프랑스 수용제도상 공공필요(utilité publique)와 비용편익분석(théorie du bilan coût-avantage)

강지은 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2017 행정법연구 Vol.- No.51

L'expropriation est l'action d'exproprier pour la collectivité publique de priver un individu d'une propriété immobilière. L'expropriation permet à l'administration de contraindre une personne privée de céder un bien immobilier ou des droits immobiliers pour cause d'utilité publique. L'expropriation doit se faire en respectant les règles de droit qui sont regroupées dans Code de l'expropriation mais les motifs des expropriations ne sont pas limités les vues à lois. Ainsi le concept d'utilité publique varie en fonction de l'âge et des situations. L'utilité publique est en extension croissante par la lois et les jurisprudence. L'expropriation doit être justifiée par une nécessité d'utilité publique ou un intérêt général que le juge doit contrôler. Pour vérifier l’utilité publique d’une procédure d’expropriation, le juge administratif vérifie la finalité d’intérêt général, la nécessité d’exproprier, puis soi-disant théorie du bilan coût-avantage de l’opération. Cette théorie, initiée par l’'arrêt Ville nouvelle Est de 1971 pour le contrôle de la légalité des actes déclaratifs d’'utilité publique été conçue comme une balance entre l’'utilité publique du projet d’'un côté et son éventuelle publique de l’'autre. En 2013, Conseil d'État précise les modalités de son contrôle concernant le principe de précaution dans les litiges relatifs à déclaration d’'utilité publique. L'étude sur les jurisprudences des utilité publique en France peut fournir quelques perspectives utiles à propos de la application récent à améliorer régime juridique dans les expropriation. 프랑스법에서는 수용(expropriation)을 할 수 있는 경우가 법령에 의해 한정적으로 열거되어 있지 않고, 공공필요(utilité publique)가 인정되는 경우에는 명시적인 법률의 근거가 없어도 수용이 가능하다. 공공필요는 수용을 정당화시키는 사유이자 동시에 수용의 한계로서 기능하는데, 쉽게 정의할 수 없으며 사회현실의 변화에 따라 그 범위가 달라질 수밖에는 없는 관념이다. 초기에 제한적으로 인정되었던 공공필요는 공역무(service public)와 공익(intérêt général) 개념을 반영하면서 공역무 임무(mission de service public)가 확대됨에 따라 수용이 활발히 이루어지며, 입법과 판례에 의해 계속적으로 확대되어 왔다. 공익사업을 위한 토지수용에 있어서 공공필요성 판단의 적법성 여부는 취소소송을 통해 행정법원이 종국적으로 판단하게 된다. 프랑스에서는 1970년대부터, 공공필요 관념이 비용편익분석(théorie du bilan coût-avantage)에 의하여 보다 구체적이고 계산적인 수익의 관점에서 법원이 심리하고 통제한다. 즉, 지불되는 비용에 대하여 얻을 수 있는 이익의 우위에서 비롯되는 수용계획안의 경제성을 토대로 공공필요가 인정되는 시대상이 다수의 판례에 여실히 반영되어 있다. 최근 2013년 국사원 판례에서는 수용의 공공필요성 인정에 대한 제한 원칙으로 사전배려의 원칙이 등장하여 새로운 판단기준이 되고 있다. 이하에서는 프랑스 판례상의 비용편익분석에 의하여 도출되는 공공필요의 관념과 법원의 심리방식을 개관하고, 공공필요를 영역별로 분류하여 고찰한다. 우리나라에서는 공공필요의 존재여부가 다투어진 사례가 많지 않아 프랑스의 공공필요 관념에 관한 풍부한 판례들이 수용 법제의 해석과 관련하여 일응 참고가 될 수 있을 것으로 여겨진다.

프랑스 공용수용법제의 특징과 시사점

전훈(JEON Hoon) 유럽헌법학회 2017 유럽헌법연구 Vol.25 No.-

수용은 공익(공공의 유용성)을 위해 일정한 절차에 따라 재산권(부동산)을 수용자에게 취득할 수 있게 하는 국가의 특권행사로서 사전에 정당한 보상이 법률에 규정되어 있어야만 가능하다. 프랑스에서 공용수용에 관한 대표적인 법원으로는 1789년 프랑스 인권선언 제17조, 프랑스 민법 제545조, 공용수용법 제1조 등이 있다. 프랑스 헌법위원회는 공공의 유용성과 사전적 정당보상을 전제로 한 공용수용은 헌법적 가치를 갖는다고 판시하였다. 프랑스의 공용수용절차는 행정적 절차와 사법적 절차로 구성되는 특징을 가진다. 행정적 절차는 공공의 필요를 인정하기 위한 사전공개조사, 공공의 필요성의 인정 및 수용대상물의 확정을 위한 소유자 확인과 토지구획조사를 포함한다. 공용수용 절차에서 가장 중요한 것으로 공공의 유용성에 대한 인정과 이에 대한 판단기준을 둘러싼 법원의 판례의 변화를 들 수 있다. 헌법적 가치를 가지는 불가침의 권리인 재산권에 대한 침해를 가져오는 수용의 정당성은 공공의 필요라는 공공의 유용성 여부에 있는데, 1971년 꽁세이데타의 ‘신동부도시계획판결’은 공익의 사법심사에 관한 비용-편익분석론의 포용이라는 점에서 의의를 가진다. 다음으로 사법적 절차는 사법법원의 전문재판부인 수용법원에 제출된 수용신청에 대한 수용(전담)판사의 수용명령을 통한 소유권의 이전절차와 피수용자에 대한 보상절차로 이루어져 있다. 한편 공용수용 절차의 이원화에 따라 가 가져오는 사법법원의 수용전담 판사가 내리는 수용명령과 행정법원의 공공의 유용성 인정에 대한 재판의 결과가 불일치하는 불편함을 해소하기 위해 수용명령 법적 근거 부존재 인정소송이라는 특수한 형태의 소송이 사법법원에 제기될 수 있는데, 프랑스 헌법위원회는 사후적 규범통제(우선적 위헌심사)를 통해 동 규정상 대심조항이 문구가 없다고 하여 이러한 절차가 무시되는 것은 아니라고 하였다. 그리고 이러한 공용수용의 이원화된 절차는 수용 결정과정의 공익성 판단의 정당함과 개인의 재산권 보장을 위한 사법부의 역할에 대한 프랑스인들의 고민을 엿볼 수 있다는 점에서 그동안 고용수용 법제에 대한 이론적 논의가 부족했던 우리 공용수용법제 연구 발전에 시사점을 제공한다고 본다. L’expropriation est un transfert forcé de la propriéte de tout ou partie d’un bien immobilier, dans un but d’intérêt général et moyennant une indemnisation juste et préalable. L’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et citoyen du 1789 et l’article 545 du Code civil et L’article 1er du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique disposent ce principe de l’expropriation sous la condition d’une juste et préalable indemnité. Pour pouvoir recourir à l’expropriation, la personne publique doit respecter une procedure qui se déroule en deux temps: Une phase administrative et une phase judiciaire. La phase administrative de l’expropriation pour cause d’utilité publique se subdivise des étapes successives: la consultation des dossier-l’enquête préalable- l’adoption de la déclaration d’utilité publique- l’enquête parcellaire-l’adoption de l’arrêté de cessibilité. Dans la phase administrative, il est plus important d’apprécier de la justification de l’atteinte au droit de propriété étant prévu de la notion de l’utilité publique qui remplacait la nécessité publique dans l’article de la Déclaration de 1789. Sur ce point, l’arrêt Ville nouvelle Est du Conseil d’Etat(1971) consacre la théorie du bilan coût-avantages en tnt que le contrôle de l’utilité publique. En suite, la phase judiciaire de l’expropriationconduite par la juridiction judiciaire, le juge de l’expropriation, abouti d’une part au trnsfert de propriété de l’immeuble exproprié au profit de l’expropriant (l’ordonnance d’exprorpriation) et d’autre part à la fixtation des indemnités que l’expropriant devra allouer à exproprié en reparation des préjudices. Enfin, des recherches sur l’expropriation pour cause d’utilité publique en France peut donner des leçons sur un régime de l’expropriation ayant la valeur constitutionnelle.

토지수용의 새로운 개혁에 관한 고찰

이석희(Lee, Serk Hee) 한국토지공법학회 2009 土地公法硏究 Vol.43 No.1

토지수용권은 공공정책을 위한 아주 강력한 수단으로 사용되고 있으며 또한 자유롭고 평화롭게 소유한 사유 재산에 대한 강력한 위협이 되고 있다. 토지수용권을 이용하는 많은 공공사업이 공공이익을 토대로 행하여지고 있다고는 하나 그 공공 이익을 계량화할 수 있는 것은 아니며 혹 공공이익이 있다하여도 공공의 구성원인 개개인에게 직접 영향을 주는 직접적인 이익이 아니라 간접적인 이익인 것이다. 이러한 토지수용에 대해서 연방정부의 수정헌법 제5조는 “공공사용을 위하여 사유재산을 수용할 경우 정부는 정당한 보상 없이 수용할 수 없다”고한다. 일반적으로 말하기를 제5조는 두 가지의 원리를 내포하고 있는데, 첫째, 정부는 모든 사물에 대하여 정당한 보상을 하여야 하며, 둘째는 오로지 공공사용인 경우에만 수용을 허용한다. 그런데 수정헌법 제5조에서 의미하는 “공공사용”이라는 것이 무엇이라고 입법자들에 의해서 정의된 직접적이고 역사적인 근거는 없다. 대법원은 수정헌법 제5조의 의미를 정부가 어떠한 토지를 수용하더라도 시장가격으로 평가하여 보상을 하여야 한다고 정의하였다. 수정헌법 제5조에서는 “시장가격”이라는 단어를 사용하지 않았으며 “정당한 보상”이라는 단어를 사용하였다는 것은 주목할 만한 가치가 있다. 그러나 토지수용으로 인해서 수용당한 주민들의 모든 손실을 수량화하는 것과 주 민들이 진술한 손실의 진실성을 입증하기는 매우 어려우나, 합리적인 근삿값을 만들어 토지수용과 연관되어 입은 모든 손실을 수용당한 주민들에게 정당한 보상해주어야 한다는 것을 정부에 요구해야 한다고 새로운 법안을 제안하면서 또한 토지수용법을 개정한다면, 헌법의 “정당한 보상”의 진정한 의미가 무엇인가를 첫째로 고려하여야 한다고 제안한다.

토지수용절차에서 사익수용과 생활보상제도에 관한 법적 검토

최용현(Yong Hyun Choi) 한국부동산경매학회 2023 부동산경매연구 Vol.4 No.2

본고의 연구는 인구감소 시대에 있어서 한국, 중국, 일본, 대만 등의 동아시아 4개 국가(jurisdiction)의 토지수용제도 비교연구의 일환으로 실시하였다. 하지만 영미와 독일 및 프랑스 법리도 해당부분에서 언급한다. 중국을 제외하고, 한국·일본·대만의 토지수용 법제에는 모두 독일법의 영향 아래에 있어서 상당한 공통성이 있는 것으로 보이지만 제도의 운용과 이론적 측면에는 적지 않은 차이가 있다. 동아시아 4개국의 법역은 중국의 영향을 받은 일정한 문화적 공통성을 지니고 있으며 근대 이후의 서양법제의 계승이라는 공통의 법 전통을 가지고 있다. 또한 식민지 지배의 불행한 역사가 관련되기는 하지만 제2차 세계대전 이전은 물론 이후에서도 상호 법제도가 영향을 미치면서 발전해 왔다. 본고에서의 논의를 출발점으로 토지수용법제의 비교와 더불어 동아시아 국가에서의 비교법의 일반적인 의의도 밝히는 것이 본 연구의 향후 과제가 될 것이다. 원래 수용과 공공의 이익 두 개념은 긴밀한 관계에 있다. 수용이라는 말을 처음 사용한 것은 ‘전쟁과 평화의 법’이라고 생각된다. 휴고 그로티우스는 정부가 공공이익을 위해 수용하는 권력을 가지며, 게다가 공공이익은 그 수권의 목적과 전제라고 주장하고 있다. 수세기에 걸쳐 대부분의 서양국가들이 그 관점을 받아들였다. 수용권이란 국가가 공공 목적을 위해 사유재산을 점유하는 권력이라는 정의는 고전적인 정의로 인정되어 있다. 세계 여러 나라의 토지수용 제도에서 공공의 이익에 대해 명확한 정의 규정을 두는 나라는 없다. 미국을 대표로 하는 영미법 국가, 독일을 대표로 하는 대륙법 국가 중 어느 쪽에도 공공의 이익에 관한 통설적 견해는 없다. 세계로 눈을 돌리면, 사유재산 제도를 채택하는 국가가 일반적이며, 현대사회에서 토지수용제도의 기본이론은 원래 사유재산제 국가에서 나온 것이다. 사유재산을 보호하는 것을 기본이념으로 하여 행정수용에 있어서의 공권력의 일탈·남용을 회피·제한하기 위해서, ‘수용적격 사업’ 등 일련의 정책이 정해져 있다. 세계 각국의 수용법제의 구조에서 “공공의 이익” 혹은 “공공을 위해서”에 대한 판단과 인정이 수용권을 발동하기 위한 대전제로서 설정되어 있음을 보편적으로 볼 수 있다. 본고는 이와 같은 공익과 사익의 구별에서부터 사적목적의 토지수용과 관련한 법적 문제들을 검토하고, 현대에 들어와 인구감소로 소유자 불명의 토지가 늘어난 상황에 대한 대응을 중심으로 토지수용의 법적 쟁점들을 검토하였다. This research was conducted as part of a comparative study of land use systems in four jurisdictional regions in Korea, China, Japan, and Taiwan in the era of population decline. However, British, USA, German and French laws are also mentioned in that section. Except for China, the land-taking legislation in Korea, Japan, and Taiwan seems to have considerable commonality under the influence of German law, but there are significant differences in the operation and theoretical aspects of the system. The jurisdiction of the four East Asian countries has a certain cultural commonality influenced by China, and has a common legal tradition of the succession of Western legal system after modern times. In addition, although the unfortunate history of colonial dominant is involved, it has developed with reference to the mutual legal system before and after World War II. Starting from the discussion in this paper, the future task of this study will be to reveal the general significance of the comparison method in four East Asian jurisdictions as well as the comparison of the land use legislation system. Originally, the two concepts of takings and publicity are closely related. It is thought that the term “taking of land” was the first to use in the “On the Law of War and Peace(De jure belli ac pacis).” Hugo Grotius claims that the government has the power to taking for the public good, and that the public interest is the purpose and premise of the award. Over the centuries, most western countries have embraced that view. The definition of power of acceptance is the classical definition of the state’s power to possess private property for public purposes. No other country in the world has a clear definition of the public interest in its land use system. Neither the Anglo-American law state represented by the United States nor the Continental law state represented by Germany has a general view of public interest. Turning to the world, countries that adopt private property systems are common, and in modern society, the basic theory of land-taking systems originates from privately owned countries. To protect private property as a basic philosophy, a series of policies, such as “acceptable taking business,” have been established in order to avoid and limit the deviation and abuse of public power in administrative taking. It is universally seen that the judgment and recognition of “for the public” or “for the public” in the structure of the taking laws of countries around the world is set as a premise for activating the right to condemnation. In this article, I examine division of public interests and private interests that is the legal issues related to land taking for private purposes, and examines legal issues in land taking focusing on the response to the situation of unpopular land increase due to population decline.

사유재산의 개발에 있어서 정부수용권에 대한 이슈들

선지원 ( Seon Jiweon ) 국민대학교 사회과학연구소 2019 社會科學硏究 Vol.31 No.2

우리 헌법은 제23조 제3항에서 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”고 규정하고 있다. 이러한 헌법 조항을 통해 미루어 볼 때, 우리 헌법이 정하고 있는 재산권의 수용·사용의 요건은 ‘공공필요’, ‘법률의 규정’, ‘정당한 보상’의 세가지로 요약될 수 있을 것이다. 이 중 공공필요의 요건은 사인을 위한 수용의 경우에 특별히 문제가 될 여지가 크다. 과연 사인을 위해 행해지는 수용이 얼마만큼의 공공성을 가지고 공공필요가 인정될 수 있는지가 의문이 될 수 있기 때문이다. 공공 필요의 충족 여부에 대해서는 헌법재판소가 몇몇 판결을 통해 언급한 바 있다. 그러나 헌법재판소는 공공필요의 내용과 요건에 대한 구체적인 법리 판단은 하지 않은 채, 예컨대 산업단지 개발의 경우 공공필요성이 당연히 있다는 전제 하에 논지를 펼치고 있는 것이라는 비판을 받고 있다. 이는 그 동안 사인을 위한 수용에 대하여 다툰 사례가 적기 때문이기도 하지만 헌법재판소가 탕정산업단지 판결과 같이 공공필요에 대한 구체적인 내용을 따지기보다는 형식적인 헌법 제23조 제3항 및 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상의 요건 판단에만 치우쳐 해답을 찾았기 때문인 것으로 판단된다. 한편 미합중국의 연방헌법 수정 제5조는 “누구든지 적법한 절차에 의하지 아니하고는 생명·자유 또는 재산을 박탈당하지 아니하고, 정당한 보상 없이 사유재산을 공공수용당하지 아니한다”라고 규정하고 있고, 수정 제14조에서는 “어떠한 주도 적법절차에 의하지 아니하고는 어떠한 사람으로부터도 생명· 자유 또는 재산을 박탈당할 수 없다”라고 규정하고 있다. 사인을 위한 수용과 관련된 요건의 판단은 주로 공공성과 관련되어 문제된다. 이를 위한 논의는 우리 헌법의 ‘공공 필요’에 해당한다고 볼 수 있는 공적 사용을 위한 정당성에 대해 집중되어야 할 것이다. 연방대법원은 ‘공적 사용(public use)'이라는 개념을 사용하고 있다. 사적 개발목적을 위한 공용수용의 허용범위에 관한 문제는 ‘개발의 촉진’과 ‘개인의 재산권 보호’라는 양대 가치가 충돌하여 발생하는 것이라고 할 수 있다. 이와 관련하여 미국의 판례는 지금까지 양측으로 나뉘어 대립해 왔다고 할 수 있으나, 최근 내려진 Kelo v. New London 사건 판결을 통하여 일단 정리가 되었다고 할 수 있다. 즉, 동 판결의 다수의견은 사업이 공적인 목적에 복무하는 한 공적 사용의 요건은 충족된다고 말하고 있다. 이와 같은 미국과 우리나라의 논의를 통하여 사인을 위한 수용에 대해 다음과 같은 추가적인 정책적 고려를 도출해 낼 수 있다. 첫째로, 사업의 공익성에 대한 목적규정이 보다 구체적으로 언급되어야 한다. 둘째, 개별법령상 계속적 공익사업수행을 담보할 수 있는 제도적 장치를 보완하여야 한다. 셋째, 관련한 개발이익의 적절한 환수가 이루어져야 한다. 마지막으로 수용을 포함하고 있는 계획의 결정 절차에서 주민 참여 절차 등을 통한 의견 수렴의 중요성을 지적하지 않을 수 없다. The Constitution of the Republic of Korea, Article 23. Section 3 provides that “Expropriation, use or restriction of private property from public necessity and compensation therefor shall be governed by Act: Provided, That in such a case, just compensation shall be paid." Thus, the question to be discussed is what extent can be permissible eminent domain for private entities related to 'public necessity' on Constitution. There are several cases in which the Constitutional Court mentioned Public Necessity. But regarding requirement of Public Necessity a critic pointed out that arguments of the Constitutional Court lacked concrete legal logic. For one thing, it results from a few experiences of eminent domain for private entities. On the other hand, the court did not examine specific criteria of public necessity, but focused on just formal requirements for eminent domain according to Article 23 Section 3 and individual statute (NLPUA). Amendment Fifth of the U.S. Constitution provides that “No person shall be … deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use without just compensation." Thus, those requisites are able to condense into two factors. On one hand, ‘just compensation' should be given. On the other hand, the very eminent domain should be justify for ‘public use'. Focuss on the legitimacy of delegation of eminent domain must be public use, rather than just compensation. Additionally, discussions about legitimacy of eminent domain in the U.S.A. have concentrated on the question whether expropriation authorities delegating to private entities aim at the purpose of ‘public use'. The problem with eminent domain for private entity is the question between ‘promotion of economy through development’ and ‘protection of private ownership’. Before now, U.S. courts' opinions about them have divided dual sides. But in Kelo v. New London case they are arranged to some extent. Majority opinion decided that the public use requirement could be satisfied, If a plan serves a public purpose, From U.S.’ and Korean discussions further political and judicial consideration can be reasoned out. Initially provisions for public interests must be specified in each statute which supports eminent domain authority. Furthermore, institutional tools which can guarantee the public character of the project have to be replenished. Besides restitution of development gains can be considered. Finally, an importance of citizen participation must be emphasized.

토지수용절차에서 헌법적 쟁점

이부하(Lee BooHa) 한국토지공법학회 2016 土地公法硏究 Vol.73 No.1

우리 헌법재판소는 2007헌바114 결정에서 민간기업을 토지수용의 주체로 규정한 산업입지 및 개발에 관한 법률 제22조 제1항 등 헌법소원에서 공용수용의 사업시행자에 민간기업이 수용주체로 될 수 있는지 여부, 이 사건 수용조항이 헌법 제23조 제3항의 공공필요에 위반되는지 여부, 이 사건 수용조항이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반되는지 여부, 이 사건 정의조항에서 규정한 ‘부대되는 사업’의 개념이 헌법상 명확성 원칙에 위배되는지 여부를 판단하였다. 토지수용의 주체 확장과 관련하여, 첫째, 헌법에는 재산권의 수용절차가 법률에 근거하여야 하며, 재산권의 수용에는 헌법 제23조 제3항의 공공필요를 조건으로 하고 있으며, 수용시 정당한 보상을 하여야 한다고 규정하고 있지만, 재산권 수용 주체에 관해서는 규정하지 않고 있다. 즉, 재산권의 수용 주체가 국가인지 민간기업인지 여부는 헌법 규정에서 개방되어 있다. 둘째, 민간기업을 수용 주체로 확장할 현실적 필요성이 있다. 공익사업의 사업시행자를 국가나 지방자치단체로 제한한다면 국가나 지방자치단체가 예산상의 제약으로 사업 추진이 어려워지거나 비효율적인 사업시행이 될 가능성이 있다. 따라서 민간기업을 수용의 주체로 규정한 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제3항에 위반되지 않는다. 우리 헌법 제23조 제3항의 ‘공공필요’라는 개념에 관해, 비례성 원칙과 동일시하는 견해, 사업의 ‘공공성’과 ‘필요성’이라는 2가지 요소로 구성되어 있다는 견해, 특정한 공익사업과 관련하여 특정인에 대한 재산권 침해가 불가피한 ‘고양된 공익’이라는 견해 등이 있다. 사견으로 ‘공공필요’란 공익을 위한 일정한 공익사업을 실현하거나 국가안전보장 내지 질서유지 등의 공익목적을 달성하기 위해서 재산권의 공용침해가 필요한 경우로 넓게 해석하여야 할 것이다. 즉, 공공필요란 ‘공익적 필요성’으로 해석할 수 있다. 이 사건 정의조항에서 규정한 ‘부대되는 사업’의 개념이 헌법상 명확성 원칙에 위배되는지 여부가 문제된다. 이 사건 정의조항에서의 ‘부대되는 사업’이란 산업입지법 제2조 제6호 의 가목 내지 아목과 같은 주된 사업에 덧붙여서 시행되는 사업임을 조문의 구조 및 어의에 비추어 예측할 수 있고, 주된 항목을 먼저 나열한 후 최종 항목에서 앞선 항목에 ‘부대되는’ 업무 혹은 사업으로 규율하는 방식은 여타의 법률들이 보편적으로 취하고 있는 규범형식인 만큼 명확성이 부족하다고 보기 어렵다. Korean Constitutional Court has determined in 2007 hunba 114 in relation to Article 22 Clause 1 of Industrial Sites and Development Act, whether private enterprises can be to accommodate the subject of land expropriation, whether the land expropriation provision violates the ‘public necessity’ of Article 23 paragraph 3 KC, whether the land expropriation provision violates the Article 37 paragraph 2 KC (excess prohibition principle), whether the concept of ‘incidental project’ is contrary to the constitutional principle of clarity. The purpose of the Act is to promote the balanced development of national land and sustained industrial progress through the efficient supply of industrial locations and appropriate placement of industry, thereby contributing to the sound development of the national economy. In relation to land expropriation, first, land expropriation legal procedures have based on the Act. Whether private enterprises can be to accommodate the subject of land expropriation is open in the Constitution. Second, there is a real need. If project operator limits the national and local governments, the concession of public services to the national and local governments are likely to be difficult business or to be inefficient work by the constraints on the budget. Therefore, the provision which prescribes the private company the subject of acceptance does not violate the Article 23 paragraph 3 KC. The concept of ‘public necessity’ of the Article 23 paragraph 3 KC is a view that equates the proportionality principle, a view that consists of two elements of ‘publicness’ and ‘necessity’ of business, a view that is an inevitable ‘heightened public interest’ with regard to certain public services. In my opinion, ‘public necessity’ is for the realization of certain public utilities, public interest or national security. It should be broadly interpreted as a violation of public property in order to achieve public interest. That can be interpreted as a ‘public necessity’.

공용수용에서 사인수용의 법적 문제

장은혜(Jang, Eun-Hye) 한국토지공법학회 2015 土地公法硏究 Vol.71 No.-

우리 헌법재판소는 민간기업에도 일정한 조건 하에서는 헌법상 공용수용권을 허용할 수 있다고 하고 있다. 그러나 사인의 수용주체성이 헌법적으로 문제되지 않는다고 해서, 사인이 주장하는 ‘공익’이 공공필요로 인정될 수 있다는 것은 아니다. 법리적으로 수용주체성을 인정하는 것이 가능하다 하여도, 국가가 사업을 수행하는 것과 동일한 정도의 ‘공공필요’ 요건을 충족시키지 못하면, 수용권을 부여해서는 안 된다. 수용권을 부여하지 않는 것이 해당 사업을 전면적으로 금지시키거나 규제를 강화하는 등의 침익적 조치는 아니다. 예컨대, 고급 골프장 건설을 위한 공용수용을 허용하지 않는다고 하여, 골프장 건설을 금지하거나 규제를 더하는 것은 아니며, 사인(私人) 간 협의를 통한 거래는 여전히 열려있기 때문이다. 공용수용은 사업의 원활한 수행을 목적으로 하는 ‘효율성’을 위한 제도가 아니며, 보다 큰 공익을 위해 불가피한 경우에 한하여 허용되는 필요악(必要惡)적인 제도임을 기억할 필요가 있다. 사인수용의 개념과 한계 범위는 공용수용의 틀 내에서 정립되어야 한다. 수용요건, 수용대상, 수용절차 및 수용효과 등의 핵심적 내용은 사인수용과 국가수용이 다를 수 없다. 사인수용은 ‘공공필요를 위하여, 취득한 재산에 대한 정당보상을 전제로, 재산권자의 의사에 반하여 그의 재산권을 취득하는 것‘이라는 측면에서는 ’국가수용‘의 경우와 차이가 없다. 궁극적으로 사인수용과 국가수용을 결정하는 부분은 수용주체이며, 이것은 양자가 그 제도의 본질이나 내용에서 달라져서는 안 된다는 뜻이기도 하다. 따라서 수용주체가 민간개발자인 사인수용에서 국가수용의 경우보다 공익의 내용이 확대해석되거나 사인수용의 시행으로 인하여 수용의 본질적 의의가 사라진다면, 이는 위법한 수용으로 허용되어서는 안 된다. 사인수용에서 공공필요가 인정되어 수용권이 부여되는 경우, 그 다음 단계에서 중요한 것은 해당 사업의 시행을 통해 이루고자 한 공익목적이 지속적으로 유지되도록 하는 것이다. 수용권을 부여받은 민간개발자가 수용권을 통해 재산권을 강제취득한 이후 자신의 이윤 추구에 치우친 나머지 당초 수용사업을 통해 이루고자 한 공익목적이 흐려진다면, 그리고 이를 제도적으로 규율하지 못한다면 사인수용은 그야말로 약자에게서 재산권을 빼앗아 강자에게 이전해 주는 불의한 국가공권력 행사가 될 것이기 때문이다. 공용수용권이 국가의 강제력을 동반하는 공권력이라는 점에서 공권력 행사의 정당성을 유지하기 위해서는 이를 제도적으로 보장하는 것이 필요하다. 사인수용에서 이러한 공익실현을 담보하는 것은 사인수용을 공용수용이게 하는 핵심적 제어장치가 될 것이다. Following the Constitutional Court decision, private corporate is allowed to compulsorily expropriate under certain conditions by exercising the right of eminent domain which is ensured by the Constitution. Even though there is no legal issues over the fact that a private person could expropriate land under the constitution ‘public interest’, which the private owner insists for the reason of expropriation, might not be recognized as ‘public need.’ Despite the fact that a private person is recognized as the subject of eminent domain under the law, it should not invested the right of expropriation if it is not satisfied the requirements of ‘public need’ which is equivalent to a public work by the government or authorities. Not investing a private person the right of eminent domain does not lead to measures infringing interest of the person in question, for example, prohibiting a private person from doing public work as a whole or tightening regulations. More specifically, a private person’s right of expropriation, for the purpose of building a high-end golf club, is not recognized, it does not mean prohibiting or regulating any construction of golf club. Without expropriating land, a private person could by land he/she needs through deals with private land owners. The main purpose of eminent domain is so-called necessary evil measure which is only allowed for public interest prevailed under inevitable circumstances rather than ‘efficiency’ of expropriating land for public work. The concept and limits of expropriation by a private person should be defined within the scope of eminent domain because there is no difference in taking land by the government or by a private person when it comes to essential contents of expropriation such as subjects, procedures, expected effect and so on. In addition, expropriation by a private person is not different from it by the government considering the fact that expropriation is carried out against will of a private owner for the purpose of public need even though payment usually being made to the owners in compensation. Essentially, public or private expropriation is determined by the subject who takes land so that there should be no difference in contents and purpose of expropriation regardless of the subject. If the extent of public interest is exaggerated or fundamental purposes of allowing he/she to expropriate are undermined by private person who takes land, it amounts to illegal taking, as a result expropriation should be banned. A private person is invested with the right of eminent domain only when public need is recognized and then the public interest, which is intended to be realized by carrying out the work and expected to be kept. If a private developer, invested with right of expropriation and taking lands of others, only focuses on his/her own profit seeking and does not place much importance on public interest which was expected to be realized by the work or the government fails to prevent misusing the system of expropriation by the private person in advance, expropriation by a private person might become an unjust ways of the government to take something from the weak and give it to the rich. Eminent domain is a government power which entails compulsory taking, the government shall well place expropriation by a private person with systematic measures so that justification of exercising its power. Therefore, measures to realize public interest in expropriation by private persons might be a tool that it has the same effect of eminent domain by the government or authorities.

중국 토지수용제도의 현황과 개선방안

박성률,배성호 민사법의 이론과 실무학회 2018 民事法理論과 實務 Vol.21 No.4

중국에서 국가가 토지를 회수하는 방식은 토지수용과 토지사용으로 구분된다. 본 논문은 토지수용을 중심으로 살펴보도록 한다. 토지수용제도는 국가에서 공공이익의 수요를 위하여 법률 규정에 따라 농촌단체소유의 토지를 국가소유로 전환하고 농촌단체와 농민들에게 보상하여 그들을 안치하는 행위이다. 이런 행위는 법률 규정에 따라 주체의 유일성, 공익성, 보상성, 강제성, 합법성, 소유권의 이전 등 특징을 구비해야 한다. 그리고 토지수용의 실행은 반드시 준비, 심사. 공고와 등기. 보상과 안치 등 절차를 경과해야 된다. 사회의 발전과 도시화에 따라 중국의 토지수용제도가 혼란하게 되었다. 우선은 입법적으로 부재한 내용이 많다. 법정 기준과 방법이 존재하지 않아 토지수용에 관한 분쟁을 실질적으로 해결하기 어렵다. 토지수용의 의의에 공공이익을 판단하는 기준도 없고, 제도의 절차 그리고 구제, 보상, 감독체제도 부족하다. 이러한 문제점들을 해결하는 데 핵심적인 내용은 기준에 대한 확정과 부족한 입법에 대한 보충이 필요하다. 먼저 분쟁을 해결하기 위해 정부권리에 대한 제한과 농민권익에 대한 보장에 관한 입법에 대한 보충이 필요하다. 그리고 토지수용의 의의에 공공이익을 판단하는 기준을 정하고 그에 대한 심사의 과정을 공개하여야 한다. 그리고 토지수용제도의 절차, 그에 대한 보상, 구제와 감독체제의 미비에 대해 보충하여 규범화하여야 한다. National methods of land recovery can be distinguished between land expropriation and land-use in China. This paper focuses on the investigation of land expropriation. Land expropriation means that the government expropriate the land of rural collective economy organization and compensate them properly by law for the public interest according to the legal proceedings. It has the following characteristics, such as the uniqueness of the subject, transfer of ownership, public welfare, legality, compensation, compulsion, etc. In addition, the implementation of land expropriation must go through procedures such as preparation, examination, announcement ,registration, compensation, resettlement, and so on. With the social development and urbanization, land expropriation system presents the state of chaos such as the shortcomings in legislation, statutory standard and the method. Consequently, the problem of dissension about land expropriation can’t be solved radically. As mentioned above, the shortcomings in the standard about the public interest, in addition, the procedures, the remedies, the compensation and the supervision system also has some disadvantages. The key to solving these problems is identify the standard and ancillary legislation. Firstly, in order to resolve the dispute, impose restrictions on governmental power and strengthen the legislation to guarantee the Rights of Peasants. Furthermore, give a definition of the standard about the public interest by land expropriation, expound the review process to the public. It is also important to supplement the deficiency about the procedures of land expropriation system, the compensation and the supervision system, so that the system is completed and standardized.

公用收用의 要件인 ‘公共必要’의 判斷基準과 改憲課題

鄭南哲 한국토지보상법연구회 2018 土地補償法硏究 Vol.18 No.-

헌법 제23조 제3항의 ‘공공필요’ 개념은 수용의 요건 판단에 있어서 매우 중요한 역할을 한다. 재산권의 방어를 핵심으로 하는 존속보장의 관점에서 ‘공공필요’의 개념은 엄격하게 해석해야 한다. 헌법재판소는 ‘공공필요’의 개 념을 종전과 달리 엄격하게 해석하고 있지만, 공익성과 필요성으로 구성된 가분적(可分的) 개념으로 이해하는 것은 타당하지 않다. 공익성과 비례성은 밀접한 관련을 가지며, 비례성은 공용수용의 요건이 아니라 한계 내지 허용 성의 문제이다. 헌법 제23조 제3항의 ‘공공필요’의 개념을 구체화하기 위해서 는 입법론적인 방법과 해석론적인 방법을 모두 모색해야 한다. 입법론적으로 는 수용의 요건과 공공필요의 개념을 개별 법률에서 명확히 규정하도록 해야 한다. 또한 해석론적으로도 공공필요의 개념은 중요한 기본권의 하나인 재산 권을 박탈하는 요건이므로 일반적인 공익이나 공공복리의 개념보다 엄격히 해석하여야 한다. 따라서 헌법 제23조 제3항의 공공필요의 개념을 “특별히 중대한 공익적 필요성”으로 해석하는 것이 타당하다. 사업인정이나 협의취득 등 수용의 절차에 있어서 공익성을 판단할 수 있는 요건이 고려되어야 한다. 사업시행자가 민간기업인 경우 공익사업의 변환에 있어서도 공익성(공공필요 성)의 요건을 충족해야 한다. The concept of “public necessity” in Article 23 (3) of the Constitution plays a very important role in determining the requirements for acceptance. The concept of “public necessity” should be interpreted strictly in terms of continuance guarantee, which is the core of defense of property rights. Although the Constitutional Court interprets the concept of public necessity strictly, it is not reasonable to understand it as a separable concept consisting of public interest and public necessity. Public utility and proportionality are closely related, and proportionality is not a requirement of compulsory expropriation for public necessity, but a limitation or permissibility. To embody the concept of “public necessity” in Article 23 (3) of the Constitution, both legislative and interpreting methods should be sought. Legislation requires that individual laws clearly define the concepts of public necessity and requirement of compulsory expropriation for public necessity. In addition, the concept of public necessity is analytically interpreted more strictly than general public interest or public welfare, since it is a requirement to deprive property rights, which is one of the fundamental rights. It is therefore reasonable to interpret the concept of public necessity in Article 23 (3) of the Constitution as “a particularly significant public interest”. The requirements to judge the public interest in the expropriation process, such as project approval or land acquisition by agreement, should be considered. If the project owner is a private company, the requirement of public interest (public necessity) must be met also in the conversion of public projects.

공공감사의 품질과 수용도의 관계 연구: 조달행정에 대한 감사원 감사 및 자체감사에 대한 인식조사를 중심으로

심광호,조창환 한국외국어대학교 국제지역연구센터 2011 국제지역연구 Vol.15 No.2

Public audits comprising supreme audits by the Board of Audit and Inspection of Korea (BAI) and self-audits by self-auditing authorities are responsible for a number for key roles that encompass performance management including investigation, compensation, and evaluation of the Korean government's policies and programs. However, the findings or results of public audits have not been so much utilized for managing the performance of the Public Procurement Service (PPS) as expected. Accordingly, the study conducts an assessment of the impacts of the quality of public audit upon the acceptance level of public audit findings regarding the PPS' procurement administration. In addition, the study engages in a comparative analysis of the levels of acceptance by the PPS against the results of the BAI's public audit and the PPS' self-audit. Hence, the study's research model was built on two hypotheses: one to prove that the more the quality of public audit (in terms of cooperation, professionalism, fairness, and accuracy) is enhanced, the more the level of acceptance of public audit findings by the PPS is increased; the other to verify that depending on the type of public audit (i.e., external audit and self-audit), the quality elements of public audit will have an adjustment effect on the level of acceptance of public audit results. As a result, the multi-variate regression analysis confirmed that the quality elements of professionalism, fairness, and accuracy of public audit had an impact on the level of acceptance of public audit findings by the PPS. In addition, a significant finding was that in the aspects of professionalism and accuracy, the PPS' self-audit has had more impact on the level of acceptance of public audit results by the PPS than the BAI's external audit. Accordingly, the study suggests that in order to enhance the level of acceptance of the BAI's external audit results by the PPS, professional expertise and accuracy of public audit should be improved and strengthened in the BAI's audit capacity through an effective organizational cooperation system established between the supreme audit institution (i.e., the BAI) and the self-auditing authority. 한국에서 공공감사는 감사원 감사 및 자체감사를 통해 국가의 정책 및 사업 등에 대한 조사, 보상, 평가 등의 성과관리 기능을 수행해 왔다. 그러나 공공감사의 결과는 조달청의 성과관리 차원에서 활용되는 정도가 기대만큼 높은 편은 아니다. 따라서 본 논문에서는 공공기관 중 조달기능을 하고 있는 조달청의 각종 행정행위(구매계약, 시설공사집행, 비축물자 운영, 물품관리, 국유재산관리 등)에 대상으로 하여 공공감사(감사원의 감사 및 조달청 자체감사)의 품질적 제요소가 피감사기구인 조달청의 조달행정에의 수용정도에 미치는 현황과 영향을 분석하는 데 목적을 두었다. 이를 위해 공공감사 품질 차원의 4개 독립변수로 공공감사의 협력성, 전문성, 공정성, 정확성이 종속변수인 피감사인에 의한 공공감사 결과의 수용도에 미치는 영향을 분석하고 동시에 조절변수로서 공공감사유형인 외부감사(감사원 감사)와 내부감사(조달청 자체감사)를 구별하여 그러한 공공감사의 품질과 수용도의 관계를 비교분석하는 이론적 연구모형을 도출하였고, 공공감사의 품질과 수용도 간에 정(+)의 인과성과 감사유형에 따른 그들 관계의 정도차이가 조절될 것이라는 가설을 각각 설정하였다. 조달청에 대한 경험조사 및 회귀분석 결과, 공공감사의 협력성을 제외한 공공감사의 전문성, 공정성, 정확성이 공공감사의 수용도에 미친 영향은 유의미 한 것으로 나타나 그러한 품질요소들의 지속적인 확보가 바람직한 것으로 나타났다, 한편, 공공감사의 전문성 및 정확성에 있어서 그리고 그것들의 공공감사결과의 수용도에 미친 영향에 있어서 조달청 자체감사가 감사원 감사보다 평균적으로 높은 것으로 검증되었다. 이는 공공감사 영역에서 최고감사기구이자 외부 전문 감사기관인 감사원의 감사가 조달청의 자체감사에 비해 전문성 및 정확성의 품질적 요소가 상대적으로 더 우위에 있을 것이라는 일반적인 인식과 차이를 보이는 것이었다. 이는 조달행정의 특정상 같은 업무를 수행한 경험이 있는 자체감사실 직원이 전문성과 공정성을 보유하고 조직상황에 맞는 감사결과를 도출하기 때문인 것으로 해석될 수 있다. 따라서 특정행정영역에서 자체감사가 강점으로 소지할 수 있는 전문성과 정확성을 감사원에서 벤치마킹 할 수 있도록 감사원과 조달청이 특정 지식과 실제를 공유할 수 있는 협력적 교육 시스템을 구축하고 상호 교류를 통하여 전문성 등을 강화할 수 있는 제도적 정렬을 마련할 필요가 있을 것으로 본다.