일반논문 : 경영판단의 원칙의 형법상 의미

이창섭 ( Lee Chang Sup ) 경상대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.23 No.1

이사가 내린 경영판단이 사후적으로 잘못되었음이 드러나더라도 경영판단을 할 당시 이사가 합리적으로 의사결정을 하였다면 이사에게 책임을 물을 수 없다는 경영판단원칙은 민사책임영역에서 이사의 책임을 제한하기 위하여 논의되어 왔다. 경영판단원칙은 이사의 선관주의의무에 관한 것이고, 이를 구체화한 것이다. 최근에는 업무상 배임죄의 성립을 제한하기 위해서 경영판단원칙을 형법해석에 도입해야 한다는 견해와 그렇게 할 필요가 없다는 견해가 활발한 논의를 벌이고 있다. 그런데 이사가 선관주의의무를 다한 것으로 추정된다는, 즉 이사가 충분한 정보에 기초하여 합리적으로 내린 의사결정이라면 사후적인 관점에서 평가하여 책임을 물을 수 없다는 경영판단원칙의 실체법적 효과와 이사의 선관주의의무위반 증명에 관한 경영판단원칙의 소송법적 효과는 이미 우리 법체계에서 인정되고 있고, 이를 형사책임과 관련하여 논의하더라도 마찬가지의 결론에 이른다. 경영판단원칙은 이사의 선관주의의무를 구체화한 것이므로, 경영판단원칙의 요건을 충족하는 행위는 이미 업무상 배임죄의 임무위배행위로 볼 수 없다. 객관적 구성요건에 해당하지 않는 행위에 대한 고의는 논의할 필요가 없으므로, 경영판단원칙의 요건을 충족하는 행위의 경우 업무상 배임죄의 고의를 논의할 필요는 없다. 결국 형법에서 경영판단원칙은 구성요건해당성배제사유로서 역할을 한다고 하지 않을 수 없다. 또한 경영판단원칙이 적용된 결과로 논의되는 사항들은, 이를 경영판단원칙이라고 부르든 그렇지 않든, 이미 형법과 형사소송법의 규율영역 속에 들어와 있으므로, 형법해석에서 경영판단원칙을 특별히 강조할 필요가 없음은 물론, 적법한 경영판단에 따른 행위를 한 이사의 형사책임을 배제하기 위해서 경영판단원칙의 요건을 충족하는 행위를 벌하지 않는다는 규정을 별도로 둘 필요도 없다. 대법원은 경영판단원칙에 업무상 배임죄의 주관적 구성요건요소인 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 제시하는 역할을 맡기고 있다. 즉 소송법적으로 경영판단원칙은 고의의 입증방법의 척도로서 기능한다. The business judgement rule means that a director is not civilly liable for his reasonable business judgement, irrespective of its ex post result. The rule is to do with the director’s duty of care, so the civil liability, and makes concrete the director’s duty of care. Lately the issue about introduction to criminal responsibility of the rule is being actively discussed.* Associate Professor, Law School, Jeju National University. Ph.D. in Law. If a director’s act meets the requirements of the rule, it is not the violation of the director’s duty of care, because the rule embodies the duty. We don’t need to discuss the criminal intent of the act. In other words, the act under the rule does not fulfill the physical and mental elements of occupational breach of trust(Article 356 of the Korean Criminal Act). the disputed effects as the results of application of the rule have being operated in the korean criminal law and procedure. So the rule does not need to be stressed in the interpretation of the criminal law, and it is unnecessary to legislate the non-punishment regulation of the act under the rule. Introducing the rule to the criminal responsibility by force will reach the violation of the principle of equality before the law. It is reasonable to understand that the rule performs a role in explaining what is the indirect fact considerably related to the criminal intent of occupational breach of trust in the criminal proceedings. This position is thought to be adopted by The Supreme Court. This paper is comprised as follows.

경영판단의 과오와 업무상배임죄의 성부

이경렬 ( Kyung Lyul Lee ) 법조협회 2006 法曹 Vol.55 No.12

경영상의 결정에 실패한 경영진의 회사에 대한 책임을 논함에 있어 최근의 몇몇 대법원형사판결은, 단지 경영상의 판단이었다는 이유만으로 업무상배임죄의 죄책을 면할 수는 없다고 판시하여 이사에 대한 민사책임의 제한장치로 미국판례법상 발전되어 온 경영판단의 원칙을 형사책임의 귀속여부에 대한 기준으로 사용하고 있다. 그러나 상법상의 손해배상책임은 경영판단에 실패한 이사가 과실이 있는 경우에도 부담하게 되는데 반하여 업무상배임죄의 경우에는 과실범의 처벌규정이 없기 때문에, 경영판단원칙을 그대로 형사책임의 귀속여부에 대한 기준으로 사용할 수 있을지는 의문이다. 이 논문에서는 미국에서의 경영판단원칙의 성립과 그 적용요건 및 기능을 살펴보고 그 수용여부에 관한 우리나라 상사법학계의 논의를 개관하고서 업무상배임죄의 성립과 관련된 경영판단원칙에 대한 기존의 형사법적 논의를 분석함으로써, 이 원칙을 형사법에 수용하는 경우에 고려되는 범죄론체계상의 위치설정과 경영진의 회사에 대한 책임범위와 정도를 설명하고자 하였다. 경영에 실패한 경영진의 회사에 대한 책임을 강화하는 사회적 분위기에서 경영진의 혁신적인 기업활동을 보장하기 위해서는 민사법만이 아니라 형사법에서도 경영판단과 관련하여 업무상배임죄의 성립여부에 관한 기준을 명확하게 제시할 필요가 있기 때문이다. 경영판단원칙에 관한 형사법의 기존논의는 경영실패에 대한 이사의 업무상배임죄의 성립을 제한하기 위하여 이사의 회사에 대한 민사적 면책수단으로 발전되어 온 경영판단원칙을 형사법분야에 수용하고자 하는 점에서 일치하고 있으며, 형사실무도 이와 같은 경영판단원칙을 배임죄의 고의에 대한 항변으로 받아들여 경영자에 대한 업무상배임죄의 성립을 제한하는 장치로 운용하고 있다. 경영판단원칙은 확실히 민사법보다는 형사법분야와 더욱 밀접한 관련이 있는 법원칙이라고 하겠다. 경영판단원칙을 도입함에 있어서 ALI의 회사지배원칙상의 추정적 효과를 따르게 되면, 민사실무는 경영판단원칙의 적용을 배제하기 위해 원고에게 이사회의 결정이 경영판단원칙의 적용요건을 충족하지 못한 사유에 대해 합리적 의심의 여지를 야기할 정도로 구체적으로 입증할 것을 요구하여 일반적 증거우월기준보다 더 많은 양의 증거제출을 필요로 하는데 반하여, 형사법에서는 의심스러울 때는 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)라는 무죄추정의 원칙에 의하여 검사에게 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실을 증명할 것을 요구하고 있다. 즉 경영판단원칙의 추정적 효력은 형사실무에서 피고인이 경영판단의 원칙을 주장하며 배임죄의 범의를 부인하는 경우, 검사에게 법원이 공소사실에 대하여 합리적 의심을 하지 않을 정도로 입증하도록 요구하는 기능을 하게 될 것이기 때문이다. 그렇지만 경영판단원칙을 형사법에 수용함에 있어 주의해야 할 점으로는 먼저, 경영판단원칙을 전면적으로 도입하는 경우 미국의 예처럼 이사가 경영판단에 이르게 된 절차적 요건만 갖추면 법원이 관여할 수 없게 되어 일반인의 불법행위에 비하여 이사가 상대적으로 더 보호받을 수 있다는 것이다. 반대로 경영판단의 절차적 측면에만 사법이 관여하고 그 내용적 면에 이사에게 전적인 신뢰를 부여하는 경우 경영진의 경영판단에 대한 과보호가 문제될 수 있다는 것이다. 특히 비합리적인 상태에서 몇몇 주주들 중심으로 회사경영이 파행적으로 행해지는 경우 경영판단원칙이 이들에게 면죄부를 부여하는, 부당한 경우도 없지 않다는 점이다. 따라서 경영진의 회사에 대한 배임죄의 성부에 있어서 경영판단의 원칙은 경영진에게 과중한 책임이 지워질 경우에 그 한계원리로서 기능할 수 있도록 고려되어야 할 것이다. 이런 점에서 경영상의 과오에 대한 최근의 형사판례가, 이사의 경영상 결정에 대해 배임의 고의를 긍정하기 위하여 충실의무의 위반여부, 법령 또는 사회상규에 위배되는 불법행위에 해당하는지의 여부, 그밖에 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성, 나아가 이사의 지위, 대안의 숙고과정이나 회사의 손해를 회피하기 위한 노력 및 사후방지노력, 경영판단후의 사정변경 등을 고려하고 있는 것은 타당하다.

우리나라 판례에 나타난 경영판단 원칙과 상법상 경영판단 원칙 도입의 필요성

문화경(Moon, Hwa-Kyung) 동아대학교 법학연구소 2013 東亞法學 Vol.- No.61

경영판단 원칙은 회사의 경영진이 성실하고 공정하게 일정 수준의 주의의무와 공정·타당성이 인정되는 경영상 판단을 하여 경영활동을 하였다면 그로 인해 결과적으로 회사에 손해를 끼치게 되었다고 하더라도 해당 경영진의 경영상 판단을 존중하여 그 책임을 면제할 수 있다고 보는 이론이다. 이러한 경영판단 원칙은 미국 판례를 통하여 정립되어 오랜 기간 동안 발전해왔다. 우리나라의 경우 10여 년 전부터 이러한 경영판단 원칙의 법리를 상법에 도입하자는 주장이 제기되었지만 최근 이루어진 상법 개정에서도 경영판단원칙이 명문으로 규정되지는 못하였다. 그러한 가운데 대구지방법원 2000. 5. 30. 선고 99가합13533 판결을 시작으로 이후 여러 대법원 판결에 이르기까지 경영판단의 법리를 적용하여 판단을 내리고 있는 내용을 찾아볼 수 있어 성문의 규정이 없음에도 불구하고 이제는 우리나라의 경우에도 경영판단 원칙이 도입되었다고 보아야 하는 것인가 하는 의문이 제기되고 있다. 이와 함께 우리나라 상법에 명시적으로 경영판단 원칙을 도입하는 것을 적극적으로 고려할 필요가 있다는 주장도 대두되고 있다. 이러한 측면에서 이 글에서는 경영판단 원칙을 적용하여 판단을 내린 현재까지의 대표적인 판결들에 관한 분석을 중심으로 상법상 경영판단 원칙 규정의 도입과 관련한 논의를 전개하였다. 이러한 판결들을 종합하여 보면, 우리나라 법원은 경영판단 원칙을 적용하기 위한 전제로서 해당 임원진이 (ⅰ)필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거쳤을 것 (ⅱ) 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸을 것, (ⅲ) 그러한 경영상 판단의 내용이 현저히 불합리하지 아니하여 임원진이 통상 선택할 수 있는 범위 안에 있을 것, (ⅳ) 해당 경영판단으로 인한 행위가 법령에 위반되지 않을 것 등을 요건으로 하고 있는 것을 알 수 있다. 결과적으로, 이러한 우리나라 판례상 나타난 경영판단 원칙은 미국의 경영판단 원칙의 적용 양상과 매우 유사함을 알 수 있고, 성문법 규정과 판례 사이의 균형 및 세계적인 흐름을 생각할 때 우리나라 또한 상법상 경영판단 원칙을 명시적으로 규정할 필요가 있다고 생각된다. 이러한 경영판단 원칙을 내용으로 하는 명문 규정의 도입으로 인하여 우리 판례상의 경영판단 원칙의 적용 또한 그 법적 기초가 더욱 명확해 질 것으로 기대된다. The business judgment rule (BJR) is legal doctrine that protects directors, officers, managers, and other agents of a corporation from civil liability to the corporation for loss incurred in their business decisions within their powers and authority when there is sufficient evidence to show that the decisions were reasonably well informed, made in good faith, and without conflicts of interests, fraud, or illegality. This rule is a judicially created doctrine and has been developed throgh the U.S. case laws. Although it has been 10 years since some scholars insisted the necessity of adoption of the BJR in the Korean Commercial Code, even the most recent Korean Commercial Code does not yet accept those opinions. Apart from this situation, the Daegu District Court decision, 99GAHAP13533, ruled on May 30th, 2000, began to apply the BJR to the corporate case. And after that decision, many Korean courts including the Korean Supreme Court actively have applied that rule with the similar requirements of the U.S. BJR. This situation raises a question that now Korea finally adopts the BJR even when there’s still no such rule in the Korean Commercial Code. In addition, views are increasingly emerging that the Korean Commercial Code needs to be revised to have the BJR in it. In these circumstances, this research studies leading cases of Korean courts on corporate cases in which the BJR was applied and discusses the necessity or possibiluty of the adoption of the BJR in the Korean Commercial Code. When analysing those cases, it is found that the Korean courts has set preconditions for the BJR application. These are (ⅰ) the business decision must be made on a reasonably sufficient amount of information wuth a duty of reasonable diligence; (ⅱ) the decision must be made with the good-faith belief that the action taken was in the best interest of the corporation; (ⅲ) the decision must be at least rational, or capable of some sort of coherent explanation with the care of an ordinary prudent, person in a like position; (ⅳ) the decision must be made fraudulently or illegally. Therefore, the BJR applied in Korean court cases looks similar to that in the U.S court cases. Considering the equilibrium between statute law and case law and the recent global trends in corporate law, Korea needs to think about an explicit provision for the BJR included in the Korean Commercial Code. This provision for the BJR is expected to firmly establish the legal basis of Korean BJR application in corporate governance cases.

경영판단원칙(經營判斷原則)의 도입(導入)에 관한 재검토(再檢討) - 독일(獨逸) 주식법(株式法)을 중심으로 -

김성화 ( Kim Sung-hwa ) 한양대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.34 No.2

일본에서는 2015년 5월 개정회사법이 시행되고, 같은 해 6월 기업지배구조코드가 실시됨에 따라 이사회의 기본방향 및 사외이사 등 경영진의 역할과 책임이 강조되고 있다. 일본의 개정회사법은 `공격적인 지배구조`를 목표로 하여 회사의 가치를 향상시키기 위하여 이사의 신속한 결단력과 공정한 경영판단을 요구하고 있지만 이를 위한 경영판단의 구조나 그 감독의 기본방향에 대하여 아직 논의 중에 있다. 이러한 이사의 경영판단을 체계적으로 구축하기 위하여 우리나라에서는 2000년대 이후 미국 회사법상 경영판단원칙을 도입하고자 하였다. 이 원칙은 미국의 판례법에서 발전된 것으로 이사의 책임을 직접적으로 감경시키는 것이 아니라, 이사의 주의의무를 완화하여 책임을 면제시키는 기능을 하고 있다. 미국에서는 경영판단원칙을 회사의 이익을 보호할 필요성이 큰 경우에 제한적으로 적용하고 있는데 반해, 대륙법계 국가인 독일과 일본에서는 이를 명문으로 규정하지 않고 판례의 법리로서 확립하였다가 예외적으로 2004년 독일에서 이를 도입하였다. 이 글에서는 상법상 경영판단원칙을 도입하기 위하여 미국 회사법의 규정을 직접 계수하기보다 대륙법계 국가인 독일에서 발전된 경영판단원칙의 판단기준과 구체적인 유형을 검토함으로써 비교법적 측면에서 다음과 같은 입법적인 방안을 제시하였다. 첫째, 독일 주식법이 경영판단원칙을 주의의무 위반 자체를 배제시키는 것으로 해석하고 있으므로 상법 제382조 제2항 제2문에 이를 규율할 필요가 있다. 둘째, 그동안 우리나라 대법원은 적극적으로 경영판단원칙의 법률해석의 지침을 제시하였지만, 이사에게 개인책임을 추궁하지 않는 안전항(Safe harbour)은 인정하지 않았으므로 독일과 미국의 법리를 검토하여 이를 명문화할 필요가 있다. 셋째, 상법상 경영판단원칙을 도입함으로써 이사의 민사책임이 면제될 수 있으므로 특별배임죄에 관한 상법 제622조 제1항을 개정하여 형사책임도 면한다는 취지로 규율하는 것이 타당하다. 넷째, 주의의무 위반의 입증책임이 독일과 미국이 다르기 때문에 경영판단원칙이 효율적으로 운영될 수 있도록 이사의 입증책임을 예외적으로 전환할 수 있는 규정을 마련하는 것도 필요하다고 본다. 다만 기업운영의 활성화를 위하여 경영판단원칙의 도입은 시급하지만, 이해관계자 보호라는 전통적인 회사법의 규제와의 정합성을 고려하여 이러한 규제체계를 구축하는 것이 중요하다고 본다. The purpose of this research is to establish appropriate foundations and to cultivate right relationships of corporate governance to introduce the business judgment rule without conflicting with the existing legislation under the Korean Commercial Act. Under the premise that the economy should attract foreign capital and thereby be stimulated, the protection of shareholders of companies will inevitably be an issue in legislation. This article aims to strike a balance between minor shareholders and creditor protection and nimble management of corporation. It is necessary to examine the matter in a larger perspective than in the discussion of traditional regulations of corporate governance. The business judgment rule is legal doctrine that protects directors, officers, managers, and other agents of a company from civil liabilities to the corporation for loss incurred in their business decisions within their authority when there is sufficient evidence to show that the decisions were reasonably well informed, made in good faith, and without conflicts of interests, fraud or illegality. It is a judicially created doctrine and has been developed through case laws. Although it has been 20 years already since some scholars and lawyers insisted the necessity of application of this rule in Korea, even the most recent Korean Revised Commercial Act does not yet accept these opinions. Recently the needs of introducing this rule are increasing in our corporate society due to the development of corporate governance and corporate revitalization. Since there are significant discrepancies between corporate law on the books and the institutional reality of corporate practice, it follows an emerging tendency in comparative legal researches by seeking to give a highly integrated view on the Commercial Act that provides a clear framework.

경영판단과 경영배임

이상돈,지유미 사법발전재단 2013 사법 Vol.1 No.24

The Supreme Court has introduced and applied the business judgment rule in determining whether corporate directors, who made certain business judgments, are criminally liable for breach of trust. However, components of the business judgment rule in breach of trust crime have not been firmly established yet. So, it is necessary to establish such components of the rule. In the United States, there have been two types of the business judgment rule: a presumption and a safe harbor. When it comes to the breach of trust crime in Korea, however, a safe harbor seems more proper in terms of the rule's coherence and its practical usefulness. Furthermore, unlike in corporate directors' civil liabilities where a breach of duty of loyalty as well as duty of care should be considered in determining whether the rule should apply, it could be justified not to consider a breach of duty of loyalty in the corporate directors' criminal liabilities. The issue of where the business judgment rule should be placed in a criminal structure of the breach of trust crime is a matter of policy, and it seems most reasonable to consider the rule in determining whether corporate directors had the requisite mens rea of the breach of trust crime. The business judgment rule would make corporate directors criminally irresponsible when they made their business judgments although they knew that the judgments might result in corporate losses. Furthermore, when corporate directors' business judgments meet the two elements of a safe harbor, i.e., rationality requirement of business judgment and lawful business requirement, it cannot be said that the directors had the requisite mens rea of the breach of trust crime, and they will not be criminally liable. 대법원은 경영판단에 대한 업무상 배임죄의 귀속에서 경영판단원칙을 수용해 온 것으로 평가되지만, 경영판단원칙은 아직 그 적용요건 면에서 충분히 개발되지 못한 측면이 있다. 그러므로 경영판단에 대한 업무상 배임법제에서 경영판단원칙의 적용요건을 확립하는 것이 요구된다. 미국에서는 추정과 안전항이라는 두 가지 유형의 경영판단원칙이 인정되어 오고 있다. 하지만 경영판단원칙을 안전항의 형식으로 수용하는 것이 우리나라 형사법제와의 정합성이나 형사법제에서의 실천적 유용성이란 측면에서 타당해 보인다. 뿐만 아니라 경영판단원칙의 적용에서 주의의무의 위반과 충실의무의 위반을 모두 고려하는 민사책임법제에서와 달리, 업무상 배임죄의 형사책임법제에서는 충실의무의 위반을 고려하지 않는 것도 정당화될 수 있다. 경영판단원칙을 범죄체계론상 어디에 위치시킬지의 문제는 정책의 문제이다. 경영판단원칙을 배임고의의 귀속 판단에서 작동시키는 것이 정책적으로 타당해 보이는데, 그 가장 큰 이유는 경영판단원칙에 부합하는 경영판단에 대해서는 업무상 배임죄의 미수범이 성립될 여지가 없게 된다는 점 때문이다. 배임고의의 귀속 판단에서 작동하는 경영판단원칙은, 회사 경영진이 단지 미필적 배임고의만 갖는 경우에 그와 같은 경영진에게 업무상 배임죄를 귀속시키지 않는다. 여기서 더 나아가 경영판단원칙은 회사 경영진의 경영판단이 안전항을 구성하는 두 가지 요소들, 즉 판단합리성의 요청과 합법경영의 요청을 모두 충족하는 경우에는 의도적 배임고의를 탈락시키고, 그 결과 경영진에게 업무상 배임죄는 성립되지 않게 된다.

경영판단원칙에 대한 한독비교와 판례 분석

최병규(Choi, Byeong-Gyu) 한국재산법학회 2018 재산법연구 Vol.35 No.2

오늘날 기업경영에는 많은 위험요소가 존재한다. 기업간의 경쟁이 글로벌화하면서 국경없는 무한경쟁에 노출되어 있기 때문이다. 기술발달이 빠르고 미래먹거리를 창출하여야 하는 기업의 입장에서는 그만큼 부담이 클 수밖에 없다. 이때 기업을 위하여 의사결정을 하여야 하는 이사들의 입장에서는 위험을 감수하고 결단을 내려야 하는 경우가 많다. 창의와 혁신이 강조되고 있고 점차 경쟁이 전세계적으로 이루어지고 있다는 것이 배경으로 작용을 한다. 이러한 경우 그 결단이 결과적으로 안 좋아 회사에 손해를 끼치게 되었 다고 하여 이사들의 책임을 다 추궁하게 되면 이사들의 의사결정은 위축이 될 수밖에 없다. 이때 적용되는 법이론이 경영판단원칙이다. 경영판단원칙이란 회사의 이사나 임원들이 선의로 선량한 관리자의 주의를 다하고 그 권한 내의 행위를 하였다면 그 행위로 인하여 비록 회사에 손해를 끼쳤다고 하더라도 회사에 대해 그 개인적인 책임을 부담하지 않는다는 이론을 말한다. 수시로 변화하는 경제현상속에서 이루어지는 전문경영인인 이사의 판단에는 위험이 수반될 수밖에 없고 그러한 위험이 현실화 되었다고 하여 사후적으로 시비를 가려 책임을 물을 경우 회사경영의 효율을 해할 수 있음을 이유로 가능한 한이러한 경영판단으로 인한 이사의 주의의무를 완화하고자 성립이 된 원칙이다. 미국에서 경영판단원칙이 발전되어 온 이유에는, 기업경영자인 이사에 대하여 넓은 자유재량을 부여하여 이사를 경영상의 실패에 의한 법적 책임이라는 정신적 부담감에서 해방시킴으로써 기업의 발전을 기대할 수 있다는 이유와 이사는 주주들에 의하여 회사를 경영하는 데에 있어 적임자로 선임되었기에 복잡한 사실관계가 따르는 기업경영상의 판단에 대하여 법원이 사후적으로 개입한다는 것이 적절치 않다는 점이 존재한다. 미국의 경영판단원칙을 독일에서는 2005년 독일 주식법 제93조 제2항에 “이사가 기업가적 결정을 함에 있어서 적정한 정보에 의거하여 회사의 이익을 위하여 행위 한 것이라고 인정될 때에는 의무 위반이 아니다.” 라는 내용을 추가하여 도입하였다. 이는 미국식의 경영판단원칙의 독일 버전이라고 할 수 있다. 그런데 미국에서는 경영판단원칙에 위반했다는 점은 원고가 증명하여야 한다. 이에 비하여 독일법은 소송에서 원고에게 더 유리하게 취급하고 있는바, 이사가 자신의 행위가 적정하였음을 증명하여야 한다. 한국에서도 경영판단원칙을 반영한 민사상, 형사상 판례가 늘어나고 있는 추세이다. 민사사건의 경우 경영판단원칙이라는 표현을 판결문에서 직접 쓰고 있다. 형사사건에서는 “경영상 판단”이라는 표현을 사용하고 있다. 최근에는 그룹내 계열사 가운데 부실한 회사에 대한 지원이라 하더라도 그룹집단의큰 그림 속에서 부실 계열회사의 지원행위가 그룹이 살기위하여 합법적이고 정상적으로 이루어진 그룹총수의 행위는 경영판단원칙에 의하여 정당화 될 수 있다는 판결을 선고하 기도 하였다. 다만 계열사지원행위의 정당성을 인정하기 위한 기준이 불명확한 상황이기에 이를 극복하기 위하여 노력하는 것이 앞으로 필요하다. 우리의 경우에도 이제는 법률에 명문의 규정을 두고 경영판단원칙을 인정하는 것이 필요하다고 본다. 그 규정도입 위치로는 이사의 회사에 대한 책임을 규정하는 상법 제399조가 좋다. 즉 상법 제399조 제1 항 후단에 이사가 의사결정과 업무수행을 함에 있어서 충분한 정보를 수집하고, 자신과 이해상충이 없으며, 최선의 지식과 양식 하에 행동한 경우에는 책임을 부담하지 않는다는 취지의 내용을 신설하는 것이 바람직하다. 그리고 경영판단원칙의 경우에는 미국과 같이 책임을 추궁하려는 원고에게 증명책임이 있다고 하여야 하며, 이 점에서 독일법의 규정은 따르기가 어렵다. In modern times, the corporations are under severe international competition. The member of board of directors should make decisions under severe mental pressure. He should persue to create original idea and innovation. The result of his decision can also lead to severe damages to the company. When the director should take all the bad result, it is against the innovative activities. Therefore, the US-american court has developed the business judgement rule. The business judgement rule means the judicial presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or self-dealing, corporate directors act on an informed basis, in good faith, and in the honest belief that their actions are in the corporation󰡑s best interest. Korea belongs to the country of continental legal system like Germany. Germany has adopted the US-american business judgement rule in the year of 2005. The § 93 German Stock Act(Aktiengesetz) is about the liability of directors. In this regulation, Germany has added that it is not the violation of the duty of directors, when he made his decision according to the sufficient information and the honest belief that his actions are in the corporation󰡑s best interest. This is so called German version of the american business judgement rule. In the american business judgement rule, the plaintiff should prove that the director󰡑s actions do not belong to the requirements of the business judgement rule. But in German law, the director should prove that his actions were reasonable and appropriate. The Korean court has sentenced that the directors should not be under liability, when they acted in the honest belief that his actions are in the corporation󰡑s best interest and, when they gathered sufficient informations and acted without private interest in the process of decision-making. We should adopt the business judgement rule with substantive enactment. The enactment position should be in the § 399 Korean Commercial Code. The regulation is about the liability of directors. That is, the corresponsive contents with the business judgement rule should be added in the paragraph(§ 399 subsection 1, as second sentence). Korea has few natural resources, but we have sufficient human resources and high fervor for education. Our country could reach the 11th. big economic country in the world with strong export drive. The international competition is going higher. The directors should make decisions under severe pressure. They should become immune from legal liability, when they made decisions with best belief that their actions are in the corporation’s best interest and, when they gathered sufficient informations and acted without private interest. This can be the Korean version of the business judgement rule.

이사의 경영책임에 대한 경영판단원칙의 적용상 과제 - 미국 판례법과의 비교검토를 중심으로 -

송종준 한국경영법률학회 2017 經營法律 Vol.27 No.4

대법원이 수용하고 있는 경영판단원칙은 미국 판례법과는 적용요건과 증명책임의 분배 등의 면에서 상당히 엄격하다고 할 수 있다. 따라서 미국의 경우 경영판단원칙은 선관주의의무위반에 따른 경영책임으로부터 이사를 보호하는데 실질적으로 크게 기여하고 있지만 우리의 경우는 그렇지 못하다. 우리 법원이 미국의 경우와 동일 또는 유사한 수준으로 경영판단원칙을 적용할 것인지에 관한 문제는 중요한 사법정책적 과제라고 본다. 앞으로 경영판단원칙을 적용함에 있어서 법원은 이사의 경영판단이 회사와 사적 이해충돌관계에 있는 경우가 아니라면 궁극적으로는 경영판단의 절차적 측면에서 이사의 독립성이 인정되고, 아울러 전문가 집단에 의한 경영판단 내용의 객관적 검토를 거쳤다면 이를 신뢰하고 이사들이 최종적으로 결정한 경영판단내용에 대하여는 그 적정성, 합리성 여부에 대한 사법적 판단을 자제하는 것이 바람직하다. 이렇게 되면 회사의 지배구조 역시 투명한 형태로 재구성되는 효과도 기대할 수 있을 것이다. 그리고 경영판단내용에 대한 법원의 개입을 완화할 경우에 경영판단원칙의 남용이 우려될 수 있지만 이사에게 그 적용요건에 대한 증명책임을 부과하게 되면 그 남용은 소송법적으로 적절히 통제될 수 있다고 본다. 그리고 이사회의 경영권 방어조치 결정에 경영판단원칙을 적용함에 있어서도 법원이 지배권이나 경영권의 왜곡이라는 단순한 이유만으로 특정의 방어행위가 위법하다고 단정할 것이 아니라, 미국 판례법에서 제시된 바 있는 수정경영판단원칙의 적용요소들도 종합적으로 고려하여 방어를 위한 경영판단의 적법성을 심사하는 방향으로 개선되어야 할 것이다. 그밖에 경영판단원칙은 재판규범에 해당하므로 이를 입법화하지 아니하고 법원이 사법정책적 견지에서 경영판단원칙의 취지를 충분히 고려하여 전향적으로 대응하는 것이 바람직하다고 본다. 만약 입법으로 명시하는 경우에는 미국 법학원의 회사지배구조원칙이나 독일 주식법과 같이 법원의 심사대상을 경영판단절차의 합리성 여부로 제한하는 것이 중요할 것이다. The Korean Supreme court cases tend to apply the requirements of the business judgment rule(BJR) more strictly than the U.S. courts. This means that unlike the U.S, Korean BJR has not been substantially contributing to more actual protection of corporate directors from their personal management liability to the company. Such a result reminds us that the Supreme court needs to relax it's current stern reviewing attitude at a similar level of the U.S standards in view of judicial policy. It is desirable that the supreme court abstains from judicial review about the merits of the substance of the disinterested director's business judgments rationally made in faith for the best interests of company, as long as there is no taint of director's self-interests with the transactions and also corporate's outside professionals evaluated the reasonableness of the substance of the transactions objectively. Although abuse of the BJR would be concerned in case where the scope of court's ruling on the merits of director's duty of care is restricted as above, it could be properly controlled by imposing the burden of proof about the BJR requirements on the directors as defendants. Furthermore, in some hostile M&As, most of the Korean lower district courts have ruled the defensive tactics illegal simply because they distort the current corporate control power. But, the requirements of the modified business judgment rule, which has been formed in the Delaware Cases since 1985 and has been generally accepted as a legitimacy test of the control defense, should be also taken into consideration in judging the reasonableness of defenses in applying the BJR requirements. Finally, it is more promising that the courts improve the current ruling attitude in accordance with it's original purposes because it is characterized as a standard of judicial review not a standard of conduct. But, if the BJR is to be codified in the commercial code, the court's judicial review should be limited only to the reasonableness of the decision making process according to the such codified examples as the ALI's Principles of Corporate Governance and the German Stock Corporation Act.

지배주주 관여 거래와 경영판단의 원칙

박창규 법무부 2023 선진상사법률연구 Vol.- No.103

The business judgment rule is significant because it serves as a limit to the legal liability of a director, allowing him to take the risks and make bold decisions for the sustainable growth of a company. In Korea, a controlling shareholder often pursues wrongful benefit, and the application of the business judgment rule to such controlling shareholder-involved transaction (“CSIT”) is important for the sustainable growth of the company. The business judgment rule has developed through case laws in both the U.S. and Korea, and it has a common goal of limiting a director's liability for breach of its duty of care by basically refraining from allowing non-expert courts to second-guess the business decision of a director who is an expert in management of company. In contrast, unlike the U.S., the business judgment rule is applied to the circumstances of conflict of interest, the presumptive effect of a director's business decision is not accepted, the reasonableness of the content of the business decision is required, and gross negligence is not distinguished in Korea. In the U.S., CSIT is generally subject to the entire fairness standard. However, the MFW standard applied the business judgment rule to going private subject to the approval of a special committee and a majority of minority shareholders. MFW standard extended to general CSIT in IRA Trust FBO Bobbie Ahmed. In Korea, the business judgment rule is applied on the same basis to non-controlling shareholder-involved transaction (“non-CSIT”) and CSIT. Considering that CSIT is more likely to lack fairness and infringe on the interests of minority shareholders, it is necessary for courts to distinguish between non-CSIT and CSIT and apply the business judgment rule differently. In applying the business judgment rule to non-CSIT, it is desirable to accept the presumptive effect but not to judge the content of a director's business decision. However, in the case of CSIT, the business judgment rule is applied, but the presumptive effect should not be accepted, and such transaction should be judged more strictly by considering the entire fairness. In this case, if the transaction includes procedures to protect the interests of minority shareholders, it is appropriate to accept the fairness of the transaction and judge the transaction on the same basis as non-CSIT. Applying the business judgment rule differently depending on whether a controlling shareholder is involved or not can have a positive effect on protecting minority shareholders and regulating the pursuit of wrongful benefit by a controlling shareholder at the company law level. 경영판단의 원칙은 이사가 경영의 위험을 감수하여 회사의 지속성장을 위해 과감한 판단을 할 수 있는 이사의 법적 책임의 한계로 작용하기 때문에 그 의미가 크다. 우리나라는 지배주주가 사익을 추구하는 경우가 많았다. 따라서 이러한 지배주주 관여 거래에 대해 경영판단의 원칙의 적용은 회사의 지속성장을 위해 중요하다. 경영판단의 원칙은 미국과 한국 모두 판례를 통해서 발전해왔고 경영에 대한 전문가인 이사의 경영상 판단에 대해 비전문가인 법원이 사후적으로 판단하는 것을 기본적으로 자제하여 이사의 주의의무 위반의 책임을 제한하고자 하는 공통점이 있다. 이에 반해 미국과 달리 우리나라는 이해충돌 행위에 대해 경영판단의 원칙을 적용하고, 이사의 경영상 판단에 대해 추정적 효과를 인정하지 않으며, 경영상 판단의 내용의 합리성을 요구하며 중과실을 별도로 구분하지 않는다. 미국에서 지배주주 관여 거래는 기본적으로 전체적 공정성 기준을 적용한다. 그런데 비상장화 합병 사례인 MFW 판결은 특별위원회와 소수주주의 과반수 승인 등이 충족되는 것을 전제로 경영판단의 원칙을 적용하였다. MFW 판결의 원리는 IRA Trust FBO Bobbie Ahmed 판결 등에서 일반적인 지배주주 관여 거래로 확장되었다. 우리나라는 지배주주가 관여하지 않은 거래와 지배주주 관여 거래는 모두 동일한 기준으로 경영판단의 원칙이 적용된다. 지배주주 관여 거래는 공정성이 결여되고 소수주주의 이익을 침해할 가능성이 높다는 점을 고려하면 법원은 경영판단의 원칙을 적용함에 있어서 지배주주가 관여하지 않은 거래와 지배주주 관여 거래를 구분하여 경영판단의 원칙을 달리 적용하는 것이 필요하다. 지배주주가 관여하지 않은 거래는 경영판단의 원칙을 적용하면서 이사의 경영상 판단이 합리적이라는 추정의 효과도 인정하되 이사의 경영상 판단의 내용 자체에 대해서는 판단하지 않는 것이 바람직하다. 지배주주 관여 거래는 경영판단의 원칙을 적용하되 이사의 경영상 판단이 합리적이라는 추정의 효과는 인정하지 않고 전체적인 공정성을 고려하여 해당 거래를 더 엄격하게 판단하여야 한다. 이때 소수주주의 이익을 보호하는 절차 등을 거래의 조건으로 한다면 공정성을 인정하고 지배주주가 관여하지 않은 거래와 동일한 기준으로 판단하는 것이 타당하다. 지배주주의 관여 여부에 따라 경영판단의 원칙을 다르게 적용한다면 소수주주를 보호하고 지배주주의 사익 추구 등을 회사법 차원에서 규제할 수 있게 되는 긍정적 효과를 가져올 수 있다.

회사의 이사에 대한 손해배상청구 - 한국·미국·독일·일본의 경영판단원칙 비교 검토를 중심으로 -

오선주 ( Oh Sun Joo ) 연세대학교 법학연구원 글로벌비즈니스와 법센터 2020 연세 글로벌 비즈니스 법학연구 Vol.12 No.1

상법은 이사에게 경영권을 위임하면서 동시에 이사의 업무를 감독할 수 있는 규정을 두고 있다. 상법은 주주총회의 결의(상법 제385조 제1항) 혹은 소수주주권의 행사(상법 제385조 제2항)에 의한 이사 해임을 규정하고 있다. 그러나 상법은 이사 해임과 같이 이사에게 간접적으로 책임을 지우는 것 외에도 직접적으로 이사의 손해배상책임에 대해 규정하고 있다. 이사의 손해배상책임은 이사의 회사에 대한 손해배상책임(상법 제399조)과 이사의 제3자에 대한 손해배상책임(상법 제401조)으로 나누어진다. 상법은 이사의 회사에 대한 손해배상책임(상법 제399조)을 규정하고 있지만, 이를 광범위하게 인정하면, 이사의 자율적인 의사결정이 어려워질 수 있다. 따라서, 상법에 명문 규정은 없지만, 국내 법원은 판례에서 경영판단원칙을 고려하여 판시하고 있다. 그러나 경영판단원칙을 너무 확대 적용하면, 이사의 경영에 대한 책임이지나치게 제한될 수 있다. 이 논문은 먼저 이사의 회사에 대한 손해배상책임 관련 국내법의 규정을 살펴보고, 경영판단원칙이 국내 판례에서 어떠한 방식으로 적용되고 있는지 살펴보고, 한국, 미국, 독일, 일본의 경영판단원칙을 비교법적으로 검토한다. 이 논문은 한국, 미국, 독일, 일본의 경영판단원칙을 비교 검토하여 경영판단원칙이 한국 법에 어떠한 방식으로 입법화되어야 하는지, 그리고 어떻게 판례에 적용되어야 하는지에 대하여 살펴볼 것이다. 검토 결과, 국내 판례에 제시된 경영판단원칙의 기준은 미국, 독일, 일본의 경영판단원칙 기준에 비해 엄격한 것으로 판단된다. 국내법 규정 혹은 판례가 미국 판례의태도, 최근 일본 판례의 태도와 독일 주식법을 참고하여, 우리나라에서도 이사의 자율적인 의사결정이 좀 더 용이해지는 것이 필요할 것으로 사료된다. 국내법 규정 혹은 국내 판례에 이사의 자율적인 판단을 보장하면서도 이사의 의사결정을 견제할 수 있는 기준이 제시되어야 할 것이다. 이사의 모든 의사결정에는 위험 요소가 내재되어 있다. 이사가 현 시점에서의 위험도는 낮지만 장래 혁신성과 발전 가능성이 낮은사업에만 투자를 하려고 의사결정을 한다면, 경영의 불확실성 측면은 보완될 수 있으나, 기업의 발전은 더디게 될 수도 있기 때문이다. 국내법 규정 혹은 판례에 경영판단원칙 관련 예측 가능하고 합리적인 기준이 제시되어, 경영판단원칙이 일정 정도까지 확대되면, 이사회가 현재보다 제 역할을 더 할 수 있을 것이다. 경영판단원칙을 입법화하는 방안은 독일 주식법을 참고할 수 있을 것이나, 입법 과정이 오래 걸릴 수도 있고, 경영판단원칙이 개별적·구체적 사안에 적용되도록 입법하는 것이 어려울 수 있고, 입법이 되더라도 상황의 변화에 따라 개정이 빈번하게 이루어져야 하는 문제가 있을 수 있다. 따라서, 경영판단원칙을 입법하는 것보다는 미국과 일본과 같이 판례를 통해 경영판단원칙의 기준이 제시되는 것을 고려해 볼 수 있을 것이다. 그러나 전문적인 영역 판단에 대한 법원의 한계가 있을 수 있으므로, 법원은 미국 법원과 유사하게 경영판단원칙의 적용에 있어, 이사의 경영판단의 절차는 엄격하게, 내용의 합리성은 완화하여 살펴보고, 일본 법원과 유사하게 내용의 합리성 관련하여, 이사의 의사결정이 이사와 회사 사이의 이해관계 충돌이 없는 의사결정이었고, 사전에 검토가 이루어진 결정이었다면, 이사가 선관주의의무를 다 한 것으로 선관주의의무 정도를 완화하여 해석하는 것을 고려해 볼 수 있을 것이다. The Korean commercial law has provisions that allow a company to delegate the company’s management to directors, while also allowing the company to supervise their work. The Korean commercial law provides for the dismissal of directors through resolutions that are passed during shareholders' meetings (Article 385 Clause 1 of the Korean commercial law) or by exercise of minority shareholders’ right to exercise control (Article 385 Clause 2 of the Korean commercial law). However, in addition to indirectly holding directors accountable, such as through dismissals, the Korean commercial law directly stipulates the directors' liability for damages. The directors’ liability for damages can be divided into liability for damages to the company (Article 399 of the Korean commercial law) and liability for damages to third party of the director (Article 401 of the Korean commercial law). The Korean commercial law stipulates directors’ liability for damages to the company (Article 399 of the Korean commercial law), but interpreting this too broadly may make it difficult for directors to make autonomous decisions. Therefore, although there are no explicit provisions in the Korean commercial law, Korean courts have recognized and applied the business judgment rule in various cases. However, the business judgment rule, if expanded too much, will limit the directors’ responsibility for management. This papar deals with the provisions related to claims for damages against company directors in Korean commercial law, how the business judgment rule applies in Korean cases, and compare the Korean, the U.S., the German, and the Japanese businsess judgment rule. This paper studies how the business judgment rule should be legislated in Korean commercial law and how the business judgment rule should be applied in Korean cases. The standards of the business judgment rule presented in the Korean cases are stricter than those in the United States, Germany, and Japan. This paper discusses why it is necessary to make it easier for directors to be able to make autonomous decisions in Korea, and reviews recent U.S. case law, Japanese cases, and the German securities law. Korean law and precedents should provide standards to allow directors' autonomous judgment while keeping them in check. Risk factors are inherent in all directors' decisions. If directors decide to invest only in projects that have low risk but have little growth potential, and are less innovative, and less likely to develop in the future, uncertainty that is associated with management may be reduced, but growth will be hampered and the company may not achieve its full development potential. If predictable and reasonable standards related to the business judgment rule are established by laws or precedents, and the business judgment rule is expanded to a certain extent, the board of directors will be able to better exercise its role than it is doing now. Legislating the business judgment rule like Germany may take a long time, it may be difficult to legislate the business judgment rule to apply in specific cases, and even if the business judgment rule is legislated, revisions may need to be made frequently according to the situation. Therefore, instead of the congress legislating the business judgment rule, it may be more appropriate for the courts to adopt the business judgment rule in cases. However, the court may not have expertise to apply the business judgment rule. Thus, the Korean court may focus on determining whether the procedures that the directors used in exercising business judgment were appropriate, rather than trying to judge the rationality of the business judgment like the U.S. court. Regarding judging the rationality of the business judgment, if the decisions of the directors did not conflict with or hurt the interests of the company, and if the decisions of the directors were fully reviewed in advance, the Korean court may lower the standard of the duty of care like the Japanese court.

경영판단원칙 입법화를 위한 법정책 소고

김영국(Kim Young-Kook) 서강대학교 법학연구소 2021 법과기업연구 Vol.11 No.1

경영판단원칙은 미국에서 판례를 통해 처음 인정된 이후 세계 주요국에서 학술적으로 활발한 논의가 이루어졌으며 실제 판례에 수용되고 있다. 우리나라에서도 판례를 통해 인정되고 있으며 입법화를 위한 주장 등 논의가 활발하다. 이 글에서는 경영판단원칙에 대한 미국과 독일, 오스트리아의 동향을 살펴보고 입법화에 성공한 독일과 오스트리아의 입법배경 및 법규의 내용을 통해 우리 상법에 어떻게 규정하는 것이 타당한 지 검토하였다. 우리 판례는 “통상의 합리적인 이사가 그 당시의 상황에서 적합한 절차에 따라 회사의 최대이익을 위하여 신의성실에 따라 그 직무를 수행하였고, 그 의사결정 과정 및 내용이 현저하게 불합리하지 않다면 그 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있다”고 판시하고 있다. 의사결정 과정의 절차가 타당하고 그 내용이 이사가 내릴 수 있는 의사결정의 범위에서 크게 벗어나지 않는다면 경영판단원칙을 허용할 필요가 있을 것이다. 경영판단원칙 도입과 관련하여 형법과 상법적 관점에서의 견해 차이가 있으며, 입법화에 대해서도 견해가 대립하고 있다. 최근의 경영상황이 의사결정의 신속성을 요한다는 점에서 이사가 경영상 판단에 이르게 된 절차를 준수한 상황에서 실제 내린 결정이 합리적이었다면 사법심사의 대상에서 제외하도록 입법할 필요성이 있다고 본다. 궁극적으로 사법심사의 범위를 최소화 하거나 내용 판단의 요소를 절차적 준수에 연동시킴으로서 보다 신속한 경영판단이 이루어지도록 하는 방안의 모색이 필요하다. 이와 관련하여 이 논문은 관련 법적인 쟁점을 검토하였으며 상법상 경영판단원칙의 명문화 방안을 제언하였다. The business judgment rule have been discussed in various forms in major countries around the world since they were first recognized through precedent in the United States. Academic active discussions have been held in many countries and accepted in actual cases. It is also recognized through precedents in Korea, and discussions such as arguments for legislation are active. In this article, we looked at trends in the United States, Germany, and Austria on the business judgment rule and examined how it is appropriate to define our commercial act through the contents of legislative backgrounds and regulations of Germany and Austria. Our precedent states that “a reasonable director performed his/her duties in accordance with the best interests of the company in accordance with the appropriate procedures at the time, and if the decision-making process and contents are not significantly unreasonable, the director"s actions are within the discretion of allowed business judgment.” If the procedures of the decision-making process are reasonable and the contents do not deviate significantly from the scope of decision-making that the director can make, it will be necessary to allow the business judgment rule. There are differences in views from criminal act and commercial act regarding the introduction of business judgment rule, and views are at odds over legislation. Given that the recent business situation requires the swiftness of decision-making, it is necessary to legislate to exclude the decision made if the decision was reasonable when the director complied with the procedures leading to business judgment. Ultimately, it is necessary to seek ways to minimize the scope of judicial review or to link elements of content judgment to procedural compliance so that faster business judgment can be made. In this regard, this paper reviewed related legal issues and proposed a plan to stipulate the business judgment rule under the Commercial Act.