검찰의 형사사법정책의 현안과 과제 - Luhmann의 체계이론적 분석의 시도 -

이창온 한국형사정책학회 2023 刑事政策 Vol.35 No.3

검찰개혁논의는 지난 수십년 동안 계속되어 왔으며 최근 몇 년 사이에는 소위 검찰개혁 입법이 대대적으로 이루어졌다. 그러한 입법은 소송법과 조직법률의 일부 개정이나 다른 기구의 설치를 통해서 사회공학적으로 형사사법체계를 변화시킬 수 있다는 관점 하에서 진행되었으나, 복잡한 현대사회에서 역사적, 구조적으로 형성되어온 형사사법체계를 일부 실정법의 입법적 변화만으로 수정하는 것은 극히 어렵다. Niklas Luhmann의 체계이론(die Systemtheorie)을 검찰 개혁입법에 적용해보면 그 이유를 파악할 수 있다. 첫째, 우리 형사사법체계는 고소, 고발제도와 공판전예비증거조사절차인 강제수사절차를 전제로 하는 직권주의적 형사사법체계임에도그 하위 형사사법체계인 검찰에 대한 개혁입법들은 그러한 직권적 형사사법체계의 구조와 모순되거나 비체계적인 방향으로 이루어졌기 때문에 상쇄효과나 예기치 못한 부작용의 파급효과를 낳게 되었다. 둘째, 체계의 변화를 의도하는 검찰에 대한 형사사법정책은 검찰 구성원들의 인센티브, 기대구조, 직업적 에토스와 사유양식 등을 파악하여, 실정법의 변화가 검찰 조직 구성원에게 가져올 심리, 사유, 정체성 등의 변화를 고려하여야 하였음에도, 입법 과정에서 전혀 고려되지 않았다. 소위 개혁입법들은 형사소송의 3대 이념을 조화롭게 달성하는데 필요한 고려들을 충분히 하지 못한 채, 종래 표준적 모델이던 준사법관 모델을 폐기하고, 검찰은 조직의 권력을 유지하고 확장하려는 권력기관이라는 권력모델의 관점에서 검찰의 권력을 분산하는 것에만 관심을 집중하였다. 또한 검찰의 권력을 분산하기 위한 도구로서 우리 형사사법체계와 정합되지 않는 영미법계 형사사법체계의 일부 요소들을 도입하였다. 이로 말미암아 그 입법이 표면적으로 의도한 목적들은 기존 형사사법체계와 상쇄되어 효과가 제대로 드러나지 않았을 뿐만 아니라, 우리 형사사법체계에신속성과 효율성의 저해라는 심각한 부작용을 초래하였다. 따라서 검찰에 대한 형사사법정책학은 권력모델에 입각하여 법률 개정만을 추구하는 것이 아니라 우리 사회체계 및 형사사법체계의 구조와 특성을 고려한 정합적이고 체계적인 연구이어야 하며, 기존 제도 내에서 검찰 구성원이 가지는 기대구조, 인센티브와 사유양식을 포함한 포괄적이고, 실증적이며 경험적인 연구에 집중할 필요가 있다. 또한 검찰 스스로도 중, 장기 형사사법정책을 우선순위로서 추진할 필요가있다. 그것은 장기적으로는 우리 실무를 원래의 준사법관 모델에 근접하도록 준사법관 모델의 강화를 지속적, 선제적으로 추진하는 것이며, 단기적으로는 개혁입법이 초래한 역기능을 해소함으로써, 우리 형사사법체계의 효율성과 지속가능성을 보장하는 것이다. A variety of suggestions on prosecution reform have continued to be made for the past several decades, and so-called prosecution reform acts have been passed on a large scale in recent years. Such legislation was carried out on the assumptions that the criminal justice system could be changed through social engineering with partial revision of procedural and organizational laws or the establishment of new organizations, but It is extremely difficult to change the criminal justice system with changing some positive laws alone because the system has been formed historically and structurally in a complex modern society. The reason can be elaborated by applying Niklas Luhmann's system theory(die Systemtheorie) to prosecution reform legislation. First, our criminal justice system is deemed to be an inquistorial system which is premised on the pre-trial preliminary evidence investigation and gathering procedure having the complaint and accusation right of victims and the compulsory investigative authority of prosecutor and judicial police at its heart, and the prosecution is a subsystem of criminal justice system, nevertheless, the reform legislation contradicts the structure of such criminal justice system of ours. Having been carried out in such an unsystematic way, it has resulted in a ripple effect of offsetting effects or unexpected side effects. Second, the criminal should understand the expectation structure, professional ethos, and reasoning style of the prosecution members. It should have taken into account changes in psychology, reasons, and identity of members in the prosecution service that would bring about by the reform legislation, This was not done at all through the legislation process all along. The so-called reform legislation failed to sufficiently weigh in on the way to harmoniously achieve the three objectives of criminal justice process. It discarded the quasi-judicial model of prosecutor, the longtime standard model, and focused only on distributing the power of the prosecution based on the perspective of the power model which views the prosecution service as mainly pursuing its own social and political power. It has been trying to introduce some elements of the Anglo-American criminal justice system as a tool to disperse the power of the prosecutio, However they were not consistent with our criminal justice system. As a result, the ostensibly intended purposes of the legislation were offset by the reaction of existing criminal justice system, and not only did the effects not appear properly, but it also caused serious side effects in our criminal justice system, such as impeding speed and efficiency. Therefore, the study of criminal justice policy for prosecution should not only pursue law revision based on the power model, but should be a coherent and systematic study that takes into account the structure and characteristics of our social system and criminal justice system, and should study the expectations of members within the existing prosecution system, There is a need to focus on comprehensive, empirical research that includes incentives and modes of thinking of members of the system. The prosecution itself needs to pursue midto long-term criminal justice policies as a priority. In the long term, it is to continuously and proactively promote the quasi-judicial model by approaching our practices more closely to the ones in original model, and in the short term, it is to ensure the efficiency and sustainability of our criminal justice system by resolving the dysfunction caused by reform legislation.

의회에 의한 검찰견제유형과 바람직한 검찰권실현을 위한 통제방안

오정용(Oh, Jung-Yong),송광섭(Song, Kwang-Soub) 한국법학회 2013 법학연구 Vol.52 No.-

얼마 전 있었던 검찰간부의 뇌물수수 사건과 검사의 피의자 성추문사건이 연이어 터지자 검찰은 다시 개혁의 대상으로서 도마 위에 올랐으며, 심지어 지난 제18대 대통령 후보들조차 여야를 막론하고 검찰에 대한 대대적 개혁을 예고하기도 하였다. 특히 검찰권력의 상징이었던 대검중수부의 폐지 등 검찰은 이제 자기성찰의 문제를 넘어 타에 의한 개혁의 필요성을 낳게 하였다. 검찰에 대한 이러한 불신은 비단 지금에서야 문제되었던 것은 아니다. 사법개혁과 관련한 논의에 있어서 검찰은 빠짐없이 등장했으며, 이러한 문제의 원인은 우리나라 검찰이 다른 외국에 비해 그 권력이 막강하다는 점에서 찾는다. 특히 근래에 들어서 고위공직자비리수사처의 신설과 검·경 수사권 조정의 문제로 많은 논의들이 진행되어 왔는데, 이들 논의들은 막강한 검찰권을 분산 내지 약화시키는 점에 핵심을 두고 있다. 하지만 이러한 입법을 통한 검찰권의 분산이 검찰개혁 내지 바람직한 검찰권을 확립함에 있어서 그 통제방안으로 적절한 것인지에 대해 진지한 물음을 던져 보아야 할 것이다. 즉 국가권력기관간의 상호견제와 균형이라고 하는 진정한 취지에 부합되기 위한 것인지, 아니면 단순히 검찰힘빼기를 하기 위한 통제책으로 기능하거나 정치적 상황과 맞물려 이러한 논의들이 진행된 것은 아닌지 많은 의구심을 가지지 않을 수 없다. 이에 본 논문에서는 바람직한 검찰권의 행사를 위해서 국민적 통제방안을 제시한다. 즉 검찰권의 행사에 대한 국민적 참가는 민주주의적 의미를 가질 뿐만 아니라, 나아가 선거권을 통한 것보다 더욱 더 강한 직접민주주의의 실현을 의미한다고 볼 수 있다. 또한 그 권한이 다른 권력기관에 돌아가는 것이 아니고 모든 권력의 근원지인 국민에게 돌아간다는 점에서 국민적 통제를 통한 검찰권의 행사에 주목할 필요가 있다. Along with continuous eruption of the bribery case by prosecution executives and sex scandal case by prosecutor’s suspect, prosecution has become the center of attention as an object for reform. Not just that, the last 18th presidential candidates, both in ruling and opposing parties, anticipated the extensive prosecutorial reform. In particular, the elimination of central investigation division of the supreme prosecutor’s office, which was the symbol of prosecutorial power, produced the need for reform by other parties beyond the issues of self-examination. This distrust toward the prosecution is not an issue raised just today. Prosecution has always made its appearance when it came to debates on judicial reform, The reason for such problem can find its way from the fact that Korean prosecution has a huge power compared to other countries. Especially recently, lots of discussions, including establishment of corruption investigation team for high-ranking official and adjusting investigative powers between prosecution and police, have been going on. These discussions are focused on dispersing or weakening the strong prosecutorial power. However, it must be seriously questioned whether dispersing prosecutorial power through these legislation is appropriate as a control method to establish prosecutorial reform or desirable prosecutorial power. In other words, it is not without some doubt whether it meets the true purpose of check and balance between national agencies of power, or if it simply functions as a control plan to weaken the prosecution, or the discussion has proceeded in concert with political situation. For this, the paper will suggest the national control method for exercising desirable prosecutorial power. In other words, national participation in exercising prosecutorial power not only has democratic meaning, but has meaning of achieving direct democracy much stronger than through right to vote. Also, exercising prosecutorial power through national participation must be noted in that the power goes back to the people, its origin, not to other agencies of power.

개정 형사소송법상 ‘검찰의 직접수사권’에 대한 고찰

원혜욱 대한변호사협회 2020 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol. No.

Since 2000, prosecution reform has emerged as the main theme of society in our society. As a major issue of the prosecution reform, “adjustment of prosecution and police investigation” began to be discussed in earnest. The debate on prosecution reform is based on the fact that excessive powers were concentrated in the prosecution and that the prosecution exercised its powers biasedly. It is also based on the fact that political power has a close relationship with the prosecution’s abuse of power using prosecution power. At the academic level, the need to check the right to prosecution has also been raised. The point of the prosecution reform is to decentralize the powers of the prosecution. The prosecution’s powers are largely divided into investigation and prosecution. The prosecution reform, including the right to prosecution, is the prosecution’s unique power, so the main object of the prosecution reform is investigative power. With the revision of the Criminal Procedure Act in 2020, the prosecution’s rules for investigation were removed. The police were granted the right to terminate the investigation in cases where the allegations of crime were not recognized. However, even though the investigation and prosecution were separated and the right to conduct investigation was abolished, the prosecution’s direct right to investigate in certain areas still exists. According to the criticism that the direct prosecution power is the background of excessive prosecutorial power, it has been evaluated that the adjustment of the investigative power has actually failed due to the existence of the direct prosecution power. Accordingly, this paper examines whether it is reasonable to recognize the prosecution’s right to investigate and whether the scope of the direct investigation is appropriately set. 2000년대 이후 우리 사회에서는 검찰개혁이 사회의 주요한 화두로 등장하였고, 검찰개혁의 주요한 쟁점으로 ‘검·경 수사권조정’이 본격적으로 논의되기 시작하였다. 검찰개혁에 대한 논의는 검찰에 과도한 권한이 집중되어 있고, 검찰이 그 권한을 편향적으로 행사하였을 뿐만 아니라 정치권력 또한 검찰권을 이용한 검찰의 권한남용과 유착관계에 있다는 지적에 근거하고 있다. 학계 차원에서도 검찰권에 대한 견제의 필요성이 제기되었다. 검찰개혁의 요지는 검찰의 권한을 분산하는 것이다. 검찰의 권한은 크게 수사권과 기소권으로 구별하는데, 공소유지권을 포함하는 기소권은 검찰의 고유한 권한이기 때문에 검찰개혁의 주요 대상은 수사권이다. 2020년 형사소송법이 개정되면서 검사의 수사지휘에 대한 규정이 삭제되고, 경찰에게 범죄의 혐의가 인정되지 않는 사건에 대한 수사종결권이 인정되는 등 수사권이 조정됨으로써 그동안 제기되었던 검찰개혁의 핵심내용인 수사권조정이 명문화되었다. 그러나 개정법에서는 수사와 기소가 분리되고 수사지휘권이 폐지되었음에도 특정한 영역에 대한 검찰의 직접수사권을 개정 검찰청에서 규정하도록 하고 있다. 검찰의 직접수사권이 과도한 검찰권력의 배경이 된다는 지적에 따라 수사권조정이 이루어졌음에도 불구하고 직접수사권의 존치로 수사권조정은 사실상 실패했다는 평가도 나오고 있다. 이에 본 논고에서는 개정 형사소송법과 검찰청법에 규정된 검찰의 직접수사권을 인정한 것이 타당한지, 직접수사권의 범위가 적합하게 설정되었는지 검토하고 있다.

형사소송법 제245조의9의 연혁에 관한 연구 - 검찰청 직원의 수사권을 중심으로 -

소상은(So Sang-eun) 대검찰청 2021 형사법의 신동향 Vol.- No.71

일본은 1923년 칙령으로 ｢사법경찰관리 및 사법경찰관리의 직무를 행할 자의 지정 등에 관한 건｣을 제정하여 다음해부터 시행하였다. 제2조는 검사정이 지명하는 서기 또는 고원에게 그 검사국에서 수리한 사건에 관하여 사법경찰관리의 직무를 행하게 한다고 규정하여 사법경찰관리 직무취급 제도를 처음으로 규정하였다. 조선총독부는 1924. 5. 31. 부령 제33호로 ｢사법경찰관리의 직무를 행할 자 및 그 직무의 범위｣를 제정하여 사법경찰관리 직무취급 제도를 도입하고, 구체적인 시행 지침 등을 만들고 지방법원과 지방법원 지청의 서기와 고원을 사법경찰관리로 지명하여 그 직무를 취급하게 하였다. 이 제도는 미군정청이 1948년 검찰청법을 제정하여 대검찰청 정보과와 지방검찰청 수사과의 서기관과 서기에게 사법경찰관리의 직무를 행하도록 규정함으로써 일응 실효되었다. 우리나라는 1949년 대검찰청과 지방검찰청에 수사과 등을 설치하고 범죄 수사를 고유 사무로 하는 수사관을 두는 내용 등의 검찰청법을 제정하여 검찰청 직속의 사법경찰관을 운용하기 시작하였다. 1954년 제정한 형사소송법도 제196조 제1항에 ‘수사관’을 규정하여 4급･5급 검찰청 직원에게 사법경찰관의 지위를 부여하였다. 1969년 개정한 검찰청법은 검찰서기와 검찰서기보의 사법경찰관리 직무수행을 규정하고, 2021년부터 시행하는 형사소송법도 제245조의9를 신설하여 검찰청 직원의 사법경찰관리 직무수행을 규정하였다. 이번 형사소송법의 개정은 일제 식민지로부터 해방되어 법제를 재건하는 과정에 도입한 검찰청 직원의 사법경찰관 지위를 식민지시대 재판소 검사국 서기의 사법경찰관 직무취급으로 되돌려놓았다. 형사소송법 제245조의9가 위임한 하위법령이 아직 제정되지 않고, 검찰청법의 관련 규정이 일부 개정되었지만 그 내용이 명확하지 않아 사법경찰관리 직무취급 제도는 시행되지 않고 있다. 우리나라는 36년간 식민지 지배를 받은 탓으로 일본의 법제를 대폭 수용할 수밖에 없었던 사정이 있다. 그러나 해방된 지 75년이나 지난 이 시점에 제국주의 시대에 이식되었던 제도로 회귀하여 검찰청 직원에게 본래 직무가 아닌 다른 직무의 대리를 폭넓게 인정하는 것은 검찰청 직원의 정체성을 모호하게 한다. 검찰청 직원에게 수사권을 부여할지 여부는 국가의 사법체계 안에서 국민의 편의와 수사의 효율성, 수사권의 분산, 검찰청 직원의 수사 능력 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 그리고 이를 부여한다면, 다른 공무원의 직무를 대리하게 하거나 수행하게 할 것이 아니라 검찰청 직원이 본래 직무로서 사무를 처리할 수 있도록 규정하여야 한다. erforming the Duties of Judicial Police Officers and enforced it the next year. The Act was the first to legally state the scope and duties of judicial police officers by prescribing the duties of a clerk or an employee appointed by superintendent public prosecutor to perform the duties of judicial police officers regarding cases provided to the Prosecutors’ Bureau in accordance with Article 2. The Japanese Government General of Korea introduced the related legislation by enacting a law on the Persons Performing the Duties of Judicial Police Officers and the Scope of their Duties in accordance with its Ordinance 33 on May 31st, 1924. Under Ordinance 33, a clerk or an employee working for a district court and its branch office can be appointed as judicial police officers and assigned to perform their duties by making maintained as the US army military government in Korea enacted the Prosecutors’ Office Law in 1948 and stipulated that a clerk or an employee working for intelligent service of the Supreme Prosecutors’ Office and the criminal investigation section of the District Public Prosecutors’ Office can perform the duties of judicial police officers. In 1949, the Korean government enacted the Prosecutors’ Office Law and in accordance with the Law, criminal investigation sections were prescribed to be in place under the Supreme Prosecutors’ Office and the District Public Prosecutors’ Office while judicial police officers directly belonging to the Prosecutors’ Office were prescribed to perform their duties as judicial police officers. The Criminal Procedure Law enacted in 1954 stipulating the scope and duties of judicial police officers under Article 196-1 also provided the role of judicial police officers to personnel at Public Prosecutors’ Office at grade 4 and 5. This Law revised in 1969 prescribed duties and investigative jurisdiction of a clerk or an assistant. The revised law in 2021 newly created the Article 245-9 in order to prescribe the performance duties of personnel at the Public Prosecutors’ Office as judicial police officers. The 2021 revision shows the performance duties of personnel at the Public Prosecutors’ Office put in place in Korea’s legal system since its liberation regressively go back to those of a clerk at the Prosecutors’ Bureau under the Japanese Government General of Korea. Lower regulations are not yet made under Article 245-9 of the Criminal Law and part of the Prosecutors’ Office Act does not give its clear indication after its revision so that the performance duties of judicial police officers is not yet to go into effect. As a result of a 36-year-long colonization, Korea had to inevitably accept the Japanese-led legal system. However at a moment when it has been 75 years since Korea was liberated from Japan, going back to the institution of the imperialism era can be assumed to be untimely. Moreover, broad interpretation of the scope of duties of personnel at the Public Prosecutors’ Office could run a risk of obscuring their identity. Whether to provide the duties of judicial police officers to personnel at the Public Prosecutors’ Office should be discussed in a comprehensive way considering public benefit, efficient investigation, shared judicial investigative duties and investigation capability of personnel at the Public Prosecutors’ Office within the national judicial system. In addition, when personnel at the Public Prosecutors’ Office are assigned to perform the duties of judicial police officers, they should not replace duties of other public officials but perform the duties of judicial police officers as their own scope of work.

검찰개혁에 관한 연구 - 검찰지배에서 시민 통제 형사사법제도로 -

이성기 한국경찰연구학회 2019 한국경찰연구 Vol.18 No.4

The on-going debate over the reform to the Korean prosecution system is not mere a check and balance issue. As the scholars of criminal law announced who participated in the symposium at Northwestern Law School in 2016, the discussion must be understood as one signaling the transition from the prosecutors-ruling criminal justice system to the people-controling one. From this perspective, the reform movement needs to be evaluated as being geared to the coordinate-conflict resolution model which is horizontally fragmented and reactively responding from the hierarchial-policy driven model that is vertically regulated in the structure but actively performing state’s policy. In this vein, a few issues worth in-depth discussion. The first one is whether the district attorney needs to be elected in a community basis like in the United States. Although the elected attorney system sounds attractive to the end of the people-controlling prosecution service, it is not so. As the elected one pursues the coordinate-policy driven model the system does not fit the direction that the reform of Korean prosecution is geared to. Second, despite the extensive reform request of the Korean people, the civil participation in the investigatory stages shall be somewhat limited in direct investigation matters such as the legitimacy of investigation results while complaints after the investigation is not so. Therefore, the model for civil participation in the former needs to be differentiated. And its shortage needs to be complemented by empowering the accused’s adversarial status. Third, enactment of special law is fairly required to guarantee civil participation in the Korean criminal justice by specifying the citizen’s eligibility, legal authority, responsibility, and purview of minimum participation. 현재 진행되는 검찰개혁은 단순히 견제와 균형을 통한 검찰 권력의 재분배 문제가 아니다. 2016년 미국 형사법학자들이 주장한 바와 같이 관료 검찰이 지배하는 형사사법을 시민의 손으로 통제하기 위한 국민적 사회운동이다. 따라서 수사-기소의 분리를 넘어 시민이 형사사법절차에 전면적으로 참여하여 수사 권력을 수사 서비스로 변화시키는 근본적인 개혁이 필요하다. 수사-기소 분리 이후 검찰개혁의 후속 작업으로 논의되고 있는 각종 제도는 이와 같은 접근에서 검토되어야 한다. 구체적으로 우리 사회가 추동하고 있는 검찰개혁방향을 모델로 분석해볼 때 강력한 위계-정책집행형에서 조정-갈등해결을 지향한다고 할 수 있다. 따라서 검찰 권력의 지방분권화, 검찰 조직의 민주화는 개혁 방안과 정합성을 이룬다, 그러나 국가검찰제를 바탕으로 하는 검사장 직선제는 갈등해결 모델이라기보다는 정책집행형에 가깝기 때문에 자치검찰제가 함께 추진되지 않는 한 현 단계에서의 검찰 개혁방안이라고 보기 어렵다. 과도기적 대안으로서 국가검찰제도의 틀은 유지하되 지방검사장을 시・도지사, 의회, 시민으로 구성된 지역사회검찰위원회가 공모방식에 의하여 검사장 후보를 추천하면 이를 대통령이 임명하도록 하고 「검찰청법」 등 관련 법을 개정하여 지방 의회 출석 의무 등을 부여하는 지역검찰제도(community prosecution)를 구현하는 것이 바람직하다. 수사절차에서의 시민 참여는 기소 또는 재판절차에서보다 제한될 수밖에 없다. 시민의 참여를 사전절차와 사후절차로 나누어 볼 때 전자의 경우 관료주도형 시민참여가 적합하지만 후자의 경우 시민주도형 시민참여가 바람직하다. 한편, 사전절차에 있어서 시민참여의 한계는 당사자주의를 보다 강화함으로써 보완해야 한다. 현행과 같이 피의자가 진술거부권을 행사하더라도 수사기관이 질문을 계속하고 피의자신문조서를 작성하도록 하는 것은 진술거부권을 무력화하는 것으로서 폐지되어야 한다. 그 폐지를 전제로 패스트트랙에 상정된 형사소송법 개정안대로 검사작성 피의자신문조서의 증거능력 요건이 강화될 경우 피의자가 진술거부권을 행사하면 피의자신문조서작성의 실익은 없으므로 조서제도를 폐지하고 영상녹화제도를 운영하는 것을 검토할 필요가 있다. 또한 피의자 체포 시 24시간 이내 또는 늦어도 36시간 이내에 피의자를 판사에게 인치하여 검사, 피의자 및 변호인 등이 법관 앞에서 체포의 적법성을 다툴 수 있도록 하는 제도 개선이 필요하다. 마지막으로 시민이 통제하는 형사절차의 목적과 방향, 일반 원칙, 참여 시민의 자격 및 권한과 책임, 시민 참여 유형과 기준 등을 규정하는 ‘시민의 형사사법 참여에 관한 법률(가칭)’을 제정할 것을 제안한다.

오스트리아 검찰의 헌법상 지위와 수사절차에서의 검·경 관계

이경열 대검찰청 2018 형사법의 신동향 Vol.0 No.59

‘Transition to a power organization for the people’ is one of the basic policies of the government reformation plan that the Secretary of Civil Affairs of ChongwaDae (the Blue Haus) announced. Dissemination of so-called three major power organizations, police, prosecutors, and the National Intelligence Service, to ‘power for the people’ is an important goal of the government reform plan. But the prosecution reform should focus on ensuring neutrality and independence of the prosecution to enable strict and fair law enforcement. However, the current issues about prosecution reform such as the introduction of a high –ranking official crime investigation (tentative name) and the separation of investigation and prosecution, are not about the prosecution neutrality. From this perspective, the direction of reform of the Austrian Criminal Practice, which provides the legal basis and condition for prosecution in recent years, can have a significant meaning for us. This research will not discuss the debate over the prosecution reforms and investigation authority that has been debated for about 30 years. Instead, this research will introduce Austrian criminal procedural reforms that give full legal authority of investigation to prosecutor that even gives them a position as a constitutional judicial body (Organ der ordentlichen Gerichtsbarkeit). In comparison with Austrian system, we believe that the our constitution, which only gives prosecutors the right to request warrant, is not enough to guarantee The quasi-judicial character and status to prosecutors involved in almost every aspect of criminal proceedings. Considering the foundation of prosecution system in modern civil society, the prosecution cannot truly become politic-free organization without guarantee of neutrality of execution. The Austrian prosecutor is a judicial body responsible for criminal prosecution and investigation with the status guaranteed by the Constitution. The writers of the Austrian constitution did not intend to grant constitutional powers to the prosecutorial regulations. Instead, the authority of the prosecutorial regulations is given by a general law, and the writers of the Austrian constitution meant to confirm the increasing status of prosecutorial regulations in Constitution. Considering the importance of the authority of prosecution that involves in almost every aspect of criminal procedure, promotion of prosecution to at least equal level to that of the constitutional organizations such as courts and judges can be considered. According to Article 90a of the Austrian Federal Constitution, the prosecutor is a judicial body (Organe der Gerichtsbarkeit), which is responsible for the investigation and prosecution of proceedings in behaviors that are threatened by judicial penalties. The details of the detention of the senior agency of the prosecutor must be specified in federal law. ‘국민을 위한 권력기관으로 전환’은 현 정부의 ‘권력기관 개혁방안’을 발표하면서 밝힌 개혁의 기본방침의 하나이다. 이른바 3대 권력기관인 경찰과 검찰, 그리고 국가정보원의 막강한 권력을 분산시켜 ‘국민을 위한 권력’으로 재배치하겠다는 것이 정부개혁안의 중요한 목표이다. 하지만 검찰개혁의 중핵은 검찰이 엄정하고 공정한 법집행을 할 수 있도록 하는 검찰의 중립성과 독립성을 보장하고 확보하는데 있어야 한다. 하지만 들려오는 검찰개혁의 쟁점은 수사와 공소의 분리, 고위공직자범죄수사처(가칭) 도입 등 검찰의 중립성을 제고하거나 독립성을 확보하는 방향의 논의는 아닌 것으로 여겨진다. 이런 관점에서 보면, 최근에 검사 본연의 임무와 기능을 수행할 수 있도록 법적 기초를 마련하고, 그와 같은 여건을 제공한 오스트리아 형사실무의 개혁방향은 우리에게 시사하는 바가 매우 크다고 하겠다. 이에 검찰개혁 내지 30여 년에 걸친 검·경간의 수사권한에 관한 논쟁을 뒤로 하고서 검찰을 명실상부한 수사의 주재자로서 – 심지어 헌법상의 사법기관(Organ der ordentlichen Gerichtsbarkeit)으로까지 – 자리매김하고, 또 검사 주도하에 진행하는 사법경찰관과 검찰의 협력에 따른 수사절차를 입법화한 오스트리아 형사절차의 개정내용을 소개하였다. 이를 우리의 검찰개혁과 비교하여 보면, 영장청구의 주체를 검사로 규정하고 있는 우리 헌법상의 규정만으로는 형사절차의 시종에 걸쳐 참여하고 있는 검사의 준사법적 성격·지위를 담보하기에 충분하지 않다고 생각된다. 근대 시민사회에서의 검찰제도의 탄생과 관련하여 고민해보더라도, 검찰의 정치적 중립을 넘어 집행 내지 정치로부터의 독립이 보장되거나 확보되어야만 진정으로 정치권력에 휘둘리지 않는 사법기관으로 ‘거듭’ 날 수 있을 것이다. 오스트리아의 검찰은 형사소추와 그 수사를 담당하는 사법기관으로서, 검찰의 지위는 헌법상으로 보장되어 있다. 검사의 지위를 헌법에 규정한 오스트리아 입헌자의 의사는 검찰 관련 규정에 헌법적 형성력을 부여하려는 것이 아니라 반대로 일반 법률에 근거하고 있지만 현실의 증가한 검사위상을 헌법에서 확인시키고자 하는데 있다고 한다. 형사절차의 시종에 참가하는 검사의 권한과 그 임무의 중요성을 감안한다면, 현행법상의 법률상 신분보장을 능가하여 헌법기관으로서의 신분을 보장 받는 법원 및 법관의 그것과 적어도 동등유사하게 승격하는 방안을 고려해 볼 수 있다. 오스트리아 연방헌법 제90조의a에 의하면, 검찰은 사법기관(Organe der Gerichtsbarkeit)이며, 검사는 사법적 처벌로 위협받는 행동으로 인한 절차에서 수사 및 공소기능을 담당한다. 검사의 상급기관의 지시구속성에 관하여 자세한 사항은 연방의 법률로서 정해야 한다.

지방검찰청 검사장 직선제 도입 방안

전세영(Jeon, Se-Young) 경희법학연구소 2019 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 Vol.12 No.2

우리나라는 행정부와 입법부를 민주적으로 선출하는 제도는 갖추어왔으나, 검찰조직만은 수사권과 기소권이라는 막강한 권력을 지닌 조직임에도 불구하고 언제나 국민의 감시와 견제에서 벗어나 있었다. 이로 인해 검찰의 중립성과 공정성은 언제나 의심받았고 검찰조직은 결국 스스로 권력기관화하여 권력남용을 통하여 인권침해에까지 나아가고 있는 것이 현실이다. 검찰은 선출되지 않은 권력이자 견제받지 않는 권력으로 군림해 왔는바, 검찰 권력의 민주화를 위해서는 국민의 참여와 감시, 통제가 필요하다. 이를 위한 여러 가지 방안이 논의되어 왔으나, 이 논문에서는 검찰에 대한 국민의 신뢰를 민주정치의 가본 원칙 안에서 복원하기 위하여 지방검찰청 검사장 직선제 도입의 필요성과 방안을 살펴보고자 하였다. 우리나라에서의 지방검찰청 검사장 직선제 도입의 역사와 함께 미국의 검사장 선출제를 살펴보고, 제도 도입 우려에도 불구하고 지방검찰청 검사장 직선제 도입이 펼요한 긍정정 유인이 존재함을 보겠다. 지방검찰청 검사장 직선제 도입이야말로 국민에 의한 검찰개혁의 훌륭한 방안일 수 있다. Even Korea has a system for democratically electing the executive and legislative branches, the prosecution organization alone has a powerful power of investigation and prosecution and has always been free from the surveillance and checks of the people. As a result, the prosecution s neutrality and fairness have always been questioned The reality is that the prosecution s organization is eventually organizing itself and proceeding to human rights violations through abuse of power. The prosecution has reigned as unelected and unchecked power, so the democratization of prosecution power requires public participation in monitoring and control. There have been many ways to do this. The purpose of this paper was to examine the necessity and the plan of introducing the linear system of the district prosecutor s office, To restore public trust in the prosecution within the basic principles of democratic politics, This paper compares the selection of prosecutors in the United States with the history of introducing the straight system of the district attorney s office in Korea, Despite concerns about the introduction of the system, it is clear that there are positive incentives that require the introduction of a straight system for the district attorney s office. The introduction of a straight system of the district attorney s office may be an excellent way of reforming the prosecution by the people.

‘검찰권의 일원적 행사론’에 대한 비판적 검토 : 검찰기구의 분할 사례에 관한 비교법적 검토를 겸하여

오병두 법과사회이론학회 2024 법과 사회 Vol.- No.75

The Corruption Investigation Office for High-ranking Officials (hereinafter “CIO”) has faced harsh criticism for alleged both “political bias” and “incompetence,” with accusations of its ‘abnormality’ or ‘unordinariness’. This accusations originates from an theory of so-called ‘unitary exercise theory of prosecutorial authority’ that sees the past exclusive prosecution authority of the Supreme Prosecutors' Office (hereinafter “SPO”) as a prototype and argues that there are no similar examples comparable to the CIO. Comparative studies show, however, that prosecutorial authority is divided in different ways. Its distribution takes into account the “degree of division and flexibility of prosecutorial authorities” in response to the realistic needs of the criminal justice system in each country. From the perspective of the prosecution reform, the Act on the Establishment and Operation of the Corruption Investigation Office for High-Ranking Officials (hereinafter “CIO Act”) is a law that takes into account of the “degree of division and flexibility of prosecutorial authorities” in Korea, through which the criminal justice system has shifted from a single prosecution system to a multiple prosecution system. In respecting the will of the legislature and considering the need for prosecution reform, a systematic interpretation of prosecution reform legislations is required. First of all, it is necessary to clearly recognize that the strengthening of direct investigation in the name of specialization of prosecution instead of decentralization of prosecution authority runs counter to the prosecution reform after the transition to the multiple prosecution system. Next, it is necessary to move away from the legal theory premised on the single prosecution system, such as ‘unitary exercise theory of prosecutorial authority’ and to interpret and apply the Criminal Procedure Law in accordance with the multiple prosecution system. Finally, the theory of the principle of prosecutorial unity, which refers to the unity of the exercise of prosecutorial authority, must be restored to its original meaning, and legislative improvements are needed to decentralize the authorities from the organization of the Supreme Prosecutor's Office to the Higher Prosecutor's Office. 최근 임기를 만료한 제1기 「고위공직자범죄수사처」(이하 ‘공수처’라 한다)는 ‘비정상적’ 검찰기구이며 비교법상 유례가 없는 제도라는 비난을 자주 받았다. 공수처의 ‘비정상성’론의 근저에는 검찰의 독점적 기소권을 일종의 원형으로 파악하는 태도인 ‘검찰권의 일원적 행사론’이 존재한다. 이 주장에서는 검찰권이 본질적으로 국가 전체에서 일원적으로 행사되어야 하는 권한이며, 공수처와 같이 검찰권을 분할하는 기구는 비교법적 유사 사례를 찾기 어렵다고 한다. 이 글에서는 이 ‘검찰권의 일원적 행사론’을 비판적으로 검토하였다. 비교법적으로 검찰권은 다양한 양상으로 분할되어 있으며, 해당 국가에서 ‘검찰권의 분산과 유연화 정도’에 영향을 받으면서 형사정책적 필요를 고려하여 구성되고 있다. 지난 정부의 검찰개혁의 일환으로 「고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률」(공수처법)로 공수처가 도입되어 형사사법체계가 단일검찰체제에서 복수검찰체제로 전환되었다. 공수처법은 한국사회에서 ‘검찰권의 분산과 유연화 정도’를 고려한 입법적 선택의 결과이다. 입법부의 의사를 존중하고 검찰개혁의 필요성을 고려할 때, 검찰개혁 입법의 체계정합적 해석이 요구된다. 우선, 검찰개혁에 따른 공수처의 도입이 복수검찰체제로의 전환을 의미한다는 점을 인식하고 검찰권 분산보다는 전문화를 명분으로 하는 직접수사 강화가 검찰개혁에 역행하는 점을 분명히 인식할 필요가 있다. 다음으로, 단일검찰체제를 전제로 하는 법이론에서 벗어나 복수검찰체제에 부합하는 「형사소송법」의 해석과 운영이 필요하다. 끝으로, 검찰권행사의 단위를 의미하는 검사동일체의 원칙도 본래적 의미에 맞게 이론구성하고 검찰청 조직을 고등검찰청 단위로 분산하는 입법적 개선이 필요하다.

검찰제도에 관한 헌법적 연구

허창환 법조협회 2022 法曹 Vol.71 No.6

현행 헌법은 검찰총장 임명규정을 통해 대통령의 검찰총장 임명권을 견제하고 그 결정에 신중을 더하도록 하고 있고, 영장신청권자를 검사로 한정하고 있다. 이는 우리 헌법은 검찰제도를 수용하고 있으며, 검찰에 관련된 사항은 부분적으로나마 헌법적 사항이라는 점을 인정하는 것이다. 따라서 검찰제도 자체를 폐지하는 것은 입법재량의 한계에 해당한다. 다만, 검찰의 ‘소추권’, ‘수사권’, ‘수사지휘권’을 가지는지에 대해서는 헌법은 명확하게 규정하고 있지 않다. 검찰제도는 헌법적 결단사항임에도 불구하고, 현행 헌법이 간접적인 형태로 검찰제도를 도입하고 있는 것은 검찰개혁에 대한 불필요한 논쟁을 야기하는 것이므로 바람직하다고 볼 수 없다. 따라서 해외의 헌법 사례를 토대로 적어도 검찰총장의 신분보장, 임기, 해임 방법 등에 대해 규정하고, 검찰총장의 지휘를 받지 아니하는 검사에 대해서는 특별한 규정을 두는 등, 구체적인 규정들을 도입하여 검찰의 독립성을 보장할 필요가 있다. 동시에 검찰권의 견제와 통제를 위한 장치를 마련하기 위해 구체적인 헌법 규정들을 도입할 필요가 있다.

중국 민사소송에서의 검찰감독방식에 관한 소고

최송자 한중법학회 2014 中國法硏究 Vol.21 No.-

민사검찰감독 즉 검찰기관이 재판기관의 민사소송에 대해 법률감독을 하는 것은 사회주의 국가 특유의 법률제도이다. 중국은 1982년 민사소송법(시행)에서 인민검찰원의 민사재판에 대한 감독권을 회복 및 확립함 으로써 민사검찰감독제도가 중국 민사소송법의 중요한 기본원칙이자 특색으로 자리매김하게 하였다. 그 후 30여 년 간 민사검찰감독제도는 중국에서 지속적인 발전을 가져왔다. 1991년의 민사소송 법 제정과 2007년과 2012년 2차례에 걸쳐 진행된 민사소송법 개정은 모두 민사검찰감독을 중요 한 제도로 규정하고 있다. 2012년 민사소송법 개정 전까지 ‘항소’는 중국에서 인민검찰원이 민사재판에 대해 법률감독을 하는 유일한 방식이었다. 2012년 민사소송법을 개정하면서 중국은 ‘항소’의 기존 민사검찰감독 방식을 보완하고 강화한 기초위에 다년간의 사법실무경험을 바탕으로 ‘검찰건의’의 새로운 민사 검찰감독방식을 추가 입법하였다. 이로써 중국 검찰기관은 기존의 ‘항소’ 한 가지 단일한 감독방 식으로부터 ‘항소’와 ‘검찰건의’ 2가지 감독방식을 보유하게 되면서 중국에서 검찰기관의 민사소 송에 대한 법률감독은 새로운 국면을 맞이하고 있다. 이 논문에서는 감독방식 측면에서 민사검찰감독제도에 대한 조명을 하고 있다. 먼저, 중국에서 민사검찰감독을 강화하고 있는 배경을 살펴보고 민사검찰감독방식의 변천과정을 살펴보고 있 다. 그 다음, ‘항소’와 ‘검찰건의’ 2가지 민사검찰감독방식에 대해 각각 구체적으로 분석하고 마 지막으로, 민사검찰감독방식에 대한 평가를 내리고 시사점을 제시하고 있다. Civil prosecutorial supervision against civil lawsuits is one of the most important features of Chinese Civil Procedure Code. Since the supervisory authority of civil prosecutors in civil trials was first established in the temporary Civil Procedure Code in 1982, the civil prosecutory supervising system has been consistently improved in China. Chinese Civil Procedure Code, which was enacted in 1991 and revised in 2007 and 2012 respectively, defines civil prosecutorial supervision as an important legal system. Until the Civil Procedure Code was revised in 2012, ‘appeal’ was the only way for civil prosecutors to exercise their supervisory power. Since the second revision of Civil Procedure Code in 2012, however, a new legal system called ‘prosecutorial suggestion’ has been added to the civil prosecutorial supervision system. This new system aimed to improve the existing supervising system only relying on appeal suits, and was established on the basis of legal work experience of many years. As a result, breaking away from the one-way supervision, Chinese civil prosecutors began to use two supervising systems; that is, appeal and prosecutorial suggestion, and civil prosecutorial supervision entered a new phase in China. This paper investigates Chinese civil prosecutorial supervising system in terms of supervision methodology. First of all, we examine why civil prosecutorial supervision has been reinforced in China, and take a look at the changing process of it. Second, we analyze in detail the two civil prosecutorial supervising systems(i.e. appeal and prosecutorial suggestion). Finally, we evaluate the two systems and propose some implications of them.