프랑스 민법상 예견불능(imprévision)조항 - 코로나 19를 계기로 -

金賢眞 ( Hyunjin Kim ) 법조협회 2020 法曹 Vol.69 No.6

계약체결의 기초가 되는 사정이 변경된다면 계약의 효력을 그대로 유지할 수 없다는 예견불능 (imprévision) 조항이 2016년 프랑스민법전에 명문화되었다. 적법하게 작성된 합의는 이를 체결한 당사자 사이에서 법을 대신하고 당사자 간 합의의 내용에 법관이 개입할 수 없다는 프랑스의 사법전통에 따라, 프랑스 파기원은, 1876년 크라뽄느 운하 판결 이래로, 예견불능이론의 적용을 거부해 왔었다. 이를 고려할 때 예견불능이론의 명문화는 2016년 프랑스 채권법 개정의 가장 혁신적인 내용 가운데 하나로 평가된다. 이는 계약의 이행단계에서 발생한 계약의 중대한 불균형을 수정하여 계약적 정의를 실현하고자 하는 것이다. 프랑스 민법전 제1195조는 세 가지 요건을 규정하고 있다. 첫째, 계약 체결시 예견하지 못한 사정의 변경이 발생하고, 둘째, 그로 인하여 일방 당사자의 이행에 과도한 부담이 발생하며, 셋째, 일방당사자가 사정의 변경으로 인한 위험을 인수한 적이 없어야 한다. 이상의 요건이 갖추어지면, 일방 당사자는 상대방에게 재교섭을 요구할 수 있으나, 상대방이 재교섭에 응할 의무는 없다. 한편, 재교섭이 거절되거나 실패할 경우 당사자들은 해제를 합의하거나 합의하여 법관에게 계약의 조정을 요구할 수 있는데, 이때 법관은 해제뿐만 아니라 가격의 증감, 기한의 유예 등의 조정을 할 수 있다. 그러나 상당한 기간 내에 당사자의 합의가 없을 경우 당사자 일방의 청구로 법원은 계약을 수정하거나 종료시킬 수 있다. 프랑스법조계는 코로나 19 사태에서 발생한 각종 계약상 불균형의 사안들이 예견불능조항의 적용여부를 확인할 시금석이 될 것으로 기대한다. 우리 민법에는 사정변경의 원칙에 대한 일반조항은 없고, 판례는 사정변경으로 인한 해지의 요건을 설시하고 있지만, 구체적 사안에서는 계속적 보증계약에서 사정변경에 의한 계약의 종료만을 인정하였다. 그러나, 계약체결시 예견하지 못한 사정의 변경이 계약의 불균형을 가져오는 상황은 우리나라에도 있고 이 경우 계약의 해제보다는 당사자들에게 재교섭할 기회를 주고 법원에 계약의 내용을 수정할 권한을 줄 필요가 있다는 점에서 프랑스민법전의 예견불능조항은 시사점을 준다. La théorie de l’imprévision a été codifié au nouvel article 1195 du Code civil français en 2016. Il s’agit de corriger le déséquilibre important dans le contrat qui s’est produit au stade de la mise en oeuvre du contrat et de réaliser la définition contractuelle. L’article 1195 du Code civil Français exige trois choses comme exigence d’application. Premièrement, un changement de circonstances qui n’était pas prévu au moment de la conclusion du contrat se produit et, deuxièmement, il rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie et, troisièmement, les parties n’ont pas accepté d'en assumer le risque. Lorseque les exigences ci-dessus sont remplies, une partie peut exiger la renégociation, mais l’autre partie n’est pas tenue d’y répondre. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à l'adaptation du contrat. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. L’imprévision, consécré en droit français, parait un fondement utile pour adapter le contrat aux difficultés rencontrées par une partie du covid-19 ou des mesures normative prises en conséquence.

공정질서와 민사법의 역할: 계약법을 중심으로

김상중 ( Sang Joong Kim ) 한국법정책학회 2011 법과 정책연구 Vol.11 No.3

본 논문은 민사 계약법이 공정한 거래질서 형성에 어떻게 기여할 수 있는가를 다루고 있습니다. 이를 고찰하는 전제로서, 이 논문은 계약의 자유와 정의는 각각 형식적 의미와 실체적 측면에서 달리 이해될 수 있음에서 시작하였습니다. 다시 말해, 형식적 계약자유는 그저 계약의 체결 여부와 내용 형성에서 법적 권능의 부여라는 의미를 갖는 반면, 실체적 자유는 계약체결의 의사결정에서 상대방 또는 외부의 방해로부터 자유로운 사실적 상태의 보장을 뜻한다고 이해하였습니다. 마찬가지로, 형식적 계약정의는 바로 절차적 정의, 즉 양 당사자가 서로 합의를 도출하는 메커니즘을 뜻한다면, 이와 대비하여 실체적 정의는 계약의 내용이 당사자 의사에 선재(先在)하여 존재하는 객관적 기준, 즉 ``정당한 가격``(iustum pretium)에 부합하는 상태를 의미한다고 파악하였습니다. 위에서 말한 개념적 이해의 바탕 위에서, 본 논문은 그 고찰과정에서, 우리나라의 민법전 역시 다른 유럽의 근대민법전 전례가 그러하듯이, 형식적 계약 자유와 정의에 우선적 지위를 부여하고 있음을 밝혀내 보았습니다. 바로 이런 형식적 파악에 따라 발생하는 실질적 자유와 계약 공정의 보호에 관한 흠결을 보충하기 위하여 판례가 개별 제도의 법리내용을 실질적 내용에 부합하는 방향으로 구체화하고 있다고 분석해 보았습니다. 즉, 판례는 동기의 착오에 대한 예외적 취소가능성, 계약체결 이전의 정보제공의무의 법관법적 형성을 통하여 사실적 계약자유의 확충을 시도해 왔습니다. 또한 계약공정의 확보를 위하여 판례는 특히 일반개념(가령 민법 제103조)의 구체화 과정에서 거래관념, 특히 양 당사자의 정당한 이익보장을 꾀해 왔습니다. 그럼에도 판례는 위에서 언급한 일반개념의 구체화 정도를 넘어서서 법률의 구체적 지침도 없는 상태에서 당사자의 자율적 내용을 통제할 권능을 발휘하지는 않으려고 한다고 분석해 보았으며, 바로 여기에서 계약법의 실질화 과정에서 일반 민법이 갖는 한계를 찾아 보았습니다. 그리고 특히 이 지점에서 공법 또는 법 이외의 사회제도가 고유하게 가능할 영역이 있다고 하겠습니다. Bei der vorliegenden Arbeit geht es um das sehr empfindliche Thema, namlich um die Rolle des zivilrechtlichen Vertragsrechts auf die faire Gesellschaft. Die Arbeit geht hierbei davon aus, dass die Vertragsfreiheit wie die -gerechtigkeit jeweils nach den formalen und materiallen Aspekten unterschliedlich zu verstehen sind. Wahrend die formale Vertragsfreihet lediglich die rechtliche Freiheit zum Abschluss und zur inhaltlichen Gestaltung von Vertragen bedeutet, enthalt die materiale die tatsachliche Freiheit zur Bildung der zugrundeliegenden Entscheidungen. Ebenso lasst sich die formale Vertragsgerechtigkeit als prozedural, also als einen von den Parteien sich einigenden Mechanismus, im Gegensatz dazu die materiale als die Ubereinstimmung eines Vertragsinhalts mit der vor den Parteiwillen stehenden Vorgabe, zB. mit iustum pretium bezeichnen. Unter dieser Begriffsbestimmung ist weiterhin zunachst zu gewinnen, dass die koreanischen BGB, ebenso wie ihre europaischen Vorbilde, der formalen Vertragsfreiheit und -gerechtigkeit den vorrangigen Platz gibt. Die Judikatur versucht daher, die hiermit entstehenden Lucken des Schutzes der materialen Freiheit und Gerechtigkeit auszufullen. Namlich erweitert sie mit der ausnahmsweisen Anerkennung der Anfechtbarkeit von Motivirrtumern und dazu der vorvertraglichen Informationspflicht die Gewahrung der tatsachlichen Vertragsfreiheit. Desweitern baut sie auch die Richtigkeitsgewahr eines Vertragsinhalts aus, indem sie ihn bzw. einen offenen, konkretisierungsbedurftigen Begriff wie Sittenwidrigkeit (§ 103 KBGB) in Ubereinstimmung mit der Verkehrsanschung, besonders mit dem fairen Interessenausgleich der Parteien interpretiert. Doch kann die judizielle Macht zur Kontrolle eines autonomischen Vereinbarungsinhalts ohne die gesetzlich ausdruckliche Angabe uber die gerade erwahnten indirekten Weise hinaus nicht mehr gehen. Man kann darin die Grenze des allgemeinen Zivilrechts fur den Beitrag zur Materialisierung des Vertragsrechts sehen, worab das offentliche Recht bzw. außerrechtliche Sozialinstitut seine eigentliche Rolle spielen sollte.

정의(Justice)에 대한 목적론적 접근-리쾨르(P. Ricoeur)의 롤즈(J. Rawls)의 정의론에 대한 비판과해석을 중심으로-

김기복 한국하이데거학회 2013 현대유럽철학연구 Vol.0 No.33

This paper aims at showing how P. Ricoeur J. Rawls’s deontological theory of justice accepts dialectically while he criticises it. By doing this, this paper tries to suggest which significance in dispute over justice in modern political philosophy P. Ricoeur’s theory of justice has. First, this paper suggests that P. Ricoeur’s teleological theory of justice has its own important charateristic unlike some communitarians in that it regards ‘distributive justice’as its central concept. While communitarians regard ‘loyalty to the contry’ or patriotism as their central concepts instead of justice, he tries to reconstruct the concept of justice itself. Second, on one hand, P. Ricoeur shows that J. Rawls’s deontological theory of justice is based on teleological theory of justice, on the other hand, he argues that sense of justice on which teleological theory of justice depends ultimately must pass through the test of norm, which is the key concept of deontological theory of justice. In that sense, he accepts J. Rawls’s ‘reflective equilibrium’ and regards it as a excellent theory which explains the dialect of norm and sense of justice. Finally, on one hand, P. Ricoeur shows that universalism of deontological theory of justice always gives rise to many conflicts when it applies its principle to concrete situations, on the other hand, he argues that teleological theory of justice needs to accept the stimulus of universalism since teleological theory of justice is always inclined toward relativism and contextualism. In that sense, he tries to reconciles univeralism with contextualism in modern political philosophy. In conclusion, P. Ricoeur tries to accept the test of norm and universalism of J. Rawls’s deontological theory of justice as a stimulus needed to the modern development of teleological theory of justice. 본 글은 리쾨르가 어떻게 롤즈의 의무론적 정의론을 비판하면서도 그것을 그의 목적론적 정의론 안으로 변증법적으로 포섭하는지를 보이고자 한다. 이를 통해 리쾨르의 정의론이 현대의 ‘정의’를 둘러싼 논쟁에서어떤 의의를 가지는지를 제시해보고자 하였다. 첫째, 리쾨르는 롤즈와 마찬가지로 정의의 문제, 그 가운데 특히 분배적 정의의 문제를 자신의 정치 철학의 중심 문제로 설정하고 있다는 사실에 그의목적론적 정의론의 일차적인 특징이 있다는 점을 제시하였다. 리쾨르는 정의개념을 회피하되 대신 애국심이나 공동체에 대한 충직성을 제시하는 샌델이나 매킨타이어와 같은 공동체주의자들과 달리 정의 개념 자체를 목적론적으로 재설정하고자한다. 둘째, 리쾨르는 한편으로는 롤즈의 의무론적 정의론이 목적론적 정의론에 정초하고 있다는 것을 보이면서도, 다른 한편으로는 목적론적 정의론이 최종적으로 호소하는 것인 바, 역사적이고 문화적으로 침전되어 있는 정의감은 의무론적 정의론의 핵심 개념인 규범의 테스트를 반드시 거쳐야 한다는 점을보인다. 그러한 의미에서 리쾨르는 롤즈의 ‘반성적 평형’이라는 개념을 수용하고 그것을 의무의 규범성과 공동체의 관습적인 정의감 사이의 변증법적관계를 설명하는 탁월한 이론으로 간주한다. 마지막으로 리쾨르는 한편으로는 의무론적 정의론의 보편주의는 항상 자신이 설정한 원칙의 현실적 적용에서 갈등을 양산하는 것이 사실이라 할지라도, 그리하여 항상 그러한 갈등의 최종적인 해결을 위해 구체적이고 개별적인 맥락을 고려하는 ‘실천적인 지혜’에 호소할 수밖에 없다할지라도, 다른한편으로 롤즈와 같이 정의의 원칙을 설정하고자 하는 보편주의적 태도를취하는 것은 반드시 필요하다고 본다. 왜냐하면 목적론적 정의론이 경도될수 있는 맥락주의는 논의와 토론을 무용하게 만드는 바, 소위 ‘차이를 위한차이’에 대한 변명으로 끝나버릴 위험이 있기 때문이다. 그러한 의미에서 리쾨르는 현대 정치 철학에서 강요되고 있는 보편주의와 맥락주의의 생산성없는 대립과 적대를 벗어나, 그 둘을 생산성 있는 불화로서의 변증법적 관계로 파악하고자 한다는 의의가 있다. 결론적으로 리쾨르는 한편으로는 롤즈의 의무론적 정의론이 목적론적 정의론에 정초하고 있다는 것을 보이면서도, 다른 한편으로 롤즈의 의무론적 정의론의 규범성에 대한 강조와 보편주의적 태도를 목적론적 정의론의 현대적인 전개에 반드시 필요한 자극제로 받아들이고자 한다.

도덕적 사회주의의 환상에 대한 비판으로서 사회계약론과 자본주의의 법철학적 기초

김종호(Kim, Jong-Ho) 한국법이론실무학회 2020 법률실무연구 Vol.8 No.2

사회정의와 사회적 책임은 자본주의의 규범이란 것과는 양립하기 어려우며 사회적 자각인 정의와 책임이 도덕으로 확립하는 법적 규칙이 되었을 때 자본주의는 사회주의로 변질된다. 자본주의는 인간의 이기적 욕망과 언어적 구상력에 의해서 발전해 오면서 오늘날까지 세계사적인 확대를 보이며 지구의 생태학적 한계를 넘보고 있다. 도덕적 사회주의는 인간본성의 이기주의적 경향을 억제하고 사회적(역사적) 자각에 의해서 자본주의 병폐를 제어하려는 것으로 자본주의의 수정을 포함한 자본주의의 자유방임을 넘으려는 것이다. 인간은 하지만 본질적으로 자유가 없고 지구에는 성장의 한계가 있다. 따라서 유한한 인간은 자신을 제어하고 공존 공영하지 않으면 안 된다. 새로운 국제질서의 추진론자는 과거의 고도성장의 일그러진 성과에 매달리고 영리획득의 자유경쟁이 모든 것을 해결할 수 있다는 환상을 선전하고 있다. 역사가 우리에게 시사하는 바와 같이 자유를 지나치게 강조하는 것은 전통적 가치와 문화를 파괴하려고 한다. 그러나 이제 시장경쟁에 의한 파괴와 합리화는 욕망의 비대화와 인간성의 퇴화와 부패를 확대하는 것만으로 새로운 공정과 정의를 만들지 못한다는 것을 알게 되었다. 자유와 창조성은 인간이 가진 최고의 가치이지만 교환과 분배의 사회정의와 다양하고 공정한 규칙을 배제하는 신자유주의(시장주의 원리)는 인류복지의 원수가 되어버렸다. 인간은 경제적 영리적 욕구에 의해서만 살 수 있는 것이 아니다. 지구적 규모의 경제동물들의 아귀다툼의 아수라장이 되도록 내버려 둬서는 안 된다. 현대의 폐쇄적 상황의 문제는 제국주의적 격차의 글로벌화를 극복하고 인류적 복지를 실현하는 목표를 가짐으로써 비로소 해결 가능하게 된다. 신의 보이지 않는 손이란 인간존재의 본질인 창조적 가능성을 오인하고 인간과 인간사회를 공황과 전쟁으로 이끌 뿐만 아니라 강자의 안락과 악의를 방임하는 반도덕적 이데올로기에 불과하다. 만약, 상대를 속이고 가치없는 것을 팔거나 약속한 대금을 지불하지 않으면 그것은 사기이며 계약위반이며 불이익을 당한 측은 이 부정을 허락하지 않는다. 교환적 정의를 회복해야 하기 위해서는 상대를 고소해야 하는 것이다. 본 연구는 이처럼 인간의 욕망을 어떻게 제어할 것인가에 대한 법철학적 성찰과 담론을 제시하였다. 민법, 상법을 비롯한 법률은 개인과 개인의 관계에 부정(不正)이 생겨서는 안 되기 때문에 정의가 유지되지 않는 것을 원칙으로 하여 이를 바로잡기 위해 등장한 것이다. 민법, 상법을 비롯한 법률은 상품교환에 대한 정의를 합법화하기 위해서도 필요하다. 개인 간의 교환의 관계에 있어서 그것이 교환적 정의라는 것은 더욱 엄밀한 형태로 요구된다. 민사법과 상사법은 이 교환적 정의를 유지하기 위한 규칙체계라고 해도 좋다. 이런 교환적 정의는 상대가 다른 사회의 인간이나 법인 혹은 동일한 사회의 개인과 개인이 교환이나 시장의 거래를 할 경우에는 늘 유지되어야 한다. 그런 의미에서 보편적으로 통용되는 정의는 이 교환적 정의뿐이다. 이상의 논리에서 경제학을 교환의 정의란 측면에서 보면 지금까지의 강단 경제학이 보편적 정의를 은폐하는 경제학임을 이해할 수 있을 것이다. 그러나 이 시장경제에서의 불량정의는 인간존재의 본질에서 생기는 법이며 이것을 어떻게 이끄느냐는 도덕과 정치의 영역에서 해결해야 할 것이다. 본고는 ‘도덕적 사회주의, 무엇이 문제인가?’ 라는 회의(의심)에서 자유와 복지국가론, 사회계약론의 문제점, 자본주의 옹호론과 시장주의 원리를 비판하고, 정의에 대한 새로운 시각에서 ‘불평등이 인류의 진보의 조건인가?’ ‘사회정의와 탐욕의 조화는 불가능한가?’ ‘재능을 펼칠 기회는 공정한가?’ ‘왜 도덕적 사회주의가 불필요한가?’ 등을 검토하였다. 필자의 변명 그리고 보론으로서 여러 경제학자들의 주장에 필자의 생각을 보태 정의에 관한 새로운 법철학적 기초를 구축하고자 시도하였다.

정의(Justice)에 대한 목적론적 접근-리쾨르(P. Ricoeur)의 롤즈(J. Rawls)의 정의론에 대한 비판과 해석을 중심으로-

김기복 ( Kim Ki-bog ) 한국하이데거학회 2013 존재론 연구 Vol.33 No.-

본 글은 리쾨르가 어떻게 롤즈의 의무론적 정의론을 비판하면서도 그것을 그의 목적론적 정의론 안으로 변증법적으로 포섭하는지를 보이고자 한다. 이를 통해 리쾨르의 정의론이 현대의 ‘정의’를 둘러싼 논쟁에서 어떤 의의를 가지는지를 제시해보고자 하였다. 첫째, 리쾨르는 롤즈와 마찬가지로 정의의 문제, 그 가운데 특히 분배적 정의의 문제를 자신의 정치 철학의 중심 문제로 설정하고 있다는 사실에 그의 목적론적 정의론의 일차적인 특징이 있다는 점을 제시하였다. 리쾨르는 정의개념을 회피하되 대신 애국심이나 공동체에 대한 충직성을 제시하는 샌델이나 매킨타이어와 같은 공동체주의자들과 달리 정의 개념 자체를 목적론적으로 재설정하고자한다. 둘째, 리쾨르는 한편으로는 롤즈의 의무론적 정의론이 목적론적 정의론에 정초하고 있다는 것을 보이면서도, 다른 한편으로는 목적론적 정의론이 최종적으로 호소하는 것인 바, 역사적이고 문화적으로 침전되어 있는 정의감은 의무론적 정의론의 핵심 개념인 규범의 테스트를 반드시 거쳐야 한다는 점을 보인다. 그러한 의미에서 리쾨르는 롤즈의 ‘반성적 평형’이라는 개념을 수용하고 그것을 의무의 규범성과 공동체의 관습적인 정의감 사이의 변증법적 관계를 설명하는 탁월한 이론으로 간주한다. This paper aims at showing how P. Ricoeur J. Rawls’s deontological theory of justice accepts dialectically while he criticises it. By doing this, this paper tries to suggest which significance in dispute over justice in modern political philosophy P. Ricoeur’s theory of justice has. First, this paper suggests that P. Ricoeur’s teleological theory of justice has its own important charateristic unlike some communitarians in that it regards ‘distributive justice’ as its central concept. While communitarians regard ‘loyalty to the contry’ or patriotism as their central concepts instead of justice, he tries to reconstruct the concept of justice itself. Second, on one hand, P. Ricoeur shows that J. Rawls’s deontological theory of justice is based on teleological theory of justice, on the other hand, he argues that sense of justice on which teleological theory of justice depends ultimately must pass through the test of norm, which is the key concept of deontological theory of justice. In that sense, he accepts J. Rawls’s ‘reflective equilibrium’ and regards it as a excellent theory which explains the dialect of norm and sense of justice. Finally, on one hand, P. Ricoeur shows that universalism of deontological theory of justice always gives rise to many conflicts when it applies its principle to concrete situations, on the other hand, he argues that teleological theory of justice needs to accept the stimulus of universalism since teleological theory of justice is always inclined toward relativism and contextualism. In that sense, he tries to reconciles univeralism with contextualism in modern political philosophy. In conclusion, P. Ricoeur tries to accept the test of norm and universalism of J. Rawls’s deontological theory of justice as a stimulus needed to the modern development of teleological theory of justice.

한,중,일 소비자계약법의 비교법적 고찰

서희석 ( Hee Sok Seo ) 건국대학교 법학연구소 2016 一鑑法學 Vol.0 No.33

동북아 3국의 소비자법을 비교검토하는 작업은 비교적 최근에 와서야 논의가 시작되고있다. 그 실질적인 이유는 2014년 3월부터 시행되고 있는 중국의 개정 ``소비자권익보호법`` 이 소비자의 사법적 권리(소비자사권)를 대폭적으로 보강하여 풍부한 논의의 소재를 제공해 주고 있기 때문이다. 지금까지는 대체적으로 1970년대 이후 발전하기 시작한 일본의 소비자법과 1980년대 이후 발전하기 시작한 한국의 소비자법이 논의의 중심에 있었으나 이제는 중국까지를 포함한 3국간 비교검토가 가능하게 된 것이다. 본고의 목적은 한중일 3국의 소비자법, 그 중에서 특히 소비자계약법(소비자와 사업자간의 계약관계를 규율하는 법규 및 이론의 총체)의 몇 가지 항목을 대상으로 비교법적 검토를 수행하는 데에 있다. 비교의 대상이 되는 항목은 ① 소비자의 개념정의, ② 계약체결과정의 규율(철회권, 취소권), ③ 계약내용규제(약관규제, 계약조항규제)의 세 가지로 한정한다. 우선 ①은 특히 소비자계약법의 적용범위를 획정한다는 점에서 중요한 의의를 가지며, ②는 소비자계약에서 소비자를 보호하기 위한 중요한 구제수단의 하나인 이른바 ``계약해소형`` 소비자사권으로서의 철회권과 취소권의 규율내용을 검토하기 위한 것이다. ③은 소비자계약이 체결된 경우소비자에게 불리한 계약내용을 규제하기 위한 수단으로서 약관규제 및 소비자계약조항의규제에 관한 법제도를 비교하기 위한 것이다. 이들 세 개의 항목을 대상으로 한중일 3국의소비자계약법을 횡단적으로 비교검토한다. It is relatively recent that discussion was undertaken to compare and review consumer laws in the three main countries of Northeast Asia (China, Japan, and Korea or CJK). A substantive reason is because the China`s revised "Law on Protection of the Rights and Interests of Consumers" (implemented since March 2014), which drastically reinforced consumers` private right, provides abundant subject matters for discussion. So far Japanese and Korean consumer laws, developed since 1970s and 1980s, respectively, have been at the center of discussion, but it now became possible to do a comparative review for the three countries including China. This paper aims at carrying out a comparative study of CJK`s consumer laws, particularly on several subjects in consumer contract law (the totality of rule of law and theories defining contractual relations between consumers and business operators). The comparison confines the subjects to: (1) a definition of consumer; (2) rules in the process of conclusion of contract (right of withdrawal, right of cancellation); and (3) regulation of contract contents (regulation of terms and conditions, regulation of consumer contract clauses). First of all, the (1) brings great significance in that it defines the scope of application of consumer contract law. Secondly, the (2) is to review the right of withdrawal and the right of cancellation as a consumers` private right in the form of so-called ``discharging`` their contracts, which is one of the important remedies protecting the consumers in consumer contracts. Lastly, the (3) is to compare the legal systems regarding regulation of terms and conditions and regulation of consumer contract clauses, as means to regulate contract contents unfavorable to consumers when a consumer contract is concluded. On the basis of the three subjects, the paper conducts cross-sectional comparisons and reviews on CJK`s consumer contract laws.

장애(인)와 정의의 철학적 기초

목광수(Mok Kwang-Su) 사회와 철학 연구회 2012 사회와 철학 Vol.0 No.23

본 논문의 목적은 장애(인)에 대한 부정의(injustice)를 제거할 수 있는 현실성을 담보한 이상론(ideal theory), 즉 비이상론(non-ideal theory)의 방향성을 제시하는 통합적 정의론을 제시하는 것이다. 이를 위해 본 논문은 기존의 장애인에 대한 정의론을 비판적으로 검토한다. 기존의 장애인에 대한 정의론은 존 롤즈(John Rawls)의 계약론적 정의론이나 마사 누스바움(Martha Nussbaum)의 역량 중심 접근법(capability approach)에 토대를 두고 있는데, 기존의 정의론들은 원칙의 정당화와 재화의 분배 과정에서 장애인을 결여되고 의존적인 존재로 폄하하는 인식적 부정의(epistemic injustice)뿐만 아니라, 장애인을 사회적 주체에서 배제하여 차별과 착취를 고착화하는 부정의를 초래한다. 왜냐하면 기존의 논의는 장애에 대한 의료적 모델(medical model of disability)이나 사회적 모델(social model of disability)이 전제하는 정상성(normality) 개념을 토대로 하기 때문이다. 본 논문은 이러한 기존 정의론의 한계와 문제점을 극복하면서도, 현실성과 정당성을 담지한 장애인에 대한 정의론을 제시하기 위해, 수정된 역량 중심 접근법에 입각한 정의론을 제안한다. 수정된 역량 중심 접근법에 입각한 장애인에 대한 정의론은 상호의존적(interdependent) 인간관에 기반을 두고, 정의를 위해 제도적 측면과 비제도적 측면인 문화와 태도 등의 통합적 접근을 강조하면서도, 장애인을 정당화와 분배의 주체로 인정하여 그들의 정체성과 문화를 존중한다. 이러한 정의론은 장애(인)에 대한 부정의를 제거할 수 있는 현실성을 담보한 이상론으로, 점진적인 개혁을 통해 정의로운 사회를 확립하는데 기여할 것으로 기대한다. The purpose of this paper is to suggest a theory of justice concerning disability, which is not only justifiable from an ethical perspective, but is also feasible for removing injustice from disability. I examine two prior theories of justice on disability: a contractarian theory based on John Rawls's theory of justice and a non-contractarian theory based on Martha Nussbaum's capabilities approach. While Rawls' approach is prevailing, his theory tends to result in injustice. This is because it excludes individuals with disabilities from the process of justification, defining that a contractor should have the cognitive ability to enter into a contract, which many individuals with cognitive disabilities lack. In addition, because it considers individuals with disabilities as recipients of distributive justice, the theory considers such individuals as inferior and dependent upon the distribution process. At the same time, despite non-contractarian features, Nussbaum's capabilities approach excludes individuals with disabilities from the justification process and considers such individuals as inferior and dependent. This is because Nussbaum proposes a list of capabilities for justice, which is not justifiable for its tendency toward essentialism. In addition, this is because it considers the metric of justice as a functioning, which results in paternalistic distribution, rather than capability as freedom. Despite some limitations and problems, the capability approach has some merit for a theory of justice concerning disability when it comes to the perspective of interdependent personhood and human diversity, the priority of capability as freedom, etc. Thus, I suggest a theory of justice concerning disability based on a revised version of the capabilities approach. This theory, which respects individuals with disabilities without exclusion, would help realize an ideal and just society for such individuals, guiding a social system and culture to be favorable toward individuals with disabilities through a gradual process.

헌정질서 상의 정의와 사회계약론

이호선(Hosun LEE) 국민대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.30 No.3

17세기 이후 전개된 사회계약론은 사회와 정치권력의 형성을 합리적으로 설명하는데 그 목적을 두고 있으며, 이로부터 권력의 정통성에 대한 규범적 기준을 도출하고자 하였다. 합리적이며 건전한 의지를 지닌 개인들이 정치적 공동체에서 서로 다른 신념과 가치를 갖고 충돌할 때 사회계약론은 원시상태의 서사성과 무관하게 지금 우리가 처해 있는 현실을 규율 하는 권리와 의무를 재조명하기 위해 여전히 유용한 도구이다. 사회계약의 당사자인 인간은 개인으로 정의된다. 이 원시적 개인은 자유를 넘어 방종에 이르기 까지 무한한 갈증을 갖고 있지만 스스로 통제하지 않으면 이런 자유는 더 이상 존속할 수 없다는 점을 잘 알고 있다. 그래서 이런 자각 위에 형성된 사회는 원시적 자유를 구속하는 규칙들과 한계들을 그 본질로 한다. 따라서 사회계약에서의 개인주의는 합의된 공통의 권위 하의 제한된 개인주의로 읽혀야만 한다. 한편 공동체는 인간이 원시적 자유와 평등을 양도하면서 잃을 것을 감수하면서 얻기로 했던 실질적인 자유와 안전을 지켜줄 책무를 지닌다. 이 점에서 사회계약이란 도덕적 유대의 성격도 갖고 있다고 할 수 있다. 그러므로 헌정질서 상의 정의는 사회계약의 본래 정신을 돌아보는데서 시작되어야 한다. The Social Contract Theory which had been developed since the 17th century has its goal in the reasonable explanation to the society and the formation of political power. The advocates had tried to derive the normative standards on the legitimacy of power from the social contract theory. When the individuals who are reasonable and sound will collide with each other in the political community due to different beliefs and values, the social contract theory is still a useful tool to reconsider the rights and duty which rule the reality we are in. Man, parties to social contracts are defined as individual. Although these original individuals have infinite thirst to indulgence beyond freedom, they know that such freedom cannot survive anymore if they do not control themselves. Thus the society formed upon this awareness has its essence in the rules and limitations restricting the natural freedom. So the individualism in the social contracts should be read as limited individualism under the common agreed authority. On the other hand, the community has an obligation to keep the substantial freedom and safety they wanted to secure, which could be obtained by abandoning their original freedom and equality in nature state. In light of this, it can be said that the social contract is the moral tie. Therefore, to exploring the justice in the constitutional politics needs to start in assessing the original intention of the social contracts.

악마(惡魔)의 「정의(正義)」: 「정의」로 빙의(憑依)한 「돈」

강희원 한국법철학회 2018 법철학연구 Vol.21 No.2

Our modern society is a market society. Everything is being traded on the market. The market is dominated by money. Money is the king of the market. Love, honor, power and God, Jesus, and Buddha ect. can be sold and bought in the market if we have money. Whether you like it or not, it is no exaggeration to say that there is no place in our society where is free from money. Today we live in an extremely monetarized world. The world where is dominated by money is a place where various desires clash with one another. In this paper, I consider how the relationship between money and justice is established in the developed course of European capitalism. To get a clue to the discussion, I read Shakespeare's famous play, The Merchant of Venice, again from a legal point of view. If it would be allowed to evaluate the historical changes in Christian attitudes toward capitalism, it would be liked to say that the religion of Christianity which was inherently anti-capitalist has been transformed into a capitalist religion with the development of capitalism in Western Europe. If that is the case, how the absolute justice of Christian God and the relative justice of money have come to a compromise in this transformation of Christianity and reached the present state where the Money was going to accede to the New God in the history of Europe? I am arguing that justice is replaced by money, taking the Tort Liability Law as an illustration. 이 글은 브록체인(brock chain)이라는 새로운 디지털네트워크기술에 의해서 창안된 가상화폐 비트코인(bitcoin)이 2017년 우리사회에 몰고 왔던 가상화폐열풍을 계기로 해서 쓰여졌다. 그 열풍 속에서 필자는 「돈」이라는 말을 따라 자유로이 “유쾌한 여행”을 즐겨보려고 했지만, 사실상 실패하고 말았다. 그래서 이 글은 「돈」의 세계로의 “즐거운 여행기”가 아니라 그 어휘들을 억지로 나에게 복종시킨 불쾌한 노동의 결과물이 되어 버린 느낌이다. 우리가 살고 있는 현대사회는 「시장사회」다. 모든 것이 시장에서 거래되고 있다. 시장에는 「돈」이 지배한다. 「돈」은 시장의 제왕이다. 사랑도, 명예도, 권력도 그리고 하나님도, 예수님도, 부처님도 돈만 있으면 시장에서 다 살 수 있다. 이렇듯 좋든 싫든 간에, 우리 사회에서는 「돈으로부터 자유로운 영역」은 없다고 해도 과언이 아니다. 오늘날 우리는 극도로 화폐화된 세계에 살고 있다. 돈이 지배하는 세상은 다양한 욕망들이 서로 이글거리면서 충돌하는 장(場)이다. 이 논문은 돈과 정의의 관계가 유럽자본주의사회의 성립 및 전개과정에서 어떻게 형성·변화해왔는지를 역사적으로 살펴보면서 그것을 비판적으로 재해석하는 데에 주안점을 두고 있다. 먼저, 논의의 실마리를 얻기 위해서 법학적 관점에서 셰익스피어의 유명한 희곡 『베니스의 상인』을 다시 읽었다. 16세기 자본주의의 발흥기에 돈을 추구했던 이른바 흡금귀(吸金鬼) 유대인과 사랑과 우애를 중시하는 크리스트교도 간에 체결된 금전소비대차계약의 이행에 대한 재판을 소재로 하고 있는 셰익스피어의 희곡 『베니스의 상인』에 나타나 있는 당시 돈과 정의에 관한 관념을 실마리로 시작해서, 서유럽에서 자본주의가 전개되어 가면서 교회와의 갈등 속에서 신(神)의 무(無)시간적인 「절대적 정의」가 인간의 유한한 「상대적 정의」와 타협해 왔던 장구한 과정을 간단히 돈과 정의의 관계로 치환해서 생각해 보았다. 그 다음, 태생적으로 반자본주의적인 종교이었던 크리스트교는 서유럽의 자본주의의 전개와 더불어 자본주의 종교로 변질되어 간다. 이러한 변질과정에서 돈이 서유럽에서 크리스트교신을 대체하는 새로운 신(神)으로 등장한다. 그러한 역사 속에서 어떻게 신에 의한 절대적 정의와 화폐에 의한 상대적 정의가 타협을 이루어서 오늘날에 이르게 되는지를 살펴보면서 오늘날 돈이 정의에 대체되어서 정의와 돈(화폐)이 불가분의 관계로 밀착되는 것을 불법행위법을 실례로 해서 논급한다. 돈이 연쇄적인 보복전쟁을 아무리 중단한다고 하더라도, 생명을 돈으로 계산한다는 것이 과연 정의일 수 있는가에 대해서는 여전히 의문이 남는다. 오늘날 다수의 법학자들은 생명침해에 대한 탈리오원칙(talio principle)에 의한 인류의 연쇄적인 보복(報復)전쟁이 금전배상원칙(money compensation principle)으로 진화하면서 인류의 정의가 진정으로 높은 궤도에 올라가게 되었다고 평가하고 있다. 그런데 오히려 어떻게 생각하면 탈리오원칙에서 금전배상원칙으로 타락하면서 인류의 정의가 후퇴한 것이 아닌지? 그리고 온통 모든 것들이 화폐관계로 바뀌어서 돈이 「정의」 자체로 둔갑해 있는 오늘날의 우리 생활세계는 그저 미친 듯이 저 낮은 바닥을 향해 가고 있는 것이 아닌가 하는 생각이 든다.

법적 정의와 군주적 자비 : 윌리엄 셰익스피어의 <베니스의 상인>

이명호(Myungho Lee) 한국비평이론학회 2022 비평과이론 Vol.27 No.1

윌리엄 셰익스피어의 􋺷베니스의 상인􋺸은 세계문학사에 영원히 기록될 두 명의 흥미로운 인물을 창조했다. 유대 고리대금업자 ‘샤일록’과 기독교 귀족 여성 ‘포셔’ 가 그들이다. 법적 정의를 요구하는 샤일록과 자비의 필요성을 역설하면서도 법의 심판을 강행하는 포셔는 그들이 각기 대변하는 성적․종교적․인종적․계급적 차이와 함께 선명한 대조를 이루고 있다. 근대 전환기 베니스의 법정에서 두 사람이 벌이는 세기의 대결은 포셔의 현실적 승리로 귀결된다. 그러나 그녀의 판결이 남긴 여진은 어느 한쪽의 일방적 우위를 통해 해소할 수 없는 복잡한 문제를 안고 있다. 샤일록과 포셔가 각기 주장하는 ‘정의’와 ‘자비’는 유대교와 기독교의 대결을 함축할 뿐 아니라 두 범주 사이의 관계설정은 윤리학의 오랜 숙제이기도 하다. 셰익스피어는 이 윤리적 난제에 보통법과 형평법이라는 근대 영국법을 가져온다. 법적 관점에서 볼 때 􋺷베니스의 상인􋺸은 보통법에 대한 형평법의 승리를 함축하고 있으며, 윤리적 관점에서는 정의에 대한 자비의 우월성을 인정하는 것으로 보인다. 그러나 보통법과 결합된 샤일록의 정의나 형평법과 결합된 포셔의 자비는 각기 도착적 측면을 노정한다. 1파운드의 살을 도려내겠다는 샤일록의 요구는 그가 기독교사회로 부터 받은 차별과 멸시를 되갚아주고 법 앞에서 동등한 개인으로 인정받겠다는 정당한 요구를 담고 있지만, 증서의 문자에 도착적으로 집착함으로써 결과적으로 정의를 훼손한다. 포셔는 과도한 정의를 완화시키는 도덕적 가치로 자비를 설파하지만, 그녀가 법정에서 보여주는 모습은 자비의 이름으로 자비를 탈취하는 인종차별 주의에 지나지 않는다. 본 논문은 결론에서 데리다와 니체의 입장을 변용하여 인간의 취약성을 인정하는 정의의 자기지양으로서 자비를 주장한다. In The Merchant of Venice William Shakespeare created two interesting characters that will forever be recorded in the history of world literature. They are Jewish usurer Shylock and Christian noble woman Portia. Shylock who demands legal justice, and Portia who argues for the need of mercy, are in clear contrast with each other. The confrontation between the two figures in the court of Venice seems to result in Portia’s victory. However, the after-shocks left by Portia’s verdict contain complex problems that cannot be solved by her one-sided victory. The “justice” and “mercy” that Shylock and Portia respectively claim imply a confrontation between Judaism and Christianity, and establishing a desirable relationship between the two has been a long-standing task of ethics. Shakespeare brings modern British law like common law and equity law to this ethical controversy. From a legal point of view, The Merchant of Venice implies the victory of equity over common law, and from an ethical point of view, the superiority of mercy on justice. However, Shylock’s insistence on justice with the common law and Portia pursuit of mercy with the equity law respectively reveal their perversive aspects. Shylock’s claim to cut out a pound of flesh contains a legitimate demands of paying back the discrimination and contempt he has suffered from Christian society and being recognized as an equal being before the law; however, it comes to undermine justice by overly sticking to the letter of the bond. Portia preaches mercy as a moral value mitigating excessive legal justice, but what she shows in the court scene is nothing other than anti-Semitic act that destroys mercy in the name of mercy. In the conclusion, this essay argues for mercy as a sublation of justice, revising Derrida’s and Nietzsche’s views and acknowledging vulnerability as a common condition of human beings.