험자로 하는 책임보험자의 구상권 내용과 행사범위

서현덕(Seo Hyun Duk) 한국보험법학회 2016 보험법연구 Vol.10 No.2

대법원 판례에 따를 때, 공동불법행위자의 책임보험자는 피보험자가 공동불법행위자일 경우 피해자에게 보험금을 지급하고 다른 공동불법행위자에게 구상권을 행사할 수 있다(대법원 1994. 10. 7. 선고, 94다11071 판결). 여기서 책임보험자가 다른 공동불법행위자에게 행사하는 구상권의 실질적인 내용은 민법상 연대채무를 지는 자가 자신의 부담부분을 초과 변제한 뒤에 공동면책된 한도 내에서 다른 연대채무자에게 행사할 수 있는 구상권을 대신 행사하는 것으로 볼 수 있다. 공동불법행위자 중 일인의 책임보험자가 다른 공동불법행위자에게 보험자 대위에 따른 구상금 청구를 하는 경우 구상금 청구를 당하는 공동불법행위자에게도 책임보험자가 있을 수 있고, 이러한 경우 먼저 피해자에게 보험금을 지급한 책임보험자는 다른 공동불법행위자의 책임보험자에게도 그 부담부분 한도 내에서 상법상 직접청구권을 행사할 수 있는 것 또한 기존 판례에서 인정되었던 바 있다(대법원 1998. 9. 18. 선고 96다19765 판결 등). 그런데 보험금을 지급하고 다른 공동불법행위자의 책임보험자에게 구상권을 행사하는 보험자가 그 다른 공동불법행위자의 책임보험자이기도 한 경우, 즉 공동불법행위자를 공동피보험자로 하는 책임보험자가 그 중 일부만을 피보험자로 하는 책임보험자를 상대로 구상권을 행사할 경우 그 내용을 어떻게 정할 것인가가 문제될 수 있다. 여기서는 공동불법행위자의 어떤 책임보험자가 먼저 보험금을 지급하였는지 여부와 무관하게 동일한 결론이 도출될 수 있도록 해야 하며, 추가적인 소송 발생에 따른 소송경제상의 불합리를 방지하는 해결방안이 중요하다고 할 수 있다. 이를 위해 공동불법행위자 상호간의 과실비율에 따른 책임보험자간의 분담분에서 책임보험자간의 중복보험 처리에 따른 안분부담분을 산입하여 그 구체적 구상금 액수를 산정하는 것이 필요할 것으로 판단된다. 대법원 2014다42202 판결은 그 표현상에 약간의 오해의 소지는 있으나 이를 적절히 지적하여 타당한 결론을 내린 것으로 생각된다. According to the Supreme Court of Korea, insurer of liability insurance of one joint tort-feasor could make a claim for reimbursement to another joint tort-feasor right after compensate the victim(Supreme Court 1994. 10. 7. 94Da11071). In other words, the actual meaning of reimbursement which liability insurer made a claim to another joint tort-feasor is that one of the joint debtor could make a claim reimbursement to another when he repay debt by more than his portion of liability under a joint obligation principle used in civil case. If the liability insurer of one joint tort-feasor make a claim for reimbursement to another based on the insurance subrogation, the joint tort-feasor who was claimed recompense could also have insurer of libility insurance, and under the Supreme Court of Korea, the insurer of liability insurance which compensate the victim first could make a claim to another joint tort-feasor’s liability insurer using by the third parties direct rights against insurer(Supreme Court 1998. 9. 18. 96Da197651 ect.). In that case, if the insurer which makes direct claim to another joint tort-feasor’s liability insurer, which has only one joint tort-feasor as a insured, is also a liability insurer of that joint tort-feasor, that is claim making liability insurer has both joint tort-feasor as a insurant, it is the matter how can we estimate and assess the range of that reimbursement. The answer of this matter requires that it must be arrive the same conclusions regardless which liability insurer pays first, and it can preserve economics of procedure preventing irrational extra lawsuit. In this regard, it is necessary to include calculated division amount resulted from process of double insurance in each liability insurer’s share of obligation coming from joint tort-feasor’s mutual fault ratio. As properly point these out, the decision of Supreme Court 2014Da42202 is thought to have reached reasonable conclusion although it has somewhat misleading to say.

공동불법행위에 있어서 가해자들의 관련 공동성과 특정

이은영(Lee, Eun-Young) 전북대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.46 No.-

민법 제760조에 따르면 가해자가 직접 실행행위나 모의에 가담하지 않더라도 전체 손해발생에서 관련 공동성이 인정되면 공동불법행위가 성립한다. 그에 따라 불법행위에 관여한 가해자는 각자의 불법행위책임이 성립하지 않는 경우에도 전체 손해에 대해서 책임을 부담할 수 있으며, 또 가해자는 결과발생에 대한 각자의 인과적 기여도를 넘어서 전체 손해에 대해서 책임을 부담할 수 있다. 이처럼 공동불법행위자에게 불법행위책임을 확대하는 이유는 손해의 전보를 통하여 피해자를 보호하기 위해서이다. 직접 불법행위를 하지 않거나 불법행위의 일부에 대해서만 가담하더라도 관련 공동성이 인정되는 경우에는 공동불법행위자로 보아 전체책임을 지우는 것은 불법행위법이 요구하는 피해자구제라는 시정적 정의를 실현하는 방법이라는 점에서 정당화된다. 이 점에서 관련 공동성은 공동불법행위의 핵심적인 책임기초로 기능한다. 그런데 공동불법행위에서 관련 공동성의 문제는 오랜 논의에도 불구하고 그 개념과 판단기준을 둘러싸고 논란이 남아있다. 특히 우리 민법과 같이 공동불법행위가 성립하기 위한 요건으로 객관적 관련 공동성만을 요구하는 경우에는 공동불법행위의 성립범위가 무한히 확대될 수 있으며, 서로 이질적인 불법행위의 경우도 공동불법행위의 범위 안에 포섭되어 경우에 따라서는 가해자에게 과다한 배상책임을 지우게 되는 결과를 초래할 수 있다. 사실 일본을 비롯한 일부 외국에서는 공동불법행위가 성립하기 위해 적어도 가해자의 범위가 특정되어야 한다는 지적이 있었고 오늘날까지 관련논의가 이어지고 있다. 하지만 우리나라에서는 공동불법행위에 있어서 가해자특정의 문제에 대한 논의를 찾아보기 어렵다. 이에 이 논문은 공동불법행위의 성립요건 및 책임근거와 관련하여 관련 공동성의 의미에 초점을 맞추어 논의하되, 그에 덧붙여 가해자 특정이라는 문제에 대해 검토한다. In Korea, civil law scholars have argued the meaning of article 760(liability of joint tortfeasors) of the Korean Civil Code for quite a long time. In addition, a large number of Korean scholars and courts have interpreted liability of joint tortfeasors as untrue joint and several liability. The article 760 of the Korean Civil Code prescribes that the full damages of each tortfeasor in joint torts is accepted even though a tortfeasor is not directly involved in actions or conspiracies of committing torts. The reason why even though he is under no individual tort liability, he must take all liabilities for the entire damages regardless of the casual contribution to a consequence of his acts, is to protect victims. The method to consider a party having a substance of tortfeasors as a joint tortfeasor and impose untrue joint and several liability on this party, regardless of the fact that the party is not directly involved in a tort or partially participates, is a way to realize corrective justice of providing relief for victims, which is required in the torts law. In this regard, the joint relatedness and determination, which are the grounds of a comprehensive liability in a joint tort, are the key concept of the joint torts. The joint relatedness and determination have been discussed for a long time. However, this issue still remains a serious challenge without setting a clear criteria. As South Korea requires the joint relatedness among multiple tortfeasors as a requirement of establishing a joint torts, there have been comments about the possibility of causing an unfair consequence to perpetrators by boundlessly expanding the scope of establishing a joint tort. Nevertheless, there are few arguments on a so-called specificity of perpetrators that is related to whether a scope of perpetrators should be specified for the establishment of a joint tort of unidentified perpetrators. Thus, the present study examined the nature of tortfeasors’ joint relatedness among multiple tortfeasors and the determination of tortfeasors in a joint tort. Accordingly, the legislation for the joint tort of Germany, Japan and USA as well as the discussions on the determination of tortfeasors in Japan were examined. In addition, the implications for Korean legislation for a joint torts were suggested.

프랑스에서의 공동불법행위

정태윤(Jeong Tae Yun) 한국재산법학회 2015 재산법연구 Vol.31 No.4

En droit civil français lorsque le fait d'un tiers a contribué à causer le dommage sana pour autant constituer un cas de force majeure pour la personne poursuivie, cela signifie que le dommage a en réalité deux causes et, plus précisément, que la personne poursuivie et le tiers en sont coauteurs. Or en matière de responsabilité civile délictuelle, lorsque plusieurs auteurs ont contribué à la réalisation d'un même dommage, ils sont légalement tenus in solidum de le réparer. La solidarité stricto sensu ne se présumant pas, et son régime étant considéré comme un peu sévère, la doctrine puis la jurisprudence ont retenu i'existence d'une obligation in solidum. La justification des deux techniques se partage en deux courants pour proposer une analyse théorique du lien de causalité au plan quantitatif, c'est-à-dire pour apprécier ≪l'influence de la pluralité des causes sur le droit à réparation≫. Le premier système, dit de la ≪causalité intégrale≫ ou ≪totale≫, est fondé sur l'indivisibilité du lien de causalité. Le second, dit de la ≪causalité partielle≫, s'appuie sur un fractionnement de la relation causale consécutif à l'existence d'une pluralité de causes du dommage. Il y a d'abord un premier temps qui est un rapport d'obligation à la dette, et qui concerne les rapports entre la victime d'une part, et les codébiteurs tenus in solidum d'autre part. Dire que ceux-ci sont tenus in solidum signifie que la victime peut poursuivre l'un quelconque d'entre eux pour lui réclamer paiement de la totalité de la dette. Une fois la victime déintéressée, demeure un rapport de contribution à la dette, qui est le rapport des codébiteurs entre eux. Les auteurs s'opposent sur le fondement du recours entre coresponsables. Ceux qui fondent l'obligation in solidum sur l'idée de garantie, et que la division du lien de causalité n'effraie pas, se réfèrent à la notion de subrogation légale. Les auteurs qui, au contraire, fondent cette obligation au tout sur la pluralité de dettts entières de réparation découlant nécessairement du rôle causal total de chaque cause, soutiennent que le solvens n'a de recours que fondé sur l'équité. 공동불법행위에 관하여 명문의 규정이 없는 프랑스는 적어도 법률의 규정에 관한 한,우리 민법과는 상당히 다르다. 그러나 실제 공동불법행위에 관한 프랑스의 해석론을 살펴 보면 많은 점에서 우리의 공동불법행위론과 특히 효과론에 있어서는 이러한 점이 두드러 진다. 즉 우리의 경우 명문의 규정이 없이 해석론에 의하여 부진정연대채무가 인정되고 있고 공동불법행위자가 부담하고 있는 손해배상채무의 법률적 성격을 통설과 판례가 부진정연대채무로 보고 있는 점은, 프랑스에서 역시 명문의 규정없이 그 내용이 우리의 부진정연대채무과 거의 유사한 전액채무가 인정되어 있고 또 공동불법행위자의 손해배상채무의 법률적 성격을 전부의무로 보고 있다는 점과 아주 유사하다. 또한 연대채무에 관한 법률의 규정이 연대채무자의 1인에 대하여 발생한 사유에 대하여 넓은 범위에서 절대적 효력을 인정하고 있기 때문에 부진정연대채무 내지는 전부의무가 가지는 현실적인 의미 역시 동일하다. 그런데 프랑스의 전부의무와 우리나라의 부진정연대채무가 매우 유사하다는 점보다 본 논문의 주제와 관련하여 더욱 중요한 것은, 공동불법행위자가 왜 전부의무를 부담하는가에 대한 프랑스에서의 학설상의 논쟁이다. 이는 인과관계론과 직결되어 있다. 즉 복수의 원인이 경합하여 하나의 손해가 발생한 경우에 각각의 원인이 전체 결과를 야기한 것으로 보아야 할 것인가 그렇지 않으면 부분적으로만 야기한 것이라고 보아야 할 것인가 하는 점이다. 이러한 논의는 공동불법행위에 관한 우리의 해석론에 대하여 아주 중요한 의미를 가지고 있으며, 그동안 객관적 관련공동설에 대하여 제기되는 의문은 근본적으로 이 점에 관한 성찰이 철저하지 않았기 때문이 아닌가 생각된다. 본 논문은 이러한 점에 착안하여 프랑스에서의 공동불법행위에 관한 논의를 다음과 같은 순서하에 검토하였다. 먼저, '狹義의 共同不法行爲: 學說'이라고 하는 제목하에, 피고의 행위 이외에 제3자의 행위가 손해발생의 원인으로 인정되는 경우에, 피고는 손해 전부에 대하여 책임을 지는가 그렇지 않으면 일부에 대하여서만 책임을 지는가, 그리고 전부에 대하여 책임을 진다면 그 이론구성을 어떻게 하는가 등에 관한 프랑스의 학설상의 논쟁을 다루었다. 다음으로 '狹義의 共同不法行爲: 判例'라고 하는 제목하에, 프랑스 파기원은 위와 같은 문제에 대하여 어떠한 과정을 거쳐서 현재의 입장으로 정착하게 되었는지를 살펴 보았다. 세 번째로, '加害者不明의 共同不法行爲'에 관하여서도 별도의 규정을 두고 있지 않은 프랑스에서 학설과 판례가 이 문제를 어떻게 다루고 있는가를 검토한다. 아울러 이 문제에 관한 최근의 판례와 입법안도 검토하였다. 네 번째로, '공동불법행위자 상호간의 관계'에서 공동불법행위자 상호간의 구상권의 문제와, 피해자와 공동불법행위자 1인 사이에 발생한 사유가 다른 공동불법행위자에게 미치는 영향에 관하여 살펴보았다. 이때 특히 구상권의 근거에 관한 학설의 대립을 자세히 검토하였다. 그리고 마지막으로 프랑스에서의 공동불법행위론이 우리에게 시사하는 점을 언급하였다. 공동불법행위에 대한 이해의 바탕이 되는 부분적 인과관계론과 전체적 인과관계론에 관한 프랑스에서의 학설상의 논쟁에 대한 이해는 우리 민법상의 공동불법행위의 해석론에 커다란 도움을 줄 것이며, 더 나아가 효과론에 있어서 공동불법행위자 상호간의 구상관계라든가 피해자와 1인의 공동불법행위자와의 사이에 발생한 사유의 효력등을 규명하는 데에도 이바지하는 바가 적지 않을 것이다.

독일ㆍ스위스ㆍ오스트리아 민법에서 공동불법행위 책임

김상중(Kim Sang Joong) 한국재산법학회 2015 재산법연구 Vol.31 No.4

본 논문은 독일, 스위스, 오스트리아 민법에 따른 공동불법행위책임 규정의 내용을 개관, 소개함으로써 우리 민법 제760조의 해석, 적용을 위한 시사점을 제시하려는 글이다.그 과정에서 본 논문은 무엇보다 ① 공동불법행위 책임의 유형과 책임근거, ② '공동'의 의미와 내용, ③ 각 유형에 따른 책임내용과 그 합리적 제한방법을 다루고자 하였다. 먼저, 공동불법행위의 유형과 '공동'의 의미와 관련하여, 독일, 스위싀, 오스트리아 모두 수인이 - 고의나 부주의로 - 공동으로 가해행위를 함께 한 경우 이외에 수인이 각자 독립한 행위로 동일한 손해를 야기한 경우에 연대책임의 여지를 열어두고 있다. 다만 이들 경우 중에서 독일은 '공동'의 의미를 고의에 의한 공동행위로만 한정하는 반면, 스위스는 공동의 행위가 전제되는 한 과실의 공동행위도 포함하여 이해하고 있으며, 오스트리아는 병존적 불법행위의 경우도 '객관적' 의미에서 '공동'에 포함한다고 넓게 파악하고 있다. 이 중 오스트리아의 이해가 우리 다수설과 판례의 '객관적 공동 관련성'이라는 의미와 부합한다고 분석하였다. 다음으로, 공동불법행위, 특히 (병존적 불법행위를 포함하는) 넓은 의미의 공동불법행위에서 연대책임의 인정근거와 관련하여, 이들 나라 모두 수인의 가해행위에 따른 피해자의 입증곤란을 해소하고 청구권의 현실적 관철가능성을 보장하고자 분할책임의 예외를 인정한다고 파악하고 있다. 다만 병존적 불법행위에서 연대책임의 인정이 행위자에 대한 책임 가중을 의미하는지에 대하여는 반드시 이해가 일치하지는 않는다고 파악된다. 즉,독일의 경우에는 다수의 입장에 의하면 각 행위자가 자신의 행위로 인하여 상당하게 발생한 손해에 대하여만 연대책임을 부담한다고 이해함으로써 '당연한 바'를 정한 것으로 파악하는 반면(II.1.(4)(나)), 오스트리아의 경우 자신의 행위가 기여하였는지 분명하지 않는 부분에 대해서도 책임을 지게 된다는 점에서(II.3.(2)) 책임강화의 기능이 있음을 받아들이고 있다고 분석된다. 우리 민법 제760조 1항에 따른 넓은 의미의 공동불법행위책임에 대한 이해에서도 이 같이 '당연규정'인지 아니면 '책임강화'의 기능을 갖는지 견해가 대립할 수 있겠는데, 사견으로는 후자의 기능을 부인할 수는 없다고 판단된다. 끝으로, 이 글에서 다룬 모든 나라에서는 수인의 행위에 따른 연대책임을 인정하여 피해자의 충실한 보호를 도모하는 것과 비례하여, '동일한 손해'의 여부, 각 가해자별로 피해자의 과실상계 비율을 상계하는 개별형량의 방법, 끝으로 가해자 1인의 기여도가 극히 경미하여 전 손해에 대한 배상책임이 '부당하고 충격적인 경우' 법관의 재량에 따른 배상책임의 경감을 허용하는 방법을 통하여 가해자의 과도한 책임확대의 위험에 대처하고 있다(III.2.). 이 같은 비교법적 경향에 비추어, 우리 대법원의 전체형량에 따른 과실상계의 일률적 적용, 가해자의 기여도에 따른 책임경감의 여지를 부정하는 경직된 태도는 반드시 극복되어야 한다고 여기며, 후자의 책임경감의 여지는 가해자 불명에 관한 제760조 2항의 판시내용과 조화를 이루기 위해서도 받아들여져야 한다고 분석하였다. Bei der vorliegenden Arbeit geht es um die Überblick über die Haftung mehrer Täter nach den deutschen, österreichischen und schweizerischen Zivilgesetzbüchern. Diese rechtsvergleichende Untersuchung konzentriert sich dabei besonders auf die Folgenden: ① die verschiedenen Typus der Haftung meherer Täter und die Haftungsgründe, ② die Bedeutung eines "gemeinsames" oder "gemeinschaftliches" Handelns, ③ die Verhältnis zwischen den Tätern und dem Verletzten und letztlich die Begrenzung eines Schadensersatzes von mehreren Tätern. Zunächst hat die Untersuchung gezeigt, dass die Bedeutung eines gemeinschaftliches Handelns in den untersuchten Ländern jeweils verschieden ist und darunter die österreichische Tendenz, wonach sie objektiv ausgelegt und damit die Nebentäterschaft mit einem gemeinsamem Handelnt gleich behandelt wird, der h.L. und Rechtsprechung in Korea sehr ähnlich ist. Desweitern ist auch sinnvoll, dass die Solidaritätshaftung nach dem § 1302 S. 2 ABGB in einer potentiellen Kausalität bejaht wird, nämlich "wenn die Anteile der einzelnen Täter an der Beschädigung sich nicht bestimmen lassen". Meiner Meinung nach bedeutet die Regelung, dass die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Täter nicht nur die blosse Ergänzungs- bzw. Klarstellungs-, sondern auch die haftungsverschräfende Funktion innehat. Diese Charakterisierung soll auch für den § 760 I KBGB gelten. Nicht zuletzt haben die untersuchten Länder zur Begrenzung eines Schadensersatzes mehrerer Täter mit Hinblick auf ihre Beiträge zur Beschädigung folgende Mittel zur Verfügung, ① die gesamtschuldnernische Haftung nur für einen demselben Schaden, ② die Einzelabwägung zur Berücksichtigung eines Mitverschuldens eines Verletzten, ③ die bejahende Geltendmachung 'persönlicher' Herabsetzungsgründe des belangten Solidarschuldners gegenüber dem Geschädigten, besonders in einem Fall eines geringen Verschuldens. Diese verschiedenen Wege sind m.M. auch in dem § 760 I KBGB ihre Berechtigung zu beansprechen.

공동불법행위와 판례상 부진정연대배상책임의 조정 및 한계 - 대전고등법원 2015. 3. 18. 선고 2014나10265 판결 및 대법원 2010. 1. 28. 선고 2007다16007 판결을 중심으로 -

김태현 전북대학교 동북아법연구소 2017 동북아법연구 Vol.11 No.2

공동불법행위라는 법제도는 불법행위영역에 있어서의 피해자에 대하여 가해자에게 손해배상을 청구할 수 있는 권리를 강력하게 부여함으로써 그를 보다 두텁게 보호하려는, 즉 가해행위를 공동으로 한 행위자에게 연대책임을 과함으로써 피해자의 보호가 충분히 이루어질 수 있도록 하는 민사법상의 시도이다. 공동불법행위의 성립과 관련하여 우리나라의 다수설 및 판례는 객관적 관련공동설을 취하고 있다. 독일 민법과 달리 우리 민법은 독립적 불법행위를 별도로 규정하고 있지 아니하고, 피해자 보호에 만전을 기하려는 공동불법행위제도의 취지에 비추어 피해자가 가해자들을 상대로 다툴 가능성을 넓게 열어주는 객관적 관련공동설이 타당하다고 생각된다. 다만, 객관적 관련공동설에 따를 경우 가해자가 직접 실행행위나 모의에 가담하지 않더라도 전체 손해발생에서 객관적 관련공동성이 인정되면 공동불법행위가 성립하고 그 효과로서 부진정연대책임이 부과되어 불법행위에 관여한 가해자는 결과발생에 대한 개인 각자의 기여도를 넘어서 전체 손해에 대해서 책임을 부담할 수 있다. 피해자 보호가 불법행위법의 유일한 가치는 아니고 합리적인 책임분배도 중요한 가치이고, 지나치게 피해자보호에 편중될 경우 우리 불법행위법이 합리성을 잃을 수 있다. 또한 타인의 행위로 인한 손해에 대해 자신이 책임을 지지 않는다는 것은 자기책임의 원리라는 헌법상 원리에 당연한 것이라고 할 수 있다. 이에 따라 몇몇 판례는 실제 사례에서 구체적 타당성을 도모하기 위하여, 개별적 평가설을 취해 과실상계 비율을 가해자별로 조정하거나 이른바 ‘판례상 책임제한’ 법리에 따라 부진정연대책임의 한계 극복을 꾀하는 경우가 있다. 대전고등법원 2015. 3. 18. 선고 2014나10265 판결은 공동불법행위의 가해자별로 과실상계 비율을 정함에 있어 개별적으로 평가하였다. 이는 기여도에 따라 가해자의 책임범위를 한정하여 손해배상의 공평을 꾀할 수 있으므로 구체적 타당성의 관점에서는 타당한 면이 있으나, 우리 판례의 주류적 입장과 법문에 기초한 해석론적 관점에서 다소 벗어난 판단이고, 개별적 평가설을 취한 근거로 ‘정의의 관념’, ‘공평의 관념’을 들고 있으나 정의·공평의 관념이라는 것은 사안을 바라보는 개별 법관에 따라 얼마든지 다를 수 있어 기준으로서 애매모호하고 이론적 근거가 약하다는 비판점을 가진다. 대법원 2010. 1. 28. 선고 2007다16007 판결은 판례상 책임제한을 적용하여 공동불법행위의 가해자별로 책임을 40%, 10%로 각 제한하였다. 그러나 역시 그 근거는 모호하다. 민법의 중요한 원칙인 과실책임의 원칙은 개인주의에 바탕을 둔 자기책임의 원칙이다. 공동불법행위자 모두에 대한 부진정연대책임 원칙의 관철은 과실책임 원칙과도 어긋나는 면이 있다. 현재 대륙법계 국가 중 네덜란드 민법, 2009년 유럽민사법의 공통기준안은 책임제한에 관한 입법을 하고 있다. 우리나라에서는 공동불법행위자에 대한 과실상계 비율의 개별적 평가나 판례상 책임제한은 개별 법관의 결단으로만 취해지고 있어 법적 안정성이나 예견가능성이 크게 떨어진다고 할 수 있다. 이러한 실태를 개선하기 위하여는 궁극적으로 가해자의 기여도를 어느 정도 고려하는 입법이 이루어져 입법흠결 상태를 해소하는 것이 타당하다고 보인다. 상술한 논의를 바탕으로 이 글에서는 다음과 같은 입법안을 제시한다. 첫째, “제760조의 규정에 의한 배상의무자더라도 그 손해가 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아닌 경우에는 그 손해의 배상은 그 행위가 직접적인 원인으로 하여 증가된 손해로 한정된다”고 규정하여 손해배상의 범위를 직접 손해에 한정하는 방법이다. 둘째, “① 제760조에 따른 손해배상 의무자는 법원에 손해배상액의 경감을 청구할 수 있다. ② 법원은 제1항의 청구가 있는 경우 손해발생의 원인과 경위, 귀책의 정도, 손해의 종류, 피해자와의 관계, 피해자 손해 확대의 원인, 손해 확대를 방지하기 위한 피해자의 노력, 그 밖에 손해배상액을 결정할 때 고려할 사정 등을 참작하여 배상액을 경감할 수 있다”고 규정하여 공동불법행위 손해배상액수를 경감할 수 있도록 하는 것이다. The legal system of collective tort is to protect the victim in the area of ​​illegal act more strongly by granting the right to claim damages caused to the offender who committed illegal act jointly. which is a implementation taken by the civil law to ensure that the protection of victims is fully achieved. In relation to the establishment of joint illegal activities, the majority of cases and judicial precedents of Korea are taking objective joint case. Unlike the German Civil Code, the Civil Code does not state independent illegal activities separately and for the intent of the collective tort law system that ensures the protection of the victims, it is reasonable to let victim to have more chance on winning the law suit against offender. However, if objective joint theory is followed, even if offender is not directly participated in the illegal act and objective joint theory is recognized, the condition of joint tort shall be satisfied and joint liability will be effective for the offender which, joint offender will be liable for the whole damage caused which shall exceed contribution made by each individual. Protection of the victim is not the only value that tort law stands for and reasonable distribution of liability is also important value that tort law aims to protect and reasonableness of the tort law may be lost if the law is biased to protection of victim. Also, not bearing damaged caused by other person is legally standing according to logic of law that bearing damage caused by oneself. Accordingly, in actual case, in order to draw specific validity, overcoming limitation of joint liability has been tried by taking independent valuation theory that adjusts contribution rate for the crime per offender based on ‘Limitation on liability per case’. In Deajeon high court, case 2014-B-10265, sentenced in 18.3.2015, court evaluated independently on deciding contribution rate on the crime committed. This may be valid in the point of specific validity as it limits scope of liability for offender per their contribution rate for the crime committed to achieve fairness in damage reimbursement, but it is far from mainstream court decision and interpretation based on the law. It’s theory is based on the ‘Concept of justice’ and ‘Concept of fairness’ for its ground, however, concept of justice and fairness may be varied from person to person and it is weak to the criticism that it has weak theoretical base. Case 2007-C-16007 in 28.1.2010 Supreme court stated that limitation for joint tort shall be limited to 40% and 10% by applying limitation of liability. However, its ground is unclear. Principle of liability with fault, an important principle in the civil law is self-responsible principle based on the individualism. Applying joint liability to joint offender is not applicable to the principle of liability with fault. Among countries that applied the Roman law, Netherlands civil law, European civil law in 2009 is accepting legal ground regarding limitation on liability. For Korea, limitation on liability for individual evaluation based on the contribution for joint offender is only accepted for each court which makes it less reliable for legal stability and predictability. In order to improve this, it may be reasonable to accept legal method that considers contribution of joint offender in some degree. Based on the discussion stated above, following amendment proposal shall be proposed. First, state “Even if offender is recognized as person liable for reimbursement according to article 760, if the damage is not intentional or conducted in due diligence, reimbursement of the damage shall be limited to damage additionally caused for the direct cause” to limit the scope of reimbursement within direct damage. Second, State “① Offender liable for damage reimbursement according to article 760, may apply for reduction on the reimbursement amount to the court”. ② If request regarding ① is made to the court, court may reduce reimbursement amount by considering cause and circumstances of damage, type of damage, relationship with victim, reason for expansion of damage, efforts to prevent expansion of the damage and other consideration required to decide reimbursement amount“ to reduce reimbursement amount for joint tort liability.

‘가치이전형’ 공동불법행위에서 주모자가 피해자에게 전액을 배상한 후에 그 불법행위로 인한 이득을 모두 보유하고 있는 가담자에게 구상청구할 수 있는가?

정태윤 梨花女子大學校 法學硏究所 2014 法學論集 Vol.18 No.4

The generally accepted theory in Korea requires that in determining the apportionment of each of the joint tortfeasors, consideration be given to, among other factors, the degree of intent and negligence of each joint tortfeasor, degree of liability, causation between the tort and the damage incurred, and the ability to make payment. Also I do not deny that the tactors above should be considered in allocating damages among joint tortfeasors. However, I should note an important consideration in this analysis, which is that there are two types of torts. One is called a “value reduction or extinction tort”, in which as in traffic accidents or medical accidents, the tortfeasor obtains no economic gain as a result of the tort and the physical or economic value of the injured party is permanently impaired. The other type is called a “value transfer tort”, in which, as in torts under fraud or duress, the property or economic value of the injured party is transferred to the tortfeasor as a result of the tort. What is important is that the factors to be considered in the determination of compensation differ depending upon the type of the tort. It is unquestionable that the equitable apportionment of liability should be the basis for the right of reimbursement between joint tortfeasors. This right of reimbursement is not a vague right that is granted on an exceptional or dispensational basis but rather a specific property right protected by law. Further, where a tort has generated benefit for the joint tortfeasors, the benefit obtained through the tort should be regarded as the critical factor in apporting liability. Otherwise, (ⅰ) a party will be permitted to enjoy benefits to which it is not entitled, and (ⅱ) this distorts the purpose of the right if reimbursement. If a joint tortfeasor has profited from committing a tortious act, that profit must serve as the decisive criterion in apportioning liability for purposes of reimbursement between joint tortfeasors unless the context otherwise requires. This conclusion follows naturally from an understanding of the legal grounds for the right of reimbursement and also corresponds to the position taken by Korean courts. Supreme Court Judgement dated June 13, 2013, reestablished the legal principle that when a tortious act is an act of taking possession, such as fraud, embezzlement and mal practice, allowing the tortfeasor to ultimately retain the profit earned from the tort goes against the concept of equity or the principle of good faith with respect to comparative negligence. This legal principle should also be applied when determining the apportionment of liability between joint tortfeasors. 공동불법행위자 중의 1인이 피해자에 대하여 자신의 부담부분 이상을 변제하여 공동면책을 얻게 하였을 때는 다른 공동불법행위자에 대하여 그 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있는데, 이때 그 부담부분의 비율을 판단함에 있어서 대법원은 원칙적으로 각 공동불법행위자의 과실의 정도 내지는 기여도를 참작하고 있다. 그런데 이러한 기준을 내세우는 판결의 사안은 대체로 교통사고의 경우와 같이 불법행위로 인하여 가해자가 얻은 경제적 이득은 전혀 없고 오로지 피해자의 신체적 법익 또는 경제적 가치만이 영구적으로 소실하는 불법행위 - 이른바 ‘가치감소 내지 소멸형’ 불법행위 - 이다. 그러나 사기나 횡령 등의 경우와 같이 불법행위로 인하여 피해자의 재산 내지 경제적 이익이 가해자에게 이전되는 불법행위 - 이른바 ‘가치이전형’ 불법행위 – 의 경우에는 공동불법행위자 상호간의 부담부분의 일차적인 결정기준은 그 불법행위로 취득한 이익이 되어야 할 것이 아닌가 하는 의문이 발생한다. 물론 ‘가치이전형’ 공동불법행위에서의 공동불법행위자 상호간의 이익의 배분은 대부분의 경우 각자가 그 불법행위에 기여한 정도에 따라서 행하여지겠지만, 그러나 예외적으로 공동불법행위자의 주모자는 전혀 그 이익을 가지지 않은 반면에, 그 지시에 따른 단순가담자가 그 이익을 모두 가지고 있는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 이러한 경우에 그 주모자가 피해자에 대하여 손해 전부를 배상하였다면, 그는 그 이익을 보유하고 있는 단순가담자에게 배상액 전부(또는 상당한 부분)에 대하여 구상 청구할 수 있는가 하는 문제가 발생한다. 만약 이를 인정하지 않는다면 불법행위자 가 불법행위로 취득한 이익을 최종적으로 보유하는 것을 용인하는 결과가 되어 부당할 것이다. 이러한 경우에는 공동불법행위자 상호간의 구상과 관련하여 각자의 부담부분을 결정함에 있어서 그 이익을 결정적인 기준으로 삼는 것이 타당할 것이라고 생각된다. 이러한 문제의식하에 본 논문에서는 먼저 공동불법행위에서의 구상권의 근거 및 그 법적 성질에 관하여 검토한 다음, 이를 기초로 하여, 가치이전형 공동불법행위자의 부담부분의 비율을 판단함에 있어서 그 불법행위로 취득한 이익이 결정적인 기준이 되는가에 관하여 법이론적으로 검토하고, 나아가 우리의 실무의 입장을 분석하였다. 그 결과 가치이전형 공동불법행위에서는 공동불법행위자 상호간의 구상과 관련하여 각자의 부담부분을 결정함에 있어서 특별한 사정이 없으면 그 이익이 결정적인 기준이 되어야 한다고 하는 결론을 도출하였다.

가해자 불명의 공동불법행위 - 2013 법무부 민법개정시안을 계기로 하여 -

허명국 경희대학교 법학연구소 2015 경희법학 Vol.50 No.4

2013 민법개정시안에 따르면 현재의 협의의 공동불법행위는 주관적 공동이 있는 경우로 그 적용영역이 축소되고 그 결과 가해자 불명의 공동불법행위의 적용영역이 확대될 수밖에 없을 것이다. 또한 가해자 불명의 공동불법행위에도 속할 수 없는 부분은 새로 신설되는 공동의사 없는 공동불법행위에 의해서 규율될 것이다. 협의의 공동불법행위 규정은 다수의 자가 공동으로 가해행위에 가담하여 그 각각의 인과의 연관을 입증하는 것이 불가능하거나 매우 곤란하게 되어 피해자가 인과관계의 입증에 실패하여 손해배상을 받지 못하게 되는 상황을 방지하려는 데 그 목적이 있고, 이를 위하여 피해자가 가담자들의 개별적인 행위기여분 각각에 대한 인과관계를 입증할 필요없이 모든 잠재적 가해자들에 대하여 전체의 손해에 대하여 배상받을 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 협의의 공동불법행위책임의 정당화 근거는 공동행위자들의 공동의 고의라고 할 것이다. 이러한 점에서 2013 민법개정시안 제760조 제1항에서 공동의 불법행위 성립을 위하여 공동의 의사를 요구하고 종래 객관적 행위연관만 인정되는 공동불법행위를 제2항에 별도로 규정하고 있는 태도는 이론적으로 종래의 것보다 타당하다. 그 결과 협의의 공동불법행위의 영역은 축소되고 병존적 불법행위 및 가해자 불명의 공동불법행위의 적용영역이 확장되어 그 이론적 실무적 중요성이 증대될 것이다. 민법 제760조 제2항은 공동 아닌 수인의 행위 중 어느 자의 행위가 그 손해를 가한 것인지를 알 수 없는 가해자 불명의 공동불법행위의 경우 피해자를 보호하기 위해 각각의 행위와 손해발생 사이의 인과관계를 법률상 추정하여 잠재적 가해자들의 연대책임을 인정하고 있다. 이러한 규정의 정당성의 근거에 관하여 독일에서는 오래전부터 다양한 견해가 제기되어 왔으며 현재에도 여러 가지 이론적 시도들이 이루어지고 있다. 초기에는 잠재적 가해자들 간의 상호인식 같은 주관적 결합에서 책임의 근거를 찾을 수 있다는 견해가 제시되기도 하였다. 그 후 관여자들 간의 인식 같은 주관적 결합이 아니라 가해행위들의 시간적 공간적인 객관적 연관에서 책임의 근거를 찾아야 한다는 판례의 태도가 확립되었다. 이후에도 가해행위들의 객관적 연관이라는 개념의 추상성을 비판하며 관여자들 모두 인과관계를 제외한 위법, 유책성이라는 일반불법행위의 요건을 갖춘 행위를 통하여 법익침해의 위험성을 야기하였고 가해자에게는 배상받아야 하는 것이 분명한 손해가 발생하였다는 두 가지 사실의 조합에서 찾아야 한다는 견해, 단순히 피해자에게 배상받아야 하는 것이 분명한 손해가 발생하였다는 사실에서 찾아야 한다는 견해, 잠재적 가해자들의 행위의 손해발생에 대한 구체적 적합성에서 그 근거를 찾아야 한다는 견해가 제시되고 있고 아직까지도 논란은 진행중이다. 그런데 이러한 정당성 근거에 대한 견해의 대립은 가해자 불명의 공동불법행위의 성립요건 및 그와 관련된 개별문제들의 해결에 있어서 차이를 가져온다. 특히 관여자 중 1인에게 위법성, 책임능력 등 불법행위의 성립요건이 갖추어지지 않은 경우의 처리문제 그리고 피해자 본인이 손해발생에 기여한 경우의 처리문제에 있어서 전혀 다른 결과를 도출하게 된다. 따라서 가해자 불명의 공동불법행위의 책임의 근거에 대하여는 매우 신중하고 깊이 있는 논의가 전개 ... Anlässlich des 2013 Vorentwurf von MOJ(Ministry of Justice) zur Änderung des KBGBs beschäftigt der vorliegende Aufsatz sich mit dem Zweck und der ratio legis der Regelung(Alternativtäterschaft) von § 760 Abs. 2 KBGB. Ein Schwerpunkt liegt dabei auf der Rechtslage in Deutschland, und es wird analysiert, ob von den Diskussionen über die Alternativtäterschaft in Deutschland Aufklärungen über die Bedeutug und den Zweck der Alternativtäterschaft nach § 760 Abs. 2 KBGB verschaffen werden kann. Nach § 830 Abs. 1 S. 2 BGB tritt die gesamtschuldnerische Haftung für den ganzen Schaden der Beteiligten ein, wenn sich nicht ermitteln läßt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat. Das bedeutet, daß der Geschädigte jeden Beteeiligten auf Schadensaufsatz aus unerlaubter Handlung in Anspruch nehmen kann, ohne diesem Beteiligten nachweisen zu müssen, daß gerade seine Handlung den Schaden erursacht hat. § 830 Abs. 1 S. 2 BGB hilft also dem Geschädigten aus seiner Beweisnot. Rechtstechnisch gesehen stellt § 830 Abs. 1 S. 2 BGB eine Vermutung für die Kausalität der jeweiligen Tat oder eine Umkehr der Beweislast dar. Darüber ist es umstritten, warum das Gesetz dem Geschädigten gerade dann, wenn ihm mehrere mögliche Schädiger gegenüberstehen, die Beweisnot abnimmt, also über die ratio legis des § 830 Abs. 1 S. 2 BGB. In der Rechtsprechung und Literatur wird der Grund für die Beweislastumkehr häufig dahingehend umschrieben, es erscheine gerechter oder angemessener, die Beteiligten bei bloß möglicher Kausalität haften, als den Geschädigten mit seinem Anspruch scheitern zu lassen. Anderer Author findet die ratio darin, es steht fest, daß der Schaden zu ersetzen ist, der Geschädigten kann aber aufgrund von Unklarheiten im Kausalverlauf nicht nachweisen, gegen welche von mehreren Personen sich der Anspruch richtet. Es gibt noch andere Lehre, die die ratio legis des § 830 Abs. 1 S. 2 BGB durch die konkrete Eignung des Verhaltens für die Herbeiführung des Schadens kennzeichnen. Nach dieser Ansicht ist es nicht erforderlich, daß der Geschädigte jedenfalls einen Ersatzanspruch hat und nur die Person des Passivlegitimierten ungeklärt ist. Ein enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen dem betreffenden Verhalten und der zum Schaden führenden Verletzung, also eine hohere Wahrscheinlikeit oder konkretere Eignung des Verhaltens für den Schaden muß eine notwendige Voraussetzung des § 830 Abs. 1 S. 2 BGB sein.

민법 제760조의 해석과 병존적 공동불법행위에 관한 검토 - 대법원 2015. 6. 24. 선고 2014다231224 판결 -

한태일(Han, Tae-Il) 경희대학교 경희법학연구소 2016 경희법학 Vol.51 No.1

대상판결의 사안에서, 특히 원심판단에 의하면 예금주는 사회통념상 예금사기인출 사건의 피해자임에도 불구하고, 자신의 금융정보를 소홀히 관리하였다는 이유로 사기범들이 금융기관으로부터불법으로예금을인출한행위에대하여공동불법행위자로서책임을부담하고, 사기범들의 무자력위험까지도 부담하여야 할 상황에 처하였었다. 이는 판례 및 다수설이공동불법행위에관한민법제760조제1항의공동의의미에관하여객관적관련공동성으로 이해함으로써 공동불법행위의 성립을 용이하게 하여 피해자 보호를 의도하고 있지만, 이를 복잡한 현대사회에 그대로 적용하기에는 더 이상 적합하지 않기 때문이다. 즉, 민법 제760조 제1항은 연대책임을 원칙으로 하며 책임의 감면을 인정하지 않는바, 동 규정이 너무 쉽게 인정될 경우에는 피해자 보호의 실익보다 가해자에게 과중한 책임을 부과하게 될가능성이 높기 때문이다. 그러므로 민법 제760조 제1항의 공동의의미를 주관적 관련공동성으로 이해하여동 규정의 적용범위를 축소하는 한편, 의사의 공동성은 없지만 단일 손해를 발생시킨 수인의 가해행위에 대하여 경우에 따라서는 연대가 아닌 분할책임을 허용하는 병존적 공동불법행위를공동불법행위의 한 유형으로 인정할 필요성이 있는 것이다. 그렇게 되면 과실상계도 개별적으로평가할 수있게 됨으로써사소한 과실이인정될뿐인 가해자가고의 혹은중과실이있는 가해자의 무자력위험까지 부담하게 되는 불합리를 더욱 감소시킬 수 있게 된다. 더욱이 이미 개별판례들을 살펴 보건데, 병존적 공동불법행위라고 명시하고 있지는 않지만, 그 개념을 이미 사례에 적용하고 있는 것으로 보인다. 한편, 대상판결의 상고심은 비록 예금주와 예금사기에 의한 손해 사이의 상당인과관계를부인함으로써 예금주를 구제하였다. 그러나 예금주가 사기범들에게 자신의 정보를 스스로일부 유출하였다는 점에 비추어 상고심이 상당인과관계를 부정함은 예금주를 보호하기 위한어쩔수없는고육지책이었을것으로보인다. 그러므로상고심의‘전부아니면전무’식의해결보다는 병존적 공동불법행위를 인정함으로써, 예금주에게 사기범들과 책임이 중첩되는 범위내에서손해의일부에대하여만연대책임을부담시키고또한금융기관의과실을고려함에 있어서도 사기범들과 개별적으로 평가함으로써 상대적으로 책임의 비율을 낮추는 것 이 보다 바람직할 해결방안이 될 수 있을 것이다. 결과적으로 대상판결의 사안에서 예금주는발생한손해의10%에서20%범위내에서책임을부담하는것이적정하였을것으로생각된다. Regarding an issue of the subject decision, according specifically to the decision made in the appeal trial, the account holder, despite being a victim of a deposit withdrawal fraud, reached a particular state of having to bear responsibilities as a joint tortfeasor for the action of illegal deposit withdrawal from a financial institute conducted by the criminals, and for the criminals’ insolvency risk due to the reason that the account holder did a careless job in managing his own financial information. Intention of the precedents and the major theory is to protect the victim by allowing a convenient establishment of a joint tort through understanding the definition of the term ‘joint’ specified in the Clause 1 of Civil Code Article 760 as the collectivity relating to objectivity. However, such understanding cannot be applied as is to the complicated modern society. Namely, the Clause 1 of Civil Code Article 760 is based on the principle of joint responsibility, and it does not acknowledge exemption from responsibility. Therefore, when such regulation is acknowledged too easily, there is a high possibility that too excessive responsibility will be imposed to the offender rather than protecting the victim with actual benefits. Therefore, the definition of ‘joint’ specified in the Clause 1 of Civil Coder Article 760 should be understood as the collectivity relating to subjectivity in order to reduce the application range of such regulation, meanwhile acknowledging the cumulative joint tort permitting partition responsibility instead of joint responsibility depending on the case of a harmful act conducted by a convict which caused single loss without collectivity of intention as one type of joint tort. By doing so, comparative negligence becomes individually evaluable, and this reduces the irrationality of the insolvency risk of an offender responsible for intentional or gross negligence being imposed to an offender responsible for minor negligence. Moreover, as a result of examining individual precedents, in no cases the actions are specified as the cumulative joint tort, but such concept already seems to have been applied in some cases. On the other hand, in the supreme of the subject decision, the account holder was relieved by denying the proximate causal relation between the account holder and the loss due to deposit fraud. However, viewing the case from an aspect that the account holder on his own partially exposed his own information to the criminals, the denial of the proximate causal relation in the supreme seems to be a desperate measure made to protect the account holder. Therefore, rather than the ‘all or nothing’-based solution used in the appeal, it would be more appropriate to acknowledge the cumulative joint tort to apply joint responsibility to the account holder for a partial loss within the range of responsibility overlapping with that of the criminals, and to evaluate negligence of the financial institute separately from that of the criminals to relatively decrease the rate of responsibility. As a result, in the subject decision, it seems appropriate that the account holder should be held responsible for the loss occurred within the range of 10%~20%.

공동불법행위자별 책임의 개별화 가능성에 관한 소고

조인영 한국법학원 2022 저스티스 Vol.- No.191

공동불법행위자들의 책임과 관련하여, 우리 판례는 원칙적으로 과실상계에 있어 전체평가설을 취하고 있고, 1인에 대한 책임제한도 부정하여 공동불법행위자들이 모두 동일한 책임을 부담하도록 하고 있다. 그러나 사안에 따라서는 예외적으로 개별평가설을 취하거나 일부에 대한 책임만을 인정하고 있어서 그러한 예외적인 기준이 무엇인지 의문이 제기된다. 따라서 공동불법행위자들이 모두 동일한 책임을 부담할 사안과 개별화할 수 있는 사안에 관한 구별 기준을 살펴보건대, ① 먼저 행위의 측면에서 공동불법행위자들 사이에 주관적인 공모나 공동의 의사가 있었던 것이 아니라 단순히 객관적인 관련 공동성만이 문제되는 경우에는 개별평가설을 취하는 것이 타당하다. 외형상 객관적으로 관련되어 있고 상당한 인과관계가 있다는 이유만으로 가해자와 피해자의 관계에 따른 개별적 사유를 전혀 고려하지 않는 것은 손해의 공평하고 타당한 분담이라는 불법행위법의 기본 이념에 부합하지 않는다. ② 공동불법행위자들의 책임을 비율적인 인과관계에 따라 논해야 한다는 견해도 제기되나, 인과관계는 존부의 문제이고 비율적으로 존재한다는 것은 논리적으로 상정하기 어렵다.③ 당해 행위의 침해이익이 다르거나 손해 자체가 단일하지 않은 경우에는 당연히 각자의 행위에 해당하는 부분에 대해서만 책임을 부담해야 할 것이고, 손해의 범위와 관련하여 특별손해에 관한 예견가능성도 고려할 필요가 있다. ④ 공동불법행위자 중 일부만에 대한 책임제한은 신의칙이나 형평에 반하는 예외적인 경우에만 적용되어야 할 것이다. ⑤ 나아가, 실질적으로 공동불법행위에 해당하는 행위라 하더라도 그 중 일부에 대해 채무불이행책임에 기한 책임을 묻는 등으로 공동불법행위 외의 부진정연대책임이 문제되는 경우에는 그에 따른 개별적인 책임을 인정해야 한다. 이처럼 공동불법행위자들 사이의 책임을 개별화할 수 있는 명확한 기준을 구체화해 나감으로써, 피해자가 자력이 있는 당사자를 무분별하게 소송에 끌어들이거나 자력이 부족한 가해자들에 대한 압박 수단으로 사용하고자 하는 시도를 방지하고, 관련 당사자들 사이의 실질적 형평성과 손해의 공평한 분담을 도모할 수 있도록 해야 할 것이다. In principle, joint tortfeasors are jointly responsible for the total damage, regardless of each tortfeasor’s comparative negligence. Neither can the discretionary reduction of liability be allowed by the court, if it is only for one of the tortfeasors. However, courts have deviated from this rule and made exceptions in some cases without delineating any instructions or criteria on when to approve such exceptions. This article has reviewed some of the elements to consider in evaluating each joint torfeasor’s liability, and suggests as follows; ① if joint tortfeasors did not act in conspiracy or under common purpose, each tortfeasor should take responsibility only under his comparative negligence. Imposing the same liability to all of the concurrent tortfeasors under any circumstances does not contribute to the fair and equitable distribution of the damage. ② although theory of contributory causal relationship has been suggested, causal relationship is something that exists or not. It cannot proportionally exist. ③ each tortfeasor’s liability should be limited to the same and indivisible harm which has been caused by him. Foreseeability should also be considered in demarcating the extent of the special damage to be covered. ④ discretionary reduction of one of the tortfeasor’s liability should be allowed as the last exceptional means, when joint liability is extremely harsh to such tortfeasor and against bona fides and fairness. ⑤ even if some acts might be substantially proven to be joint torts, contract liability and tort liability are separate, thus the amount of the damage can be different. Setting more clear rules on joint tortfeasors’ liability will decrease exploratory lawsuits against ‘deep pockets’, deter use of joint torts as threatening measures for financially distressed tortfeasors, and promote substantially fair and equitable distribution of the damage among the related parties.

미국 共同不法行爲責任(多數當事者責任)의 시사점

가정준(Ka Jung Joon) 한국재산법학회 2015 재산법연구 Vol.31 No.4

본 논문은 '공동불법행위책임'이 불법행위책임법에서 어떠한 역할을 하며 실제로 잠재적 가해자에게 어떠한 영향을 미치는 지에 대해 법경제학적 측면에서 기술하고, 미국 불법행위법에서 '공동불법행위책임'의 역사적 배경 및 현재의 위치에 대해 검토하고자 하였다. 그리고 오늘날 미국의 '不眞正共同責任'과 민법상 '부진정연대책임'에 대해 서술하였다. 마지막으로 이러한 내용을 종합한 결론을 맺었다. 궁극적으로 '부진정공동책임'에 관련한 쟁점은 다수의 불법행위 가해자들이 피해자 손해에 대해 그 책임을 어떻게 부담하느냐 이다. 피해자의 과실 부분이 있다면 이를 제외한 나머지를 가해자들이 모두 연대하여 '공동책임(joint liability)'을 부담하느냐, 연대를 인정하지 않고 '개별책임(several liability)'을 부담하느냐, 아니면 그 절충안으로 '공동책임(joint liability)'을 지는 경우와 '개별책임(several liability)'을 지는 경우를 분별하느냐이다. 특히 '다수당사자책임' 중 '부진정공동책임'은 가해자와 피해자의 과실을 전제로 자신의 과실 부분과 다른 당사자의 과실 부분을 어떻게 책임을 부담하느냐이다. '공동책임'이라는 요건에 충족되면 불법행위 가해자의 과실 부분의 크기에 관계 없이 전체 가해자의 책임을 부담함으로써 '공동책임' 은 피해자를 좀 더 확실히 구제받을 수 있는 역할을 한다. '공동책임'은 피해자의 손해를 전보시켜야 한다는 원칙에 충실하기 위해서 가해자들이 경우에 따라서는 자신들의 행위 이상의 책임을 부담시키게 한다. 현재 미국의 '공동불법행위책임'이 가지고 있는 다양한 모습으로 다수의 가해자에게 책임을 분배하고 있는데 이에 대한 연구는 우리 법제에 다양한 잠재적 法源을 제공할 기회라고 생각한다. It is not easy to explain joint and several liability in American torts in the sense of Korean tort law. The joint and several liability includes two opposite liability; joint liability and several liability. Korean Civil Code 760 may be compared with joint liability. Korean Civil Code 760 section (1) and (3) provides what the act of several tortfeasors in concert is and how they are liable for that. Restatement (Third) of Torts describes that several tortfeasors act in concert if (i) they have committed tortious conduct under a common design, (ii) they knows that the other's conduct constitutes a breach of duty and gives substantial assistance or encouragement to the other, or (iii) one gives substantial assistance to the other in accomplishing a tortious result and his own conduct, separately considered, constitutes a breach of duty to the third person. They are jointly liable for what they or one of them has committed. The City appeals from a judgment determining the City to be liable for the 1% causal negligence of a school crossing guard. The parents of a six-year-old boy who was killed in a car accident at an intersection supervised by a City crossing guard. They commenced a wrongful death action against the City instead of an uninsured driver who failed to apply the brakes. The parties stipulated that the driver was causally negligent as a matter of law. The jury found the City 1% causally negligent. It means that the City is jointly and severally liable for all damages to the victim although its negligence is 1%. The appeal was denied. The efforts for Tort Reform occurred to reduce tort litigation or damages in the U.S. Its try was not successful at the Federal level because Congress overrode a veto by President Clinton in 1995 but a quite successful at the State level. In particular, the common law rule of joint and several liability was replaced with different rules under the most legislative success. Of the forty-six states that had a joint and several liability rule, thirty-three states have abolished or limited the rule. For examples, some states have purely kept joint and several liability for independent tortfeasors while a few states have abolished joint and several liability for independent tortfeasors but establishes several liability for them. A certain number of states have created hybrid liability based on threshold percentage of comparative responsibility. Only tortfeasors who are assigned a certain percentage of comparative responsibility determined by the statute are jointly and severally liable for the indivisible harm. In Korea, it is likely that joint liability by multiple tortfeasors has easily been recognized to protect the injured. In my opinion, this trend is considered positive because Korea is necessary for 'Tort Reform' to increase the scope of tort liability and the amount of damages. It is necessary to easily to recognize the joint liability for plaintiffs. In the tortious context of Korea, it makes more likely to cure the injustice among tortfeasors, to internalize externalities. That is why supreme court has made that decisions. However, supreme court needs to develop good reasonings for these decisions. It is the time to compare other legal system and learn how to deal with multiple independent tortfeasors for individual harm although the U.S. has tried to decrease the scope of the joint liability.