일본 건축형사법의 현황과 쟁점 : 「建築基準法」상의 罰則規定을 중심으로

오병두 홍익대학교 2010 홍익법학 Vol.11 No.1

This article deals with Building Standard Law(BSL) of Japan and its penal provisions. Following the so-called "Aneha scandal" of 2005("Structural Calculation Forgery Problem"), Japan revised BSL in June 2006. Through the revision, not only stricter building confirmation and inspection requirements were introduced, but more penal provisions and harsher punishments as well. The penal provisions of BSL, like those of any other construction-related acts, could be regarded as a sort of commercial criminal law. The revision of BSL, in this perspective, showed a legislative trend towards "more criminalization and aggravated punishment" (overcriminalization), as is often the case with the legislation of commercial criminal law. The conclusions to be drawn from the study are these: (1) the penal provisions of commercial criminal law should observe the principles of penal legislation, such as principle of proportionality, subsidiary character(ultima ratio) of criminal protection etc. and (2) special attention be paid to the danger of overcriminalization when criminal sanctions are imposed. 이 글은 일본 건축형사법의 한 전형으로서 2006년 개정된 일본의 「建築基準法」상의 벌칙규정을 다룬 것이다. 일본의 대표적인 건축법규인 「建築基準法」의 금지행위와 벌칙조항을 통해 일본 건축형 사법의 현황과 쟁점에 대해 검토해 보았다. 우선, 일본 건축법제와 「建築基準法」을 개관하고(Ⅱ) 일본 「建築基準法」상의 벌칙규정을 살펴본 후(Ⅲ), 2006년 개정 「建築基準法」상 벌칙규정에 대한 일본 내의 논의와 그로부터 얻어지는 시사점을 검토해 보았다(Ⅳ). 2006년 建築基準法벌칙규정 개정의 배경과 내용에서 보이는 ① 건축분야의 경제적 작동원리와 괴리된 형사입법, ② 범죄억지력 중심의 사고에 따른 과잉형벌화의 경향, ③ 양벌규정의 확대와 법인중과(法人重科) 방식의 입법 등은 일본의 경제형사법 일반과 다르지 않다고 평가하였다. 끝으로, 일본 입법에서의 시사점 및 결론으로서 경제원리에 입각한 종합적·체계적 규제수단이 강구되어야 한다는 점과 형법의 최후수단성 요청을 벗어나지 않는 형사입법이 필요하다는 점을 지적하였다.

2019년 건축물시가표준액 수시조정대상 현장조사 결과 분석

장명수,박동빈,김소라,이현진 한국지방세연구원 2019 위탁연구보고서 Vol.2019 No.3

□ 연구목적 ○ 본 연구는 2019년도 건축물 시가표준액 수시조정 대상 분에 대하여 외부전문가의 시각에 따라 적정가격을 추정하고, 시군구에서 불합리하다고 판단되어 승인요청 한 시가표준액의 유형을 검토하여 패턴 파악 ○ 즉 감정평가기법을 적용하여 해당건물의 가격을 도출하고, 이를 현행 시가표준액과 비교하여 그 차액이 큰 경우 괴리가 발생되는 원인을 규명하되, 개별적인 원인과 공통적으로 발생되는 원인을 규명하여 제시 - 본 연구는 2019년 건축물 시가표준액 수시조정 대상인 부동산을 중심으로 적정가격과 시가표준액의 괴리를 분석하되, 과거년도와 반복되는 패턴인 경우 분석대상에 포함 ㆍ금번 건축물 시가표준액 수시조정대상 분 모두 비주거용 집합건물로서, 현재 건축물 시가표준액을 산출하는 원가법에 적합한 일반건축물과 그 가치형성과 물건적 특성이 큰 차이를 보이고 있음에 유의 ○ 따라서 본 연구에서는 해당물건에 적용되는 적정한 감정평가기법을 통해 해당 건물의 가격을 도출하고, 이를 현행 시가표준액과 비교하여 괴리가 발생되는 원인을 규명한 뒤, 시가표준액 제도의 개선방안을 제시 □ 주요내용 ○ 현행 건축물 시가표준액은 건물신축가격기준액에서 구조별, 용도별, 위치별지수를 곱하고 경과년수 잔가율에 가감산특례지수를 적용하여 산출 - 이는 감정평가기법상 원가법을 근간으로 하여 건물만의 가격을 추정하는 것으로, 기준시점 현재 대상물건을 재취득을 가정한 재조달원가에 노후화 등을 감안한 감가수정(減價修正)을 적용하여 대상물건의 가액을 산정하는 방식으로, 해당 전제조건이 적용되는 일반건축물이나 기계기구 등의 적용에 적합 - 그러나 현행 건축물 시가표준액 산정방식은 재생산이나 감가상각이 발생하지 않는 물건에는 적용하기 곤란한 바, 특히 토지건물 일체로 효용이 발생하고 해당 층이나 호별위치에 따라 독립적으로 거래가 일어나는 집합건물에 적용함에 있어 한계점 내포 ○ 감정평가기법상 집합건물은 토지건물 일체로 가치가 형성되므로 토지건물 일체의 가격을 평가하고, 이를 토지건물 가격배분비로 안분하도록 규정하고 있어 현재 건축물시가표준액을 산출하는 원가법과는 큰 차이를 보이고 있음에 유의 ○ 본 연구에서는 감정평가실무이론에 따라 일반건축물의 건물가격 평가방법과 집합 건축물의 건물가격 평가방법을 간략히 소개하고, 감정평가 관점에서 집합건축물의 거래사례비교법과 원가법*으로 가격을 평가한 뒤, 시군구에서 수시조정 승인요청 한 시가표준액과 비교·검토 - 이는 모두 집합건물의 토지건물 일체의 가격을 거래사례비교법이나 원가법으로 구하고, 이에 토지건물가격배분비**를 적용하여 도출한 것으로 상기 방법론으로 구한 금액은 시군구에서 승인요청 한 조정된 시가표준액의 금액과 개략적으로 일치 * 감정평가의 3방식 중 수익환원법은 시가표준액의 특성상 대량의 조세대상 물건에의 적용과 수익자료 등의 수집 및 반영이 곤란하여 배제 ** 토지건물배분비란 이론적으로 해당 집합건물의 전체가치에 기여하고 있는 토지의 한계생산성과 건물의 한계생산성과의 비율을 의미하며, 토지건물 일체의 가격을 토지와 건물로 배분 시 활용 ○ 집합건물의 경우 토지건물일체의 원가법을 적용하여 가격을 구하고, 이에 토지건물 배분비를 적용하여 건축물의 시가표준액을 구하는 방법이 보다 바람직한 건물가격 추정방법인 것으로 분석 - 다만 이는 토지건물일체의 가격을 추정하고 이를 효용적수에 따라 안분되는 방법을 적용하기위해서는 토지의 적정금액과 효용적수 추정이 담보되어야 하므로, 토지가격의 비중이 큰 지역(서울과 수도권)에서는 토지 가격의 적정성 검토가 필요할 것으로 분석 □ 결론 ○ 2019년 건축물 시가표준액 수시조정대상 분 모두 비주거용 집합건물로서, 이는 기존 건축물시가표준액 산정방법 적용이 해당물건의 특성을 고려하지 않음에 기인 하고 있는 바, 평가방법에 있어서 근본적인 문제점이 있는 것으로 분석 ○ 비주거용 집합건물을 가격을 추정하는 방법에 있어 감정평가기법 상 3가지 방법론이 제시될 수 있으나, 본 연구에서는 현재 건물만의 원가법을 다소 변형하여 집합건물로서 토지건물일체의 원가법 적용을 하는 경우 큰 비용을 수반하지 않으며 유의미한 결과를 도출한다는 결론을 도출 - 집합건물로서 토지건물 일체의 원가법을 적용하는 과정에서 층별·호별·용도별 효용비를 적용함으로써 시가표준액의 집합건물 1층의 과소평가 및 지하층의 과다평가를 해소하고, 주차복합건물 중 상가운영부분의 과소평가 및 주차장운영부분의 과다평가를 근본적으로 방지 - 집합건물의 적정한 가치평가기법으로 거래사례비교법이 주로 활용되고 있으나, 2019년 수시조정대상분의 경우 대부분 비교가능 한 거래사례가 없거나, 거래사례가 있다고 하더라도 적정성을 담보하기 어려운 사례인 바, 단기적으로 비교방식 도입은 한계 - 따라서 거래사례비교법을 직접적용하기보다는 집합건물의 효용적수를 구하거나, 도출된 일체의 가격의 적정성을 검토하는 수준에서 적용하는 것이 현실적으로 바람직 ○ 아울러 적절한 건물만의 가격을 안분하기 위한 토지건물배분비에 대한 연구가 필요 - 이는 시장이 균형을 이루고 있는 경우 토지의 가격과 건물의 가격비율과 일치하도록 되어 있고, 지역별, 유형별에 따라 어느 정도 수렴하는 결과 값을 가진다고 알려져 있으므로 이에 대한 적정비율을 도출한다면, 집합건물에 있어 토지건물 일체의 가격에서 토지건물배분비를 활용하여 건물만의 시가표준액을 보다 적정하게 구할 수 있을 것으로 판단 ○ 다만 토지건물일체의 원가법을 적용은 토지의 적정금액이 담보되어야 하므로 토지가격의 비중이 큰 지역(서울과 수도권)에서는 토지 가격의 적정성 검토가 필요

부동산명의신탁법리와 도시 및 주거환경정비법에 관한 소고

김형진,정갑성 동의대학교 지방자치연구소 2011 공공정책연구 Vol.28 No.1

대규모 공동주택을 건설하는 방법을 대별하여 보면, 주택법에 의하여 건설회사가 토지를 매입하여 건설하는 방법과 노후화된 지역에 거주하는 주거민들에 의하여 결성된 조합에서 건설하는 방법이 있다. 본 연구는 노후화된 지역에 거주하는 주거민들에 의해 공동주택이 건설되는 도시 및 주거환경정비법상의 재건축을 중심으로 고찰하였다. 주거민들에 의한 재건축은 조합의 결성, 관리처분계획인가, 건축물의 공사, 공사완료 등의 일련의 과정을 거친다. 그런데 조합의 결성 이전에 재건축대상 토지 및 건물이 명의신탁된 경우의 처리방법이 문제된다. 왜냐하면 재건축에 의한 소유권의 귀속은 신탁방식과 환지방식 두 가지가 존재한다. 도정법은 환지방식만 규정하고 있고 신탁방식에 대해서는 규정이 없다. 그러나 도시 및 주거환경정비법 시행 이전부터 신탁방식이 관행적으로 이루어져 왔고, 도시 및 주거환경정비법 시행 이후에도 여전히 선호되고 있다. 그렇다면 도시 및 주거환경정비법에서 신탁방식과 환지방식을 중첩적으로 규정하면 될 것을 환지방식만 규정한 데는 그만한 이유가 있다. 종전의 집합건물 소유에 관한 법률에 의한 재건축의 방식은 소유자들에 의한 재건축으로 사법에 해당하였다. 그러나 재건축과정에서 발생하는 비리와 사업지연을 방지하기 위하여 공법적인 규정을 도입하면서 공적인 규제도 같이 도입되었다. 아울러 환지의 개념을 차용하여 대인적 처분이 아닌 대물적 처분으로 보는 것이 통설과 판례의 입장이다. 따라서 종전의 토지 및 건축물에 대한 권리는 환지 후의 토지 및 건축물로 변환되기 때문에 신탁방식은 종전의 소유자와 사업완료 후의 소유자와 달라지기 때문에 논리적으로 적합하지 않기 때문이다. 이러한 이유 때문에 도시 및 주거환경정비법은 신탁방식은 지양하고 환지방식만 규정하게 된 것이다. 그러나 실무에서는 여러 가지 이유로 환지방식보다는 신탁방식을 선호한다. 오히려 신탁방식과 환지방식을 비교하였을 때 신탁방 식이 압도적인 우위를 점하고 있다고 볼 수 있다. 그런데 문제는 재건축 대상 부동산이 명의신탁된 부동산인 경우 처리방법이 신탁방식과 환지방식에 따라 달라질 수밖에 없다는 점이다. 신탁방식은 재건축조합에 소유권이 이전된 후 위탁자에게 다시 이전되기 때문에 부동산실명법에 의하여 명의신탁자는 소유권을 상실하고 명의수탁자를 상대로 제공한 금원에 대한 부당이득반환을 청구하여 해결할 수 있다. 연구대상 대법원 판례도 같은 취지로 해석할 수 있다. 하지만 환지방식에 의할 경우 명시적인 대법원 판례나 학설이 존재하지 않는 것 같다. 이에 필자는 명의신탁된 부동산이 재건축될 경우 부동산실권리자명의등기에 관한 법률과 도시 및 주거환경정비법, 부동산등기법 등 관련 규정의 해석을 통하여 환지방식에 의한 재건축의 경우도 부동산실권리자 명의등기에 관한 법률 제4조 제2항에 의한 계약명의신탁의 법리가 적용된다고 주장한다. 이렇게 해석하는 것이 부동산실권리자명의등기에 관한 법률의 본래 규정취지를 살리면서 명의신탁을 금지하는 올바른 해석이라 믿는다. The construction of apartment houses in large scale can be divided broadly into two ways; one is the construction by a construction company’s purchasing land under the housing act and another is the construction by the association organized by the residents living in deteriorated area. This study is made focusing on the rebuilding of apartment houses by the residents living in deteriorated area under the Law of Urban and Residential Environment Arrangement (“Urban Arrangement Law”). Rebuilding by the residents has a series of courses such as the organization of the association, the approval of administration and disposal plan, the construction of buildings, and the completion of the construction. However, the treatment of the land and buildings to be rebuilt would be at issue, which title is trusted under the third’ party’s name prior to the organization of the association, since there are two ways of the ownership appertaining to the rebuilding: trust and replotting. The Urban Arrangement Law provides replotting solely, without defining trust.. But, trust has been used in practice prior to the enforcement of the Urban Arrangement Law, and it is still being preferred after the enforcement of the Urban Arrangement Law. Thus, there would be certain reason of providing relotting only without defining trust and replotting both in said law. Rebuilding by previous law of the possession of complex building pertained to private law, but public regulations have been also introduced, introducing the regulations in public law, in order to prevent any corruption or delay of the constriction project, which may occur in the course of rebuilding. In addition, the viewpoint from common theory and the precedents of it is not the disposal in personam but the disposal in rem, applying the concept of replotting. Accordingly, the previous rights of land and building is converted to the those of land and building after replotting, thus, trust is not appropriate logically due to the change from previous owners to the owner after the completion of the construction project. In consideration of such reason, the Urban Arrangement Law provides replotting solely, without trust. But, in practice, trust is preferred to replotting with some reasons. It seems that trust dominates replotting in comparing trust and replotting. However, the problem is, that the treatment of the real estate for rebuilding with title trust differs according to trust or replotting. In trust, the ownership is transferred to the rebuilding association, and then transferred to the truster again, thus, the truster of title under a third party’name loses its ownership pursuant to the law of real name for real estate transaction, and the lost ownership may be recovered by claiming the return of unjust enrichment against the money paid for the trustee of title under a third party’ name. The precedent by Supreme Court for the study can be construed with the same purport, however, it is little likely to exist explicit precedent by Supreme Court or legal theory. I, therefore, insist that the legal principle of contracted title trust, according to the law of registration of the title for real estate owner, clause 4, provision 2, can be applied to the rebuilding by replotting for the real estate with title trust through the interpretation of the regulations concerned such as the law of registration of the title for real estate owner, the Urban Arrangement Law, and Real Estate Registration Act. It is believed that such interpretation would be authentic interpretation of the prohibiting title trust to intend the regulations in the law of registration of the title for real estate owner.

건축법상 신고제의 법적 문제

박성연 법제처 2024 법제 Vol.705 No.-

행정법상 신고는 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고로 나뉜다. 그리고 그 법적 성질은 행정법의 주요한 논쟁 대상이었고 이와 관련하여 다수의 판례도 선고되었다. 이중 가장 논쟁이 된 것은 건축신고였다. 연혁적으로 보면 건축법 제정 당시 건축신고는 제한된 범위 내에서 증・개축 정도만 허용되는 것으로 자기완결적 신고였다. 하지만 건축법이 점차 개정되어 신축도 일부 건축신고가 허용되기 이르렀다. 신축은 증・개축과는 달리 건축물이 건축법 혹은 타법령에 의해 허용될 수 있는지를 행정청이 검토해야 하므로 자기완결적 신고로 건축이 가능하게 하는 것은 타당하지 않았다. 더 나아가 건축허가 인・허가 의제 조항이 신설될 때 동일하게 건축신고에도 준용되기에 이르렀다. 행정청의 전문적인 심사를 거쳐야 하는 재량행위인 개발행위허가 등은 건축신고로 의제되는 것은 더욱 타당하지 않으나, 건축법 개정과정에서 이에 대한 별다른 고민이 없었던 것으로 보인다. 이와 같은 상황에서 판례는 예전에는 건축신고의 처분성을 부인하다가 인・허가가 의제되지 않은 경우 건축신고 ‘반려행위’를 처분으로 보는 방법으로 쟁송 대상에 포함시키고, 인・허가가 의제되는 경우에는 수리를 요하는 신고로 보기 이르렀다. 그리고 최근에는 인・허가가 의제되지 않은 경우에도 중대한 공익상 필요라는 조건이 있기는 하지만 수리를 요하는 신고로 보는 것 같은 판례도 나왔다. 건축신고는 인・허가가 의제되지 않더라도 건축법령이나 타법령에 따라 건축이 허용되는지 행정청이 심사해야 한다. 더불어 최근 판례가 건축신고에 대해서도 건축이 가능한 부지인지 심사가 필요하고 밝히고 있고, 중대한 공익상 필요가 있으면 거부할 수 있다고 보고 있다. 또한 현행 건축법이 수리 여부 통지를 명시한 점을 고려하면 인・허가 의제 여부와 관계없이 건축신고는 수리를 요하는 신고로 보아야 한다. 또한 건축신고는 행정청의 행위 없이 1년 이내 공사에 착수하지 않으면 실효되게 하는 다른 실례를 찾기 어려운 독특한 제도를 두고 있다. 이에 대해 하급심과 행정심판은 이를 건축신고 ‘반려행위’와 유사하게 보아 항고소송이나 행정심판 대상으로 보고 있다. 하지만 법문상 행정청의 법집행 행위를 필요로 하지 않아 처분으로 볼 수 없으므로 타당하지 않다. 이상의 건축신고와 관련된 문제를 해결하는 방법은 우선 실체적 심사가 필요한 사안은 모두 건축허가 대상으로 하고, 실체적 심사가 필요 없는 것만 건축신고로 남기는 방법이 있다. 하지만 이는 현실적 어려움이 있으므로 명시적으로 건축신고를 수리를 요하는 신고로 개정해야 한다. 그리고 개발행위허가와 같이 행정청의 전문적인 심사가 필요한 허가가 의제되는 것은 건축신고에서 제외하고, 건축허가를 받거나 개별 법률에 허가를 별도로 받도록 개정해야 한다. 건축신고 실효제는 국민의 권리구제를 위해 실효제가 아니라 건축허가와 같이 행정청이 취소나 철회와 같은 법집행 행위를 거치도록 개정하거나, 최소한 행정청이 실효를 통지를 한 경우에 효력이 발생하게 하고 이에 대해 국민이 행정쟁송을 할 수 있도록 하는 것이 타당하다. Under the administrative law, The report is divided into self-complete report and report requiring acceptance and their legal nature was a major subject of debate in the administrative law. And a number of precedents were also sentenced in this regard. The most controversial of these was the building report. Historically, at the time of the enactment of the building law, the building report was a self-complete report that only the degree of extension or renovation was allowed within a limited range. However, the building law has been gradually revised to allow building report for some new construction. It was also applied when the agenda regulations on building permits and permits were newly established. Unlike extensions and remodeling, it was not desirable to make it possible through self-complete report because the administrative office had to review whether the building could be approved under the building law. Furthermore, permission for development activities, which is a discretionary act that must undergo professional examination by the administrative agency, is not reasonable to be agenda as a building report. However, it seems that there was no concern about this in the process of revising the building law. As a result, at least in the case of new construction, it is no longer seen as a self-complete report, especially if a permit requiring professional examination by the administrative agency, such as a permit for development activities, is on the agenda. Under these circumstances, the precedent denied that it was a disposition in the past, but if authorization and permission were not on building report,“rejection act” was included in the dispute by considering it as a disposition, and if authorization and permission were on building report, it was seen as a report requiring acceptance. Recently, even if authorization and permission are not on building report, there is a condition that it is necessary for the public interest, but there has been a precedent that seems to be regarded as a report requiring acceptance. In addition, the building report has a unique system in which it is difficult to find other cases in which it loses effect if construction is not started within one year without action from the administrative office. In response, the lower court and the administrative trial consider this similar to the "rejection act" of the building report and consider it as a subject of appeal or judgment. However, such a conclusion is not valid because the law does not require the action of the administrative agency. The method of solving the above problems related to the building report shall exclude the agenda of permits requiring professional examination by the administrative agency from building report, and obtain building permits or separate permits from individual laws. In addition, if the building report is legitimate, it should be corrected to make it clear that it is a report that requiring acceptance. Naturally, the system that loses the effect of the building report is not valid in terms of relieving the rights of the people. Therefore, it is reasonable to amend the Building Act to be canceled by the administration, just like the building permit.

주상복합건축물의 개념과 특례(特例)

김종보(Kim Jong-Bo) 중앙대학교 법학연구원 2006 法學論文集 Vol.30 No.2

  최근 실무에서 많은 주목을 받고 있는 주상복합건축물은 건축법과 주택법에 의해 규율되는 주택의 일종으로서 ‘동일건축물’에 주택과 함께 상가 등 주택외의 시설이 복합되는 건축물을 말한다. 통상 주상복합건축물이라 불리는 이유는 제도가 도입된 후 주택과 복합되는 용도의 대부분이 판매시설(상가)이었기 때문이지만 복합되는 용도가 그에 국한되는 것은 아니며, 실정법상의 명칭도 단순히 복합건축물일 뿐이다(주택건설기준 등에 관한 규정 제12조).<BR>  주상복합건축물에 대한 근거규정이 마련되기 시작한 것은 1980년대 주택건설촉진법의 하위법령에서 그 단초가 보이므로, 주상복합건축물제도는 20년 이상의 역사를 가지고 있다. 이렇게 오랜 기간동안 서울을 비롯한 대도시에서 수없이 건축된 주상복합건축물은 최근 세금문제, 용도변경, 용적률, 분양가문제 등에서 많은 법적 분쟁을 불러일으키고 있다. 그러나 주상복합건축물과 관련된 법령들은 각각의 필요에 의해 산발적으로 제정과 개정을 거듭하였고, 단일의 법조문에 의해 체계적으로 규율되고 있는 것은 아니다. 이 글은 이렇게 불분명한 주상복합건축물의 개념과 법적 특정에 대해 규명하고자 하는 의도에서 작성되었다.<BR>  주상복합건축물의 경우에 주택법에 의해 사업승인을 받는 것과 건축법에 의해 건축허가를 받는 것으로 나뉘게 되고 전자는 주택법의 적용을 받지만, 후자는 주택법의 적용대상이 아니므로 법적 지위에 차이가 난다. 건축허가를 받는 주상복합건축물은 이론상 주택법의 적용을 받지 않으며, 부대시설, 복리시설이라는 개념도 직접 적용되지 않는다. 이에 반해 사업승인을 받은 주상복합건축물은 용도변경과 관련해서 별도로 규율되지 않으므로 일반적인 주택법상의 행위 허가제를 어떻게 해석할 것인가의 어려운 문제가 남는다.   A residential-commercial building which has attracted public attention recently is a type of building that is used both for residential and commercial use and is regulated by Building Act and Housing Act. It is called as such, because adding commercial stores to the residential building was the main purpose in the early stage of its introduction. However, there have been other variations in building those residential-commercial buildings lately. Its legal term, in fact, is only named as a multiplex building.(Enforcement Decree of Housing construction standard no. 12).<BR>  The basic provisions for the regulations of residential-commercial buildings were framed in the Enforcement Decree of Housing Construction Promotion Act from 1980s. Numerous residential-commercial buildings have been constructed, especially in metropolises including Seoul for more than 20 years. It is only recently that some legal issues are brought into the spotlight such as taxation, floor space index, lot sales prices and changes of the registered building usage and so on. Nevertheless, the regulations of residential-commercial buildings have been made sporadically, and there are no single methodical regulations. This article is intended to provide the definitive concept and legal characteristics of residential-commercial buildings.<BR>  There are two categories in regulating the residential-commercial buildings. The first category is for those buildings that are under the Housing Act. It is mandatory to gain an official project approval to construct the buildings under this Act. The buildings are not subject to the regulations when changing the registered usage. Still, a problem exists: it is very difficult to interpret conduct permit under the general Housing Act. Secondly, the buildings in another category are regulated under the Building Act, and it is requested to obtain permission to start a construction. In this category, the concepts of subsidiary and welfare facilities are not applied.

건축법상 ‘접도요건’의 문제점 검토 - ‘건축법상 도로’ 및 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 검토를 중심으로 -

박성연 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.1

건축법은 건축물 대지가 도로와 일정 부분 접해야 한다고 규정하고 있다. 이를 소위 ‘접도요건’이라 한다. 도로법 등 법령상 도로와 접하지 않은 대지에 경우 ‘접도요건’은 건축을 하는데 커다란 장애가 된다. 이에 건축법에서는 건축물 출입에 지장이 없는 경우 예외로 본다. 하지만 이를 인정받기 위해서는 인근 토지 소유자 동의가 없다면 어렵다. 또한 건축법은 ‘건축법상 도로’를 이용해서 해결할 수 있는 길을 열어두고 있다. 하지만 이해관계가 다른 건축물 대지 소유자와 인근 토지 소유자 간의 분쟁요소를 건축법은 제대로 해결하고 있지 못하여, 실무에서는 적지 않은 분쟁이 발생하고 있다. 더구나 1962. 1. 20.에 시행된 최초 건축법 시행 당시부터 ‘접도요건’이 있었음에도 분쟁을 해결하거나 줄일 수 있도록 제대로 개정되지 못하였다. 본 연구는 현행 건축법 규정상 분쟁의 원인이 무엇인지 ‘건축법상 도로’를 중심으로 먼저 살펴보고, 최근 ‘접도요건’과 관련하여 주목되는 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결을 검토하여 ‘접도요건’과 관련된 분쟁 해결의 실마리를 제시하고자 한다. ‘건축법상 도로’의 경우 현행 건축법은 ‘건축법상 도로’로 지정되는 부지 소유자의 의사에 반하여 지정될 수 있는 길을 열어두고 있다. 이 때문에 ‘건축법상 도로’부지 소유자와 이를 이용하는 건축물 대지 소유자 혹은 이를 지정하는 행정청과 분쟁이 발생할 여지가 많다. 더구나 현행 건축법령은 ‘건축법상 도로’ 부지 소유자의 의사에 반하여 지정할 수 있는 구체적인 경우를 지방자치단체 조례로 정하도록 하고 있다. 지역별로 달리 판단될 내용이 아니므로 조례 위임을 폐지하고 건축법령에서 구체적인 경우를 정하는 것이 타당하다. 더 근본적으로는 현행 건축법 규정은 ‘건축법상 도로’ 부지 소유자의 손해를 보상하는 규정이 없다. 이에 대해서는 ‘건축법상 도로’ 부지를 이용하여 건축하는 사람이 정당한 사용료를 지급하도록 하고, 이를 전제로 ‘건축법상 도로’ 예정부지 소유자가 권리를 남용하는 경우 동의 없이 지정할 수 있도록 양자의 이해관계를 조정할 필요가 있다. 최근 대법원은 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결에서 ‘접도요건’과 관련하여 주목되는 판시를 하였다. 그 구체적인 내용은 첫째, 이전에 건축허가 등이 있었다고 하더라도 ‘건축법상 도로’ 지정이 추정되지 않는다는 기존 판례를 재확인 하였다. 둘째로는 진입로 토지 소유자의 동의가 없다면 건축 불허가는 적법하다는 입장을 명확히 한 점이다. 대상판례 사안은 진입로 토지 소유자의 권리남용적 측면이 있는 것을 부인할 수 없으나, 현행 건축법이 ‘건축법상 도로’ 부지 소유자의 손해 보상에 대해 침묵하고 있으므로 타당한 것으로 생각된다. 이는 오히려 ‘건축법상 도로’에 대한 건축법 조항이 개발지 소유자와 이용지 소유자의 이해를 조정할 수 있도록 개정해야 할 필요성을 보여준다. 더불어 대상판례는 실제 건축허가 담당자에게 구체적 허가기준을 제시했다는 의의도 있다. The Building Act stipulates that a part of a building site should face a road, which is referred to as ‘road adjoining condition.’ For a site that does not face a road defined by the laws and regulations, including the Road Act, the ‘road adjoining condition’ is a huge obstacle to construction. Therefore, the Building Act allows exceptional cases where the ‘road adjoining condition’ is not applied if the access to a building is not hindered. However, recognition of the exceptional cases requires the consent of the owner of an adjacent land. In addition, the Building Act opens the way to solving the issue by using the ‘road according to the Building Act.’ However, since the conflicts between the owner of another building site and the owner of an adjacent land may not be appropriately resolved by the Building Act, many conflicts occur in practice. Moreover, the ‘road adjoining condition,’ included in the first Building Act enforced on January 20, 1962, has not been appropriately amended to resolve or reduce the conflicts. This article reviews the causes of the conflicts involving the road adjoining condition by focusing on the ‘road according to the Building Act,’ and provides a clue for resolving the conflicts by reviewing the Supreme Court Decision, 2017Du50843, October 26, 2017 that is recently drawing much attention. With regard to the ‘road according to the Building Act,’ the current Building Act opens a way for designating a road against the site owner’s will. Therefore, potential conflicts may occur between the owner of the site including a ‘road according to the Building Act’ and the building site owner using the road or the administrative agency designating it. Moreover, the current Building Act stipulates that the specific cases where a ‘road according to the Building Act’ may be designated against the site owner’s will should be stipulated by the ordinance of municipal governments. However, since the designation is not dependent on local conditions, it is reasonable that the designation should be implemented by the Building Act, abolishing the entrustment to the ordinance of municipal governments. A more fundamental problems is that the current Building Act does not include a regulation that compensate the damage to the owner of the site including a ‘road according to the Building Act.’ The interest conflicts of both parties should be mediated by having a person constructing a building by using a site including a ‘road according to the Building Act’ pay the right amount of utilization charge and allowing, based on the premise of paying the utilization charge, the designation a ‘road according to the Building Act’ against will of the site owner who abuses the rights. The Supreme Court recently made a noticeable decision about the ‘road adjoining condition’ in the Supreme Court Decision, 2017Du50843, October 26, 2017. The decision reconfirmed the precedent that the designation of a ‘road according to the Building Act’ is not assumed despite a past building permit. The decision also verified that disapproval of a building is legitimate in the absence of the consent of the land owner about the access road. The case of the Supreme Court Decision undeniably involves the site owner’s abuse of right regarding the access road, but the decision is reasonable because the current Building Act is silent regarding the compensation of the damage to the owner of a site including a ‘road according to the Building Act.’ The decision well demonstrates the need for amending the article of the Building Act about the ‘road according to the Building Act’ to mediate the interest conflicts between the owner of a land to be developed and one of a land to be used. In addition, the decision has the significance that it has provided the specific permission criteria to those who are practically in charge of building permit.

재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분

김종보 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2017 행정법연구 Vol.- No.51

재건축사업의 경우, 재개발사업 현장과 달리 철거대상에 대부분 복리시설로서 상가건물을 포함하고 있었기 때문에 이해관계를 공유하는 크고 작은 상가단체가 사업초기부터 등장하게 된다. 상가소유자들의 이해관계는 전체 재건축사업과 충돌하는 경우가 많아 재건축에서 상가는 사업의 진행에 커다란 장애물로 받아들여졌다. 그러나 상가와 관련해서는 재개발사업에 참고할만한 선례가 거의 없었고, 특히 재개발의 관리처분계획에서 상가에 대한 특별한 기준을 찾을 수 없었기 때문에 초기 재건축에서 상가는 새로운 관리처분의 기준을 찾아야 했다. 2003년 재개발사업과 재건축사업을 하나의 법률로 통합하는 도시정비법이 제정되었고 도시재개발법과 주택건설촉진법이 적용되던 시대(이하 ‘구법시대’라 한다)는 종료되었다. 도시정비법은 재건축사업에 대해서도 관리처분의 절차를 도입했으므로 재건축사업도 관리처분계획의 인가를 받아야 하고 그 속에 상가의 관리처분도 포함되어야 한다. 그간 재건축조합과 상가단체간의 모호한 합의에 의해 진행되던 상가의 관리처분이 관리처분계획이라는 처분의 구성요소가 되고 행정소송의 대상으로 편입되었다. 이에 따라 상가단체의 정체와 재건축조합과 상가단체의 법적 관계 등을 해명할 필요성은 점점 높아지고 있다. 아파트단지 내 독립된 별동 형태의 상가의 경우, 재건축에 대한 동의를 이끌어 내기도 어렵고 상가 자체의 권리배분에 대한 합의를 이끌어내기도 어렵다. 재건축으로 인해 손해를 보는 것으로 생각했던 상가는 대체로 사업을 반대하는 경우가 많았기 때문이다. 주택은 재건축사업을 통해 개발이익이 보장되었던 반면, 재건축된 상가는 분양률이나 분양이익을 기대하기 어려워 개발이익이 그리 높지 않았다. 재건축이 진행되는 기간 영업을 못하는 불이익을 받지만 이에 대한 보상도 없다는 점은 불만을 더욱 크게 만드는 요인이었다. 이에 따라 상가단체는 사업이 진행되는 과정에서 다양한 형태로 재건축사업을 반대해왔고, 도시정비법의 규율은 이에 대처하며 상가의 제척이나 동별 동의율 제도 등 수동적 변화를 겪었다상가단체가 속한 재건축조합은 구법시대부터 조합적 성격을 보였고 이를 반영하고 있는 판례들도 누적되어 있다. 상가단체 또한 동일한 사업목적을 위해 맺어진 사람들의 결사이고, 가입과 탈퇴가 자유롭지 않다는 점 등에서 그 자체가 다시 조합적 성격을 띤다. 상가단체의 법적 성격을 조합이라고 보면 재건축조합이라는 조합속에 다시 하나의 조합이 속하게 되므로 이를 ‘조합속 조합’이라 부를 수 있다. 이러한 관점에서 본조합인 재건축조합과 상가조합이 맺는 독립정산의 약정은 상가조합이 재건축조합에 속해 있음을 인정하고 동시에 상가조합이 재건축조합과는 별개의 독립적 이해관계를 가지고 있음을 확인하는 계약이다. 상가조합이 가지고 있는 고유한 특성과 이를 구체화하기 위해 재건축조합과 상가조합 사이에 맺어지는 약정은 상가조합에 법적인 독립성을 보장하게 된다. 이렇게 보장된 상가조합의 독립성은 가급적 존중되어야 하며, 또 정당한 사유가 없는 한 재건축조합에 의해 임의롭게 회수될 수 없다. 상가의 독립성을 보장하는 것은 상가 관리처분의 내용과 절차를 보장하는 데 핵심이 있으며, 이를 훼손하는 재건축조합의 관리처분계획은 위법한 것으로 평가될 수 있다. Unlike the site of redevelopment projects, reconstruction projects have included commercial buildings as the removal target, therefore, large and small commercial building associations with independent interests appeared from the beginning of the projects. Since the interests of the owners of commercial buildings often compete with the whole reconstruction project, commercial buildings were accepted as a big obstacle in the progress of the project. However, there are few precedents for reference to solve this situation in redevelopment projects, especially because it was not possible to find special criteria for the management and disposal plan of commercial buildings in redevelopment projects, The early reconstruction projects needed to find a new standard for the management and disposal plan of commercial buildings. As the Act on the Maintenance and Improvement of Urban Areas and Dwelling Conditions for Residents (“the Urban Improvement Act”), integrating both the redevelopment and the reconstruction projects into one law was enacted, the management and disposal plan, which had been only applied to the redevelopment project, was adopted to the reconstruction project. Thus, like the redevelopment project, the reconstruction project also must be approved for the management and disposal plan by the administrative agency, including the plan for commercial buildings. Therefore, the management and disposal plan of commercial buildings, which had been made by the ambiguous agreement between the reconstruction and commercial building associations, became the subject of the administrative litigation. Consequently, the necessity has increased to elucidate the identity of commercial building association and the legal relationship between reconstruction and commercial building associations. For independent commercial buildings located in the apartment complex, it is hard to bring out the consensus of reconstruction project and the agreement on the right allocation of commercial buildings. That is because in most of reconstruction projects, development profit was guaranteed for the housing, whereas it was not for the commercial building. Furthermore, the owners of commercial buildings could not be compensated for the loss incurred during the reconstruction period in which they could not run their businesses. As a result, the commercial building association has opposed the reconstruction project in various ways, which made passive changes in the Urban Improvement Act. The reconstruction associations where the commercial building associations belonged to, have shown the legal nature of the association since before the Urban Improvement Act was enacted, and the precedents reflecting it are accumulated. A commercial building association is also an association of people who are made for the same business purpose, and it also shows the legal nature of the association in that it is not free to join to and leave from the association. If the legal nature of a commercial building association can be regarded as an association, then it will be the association which belongs to the other association(reconstruction association), so it can be called 'association in association'. From this point of view, the contract to calculate profit and loss independently made between the reconstruction and the commercial building associations, confirms that the commercial building association belongs to the reconstruction association and the commercial building association has a separate independent interest from the reconstruction association. The contract and the unique characteristics of the commercial building association will guarantee the legal independence of the commercial building association. Such independence of the commercial building association should be respected as far as possible and can not be arbitrarily taken by the reconstruction association unless there are justifiable reasons. It is crucial to assure the independence of the commerc...

지구단위계획과 건축행위의 제한 - 주요 판례 사안을 중심으로 -

박동민(Park, Dongmin),박균성(Park, Kyun-Sung) 강원대학교 비교법학연구소 2021 江原法學 Vol.65 No.-

지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하기 위해서는 건축법상의 요건에 합치해야 할 뿐만 아니라 지구단위계획에도 부합해야 한다. 그런데 그 동안 지구단위계획구역에서의 건축허가의 법적 성질 및 건축행위의 제한에 대한 연구는 많지 않았다. 이 논문에서는 먼저 건축법과 국토계획법의 관계에 대해 살펴보고, 지구단위계획구역에서의 건축행위 제한과 관련된 몇 가지 쟁점에 대해 주요 판례 사안을 중심으로 논의하였다. 건축법과 국토계획법상의 두 가지 건축허가를 별도로 받아야 하는지 문제될 수 있는데, 두 법률은 그 취지가 달라 별도로 허가를 받아야 하는 것이 원칙일 것이다. 그런데 법률은 의제조항을 통해 건축법에 따른 건축허가를 받으면 국토계획법에 따른 개발행위허가(건축물의 건축 포함)를 받은 것으로 본다. 그리고 최근 대법원은 건축법상 건축허가절차에서 관련 인·허가의제제도를 통해 두 허가의 발급 여부가 동시에 심사·결정되도록 해야 한다고 판시했다. 그 과정에서 건축법상 건축허가기준을 충족하더라도 국토계획법상 개발행위 허가기준을 충족하지 못할 경우 행정청은 건축법상 건축허가의 발급을 거부하여야 한다는 것이다. 궁극적으로는 건축법상의 건축허가와 국토계획법상의 건축허가에 대한 요건과 그 심사방식을 보다 명확히 구별하는 형태로 입법적 해결을 모색할 필요가 있다. 아울러 주요 판례 사안을 중심으로 지구단위계획구역에서 건축행위의 제한에 대해 살펴보았다. 권장용도의 지정, 고시만으로 해당 지구단위계획구역에서 무조건 해당 용도(숙박시설)의 건축허가가 가능하다는 취지의 공적 견해를 표명한 것이라고 볼 수는 없고, 중대한 공익을 이유로 건축허가신청을 거부할 수 있다고 보아야 한다. 또한 지구단위계획이 기존 건축물이나 건축행위 등에도 적용되는지와 관련하여 신축의제규정에 따라 건축행위를 제한하는 민간부문 지구단위계획 시행지침의 유효 여부가 문제되는데, 대법원은 절충설의 입장에서 증축되는 부분에 한해 지구단위계획이 적용된다고 보았다. 그러나 지구단위계획의 취지를 고려할 때 일정한 범위에서는 기존 건축물이나 건축행위 등에 대해서도 지구단위계획의 효력이 미친다고 봄이 타당하다. 그리고 지구단위계획구역이 지정된 경우 타인의 소유권이나 사용권 취득을 강제할 수 있는지 문제되는데, 공익사업 또는 도시계획을 위한 토지의 취득은 적법한 토지수용절차를 통해 이루어져야 할 것이고, 막연히 ‘지구단위계획에 맞게 하여야 한다.’는 이유로 토지의 처분까지 강제할 수는 없을 것이다. To construct a building within district unit plan zone, requirements from district unit plan, as well as those for Building Act, should be met. However, there have been few studies on the legal nature of building permit and limitations of building activities in district unit planning zones. This paper delves into the relation between Building Act and National Land Planning and discusses a number of issues related with restrictions on acts of construction within district unit plan zones, pivoting around cases of judgement. As an owner who seeks to construct a building, the issue of whether to acquire respectively building permits under Building Act and National Land Planning Act arises. Because these two legislations have different purposes, one should, in principle, acquire separate permission under these legislations. However, the legal fiction is that once permission is acquired under Building Act, permission for development activities, including building, is considered to be secured. And the Supreme Court has recently ruled that in case an owner is to build a building, he/she should have permissions under Building Act and National Land Planning Act evaluated and decided via system of the deemed authorization or permission, instead of receiving separate permissions under the two different laws. And even if the building permit standards under Building Act are met, administrative agencies shall refuse to issue building permit under Building Act if it does not comply for permission criteria for development activities under National Land Planning Act. Ultimately, legislative resolutions need to be sought for clearer distinction between requirement and method of evaluation for building permit under Building Act and those under National Land Planning Act. In addition, pivoting around key judicial precedents, this paper delves into restrictions on acts of building within district unit plan zones. Designation and notification of recommended usage within district unit plan zone do not necessarily clarify public view that building permit may be granted for desired purposes, including accommodation. Moreover, in some cases, requests for building permit may be denied for significant public interest. In addition, as for applicability of district unit plan to existing buildings or acts of building, validity of enforcement guideline of district unit planning in private sector under regulation on new building may emerge as an issue. As for this kind of issue, the Supreme Court viewed, as part of compromise between conflicting views, that parts that are to be built in addition shall be subject to application of district unit planning. However, considering the key purpose, it is viable to view that district unit planning is effective on existing buildings and acts of building to a certain extent. Furthermore, in case of designation of district unit planning zone, an issue of possibility of coercing acquisition of ownership and rights of usage from owners may arise. For acquisition of land for public purpose or urban planning, land expropriation system would be essential to ensure legality and legitimacy, as disposition of property shall not be compelled for vague purpose of compliance with relevant district unit plan.

건축법상 건축허가의 의미와 완공된 건축물에 대한 허가취소의 문제점

정훈(Jeong, Hoon) 한국국가법학회 2021 국가법연구 Vol.17 No.1

｢건축법｣ 제79조 제1항은 착공 후 건축공사가 완료된 ‘건축물’이 건축법이나 건축법에 따른 명령 등에 위반한 경우 건축허가를 취소할 수 있도록 하고 있고, 실제로 허가관청이 완공된 건축물에 대해 건축허가를 취소하는 경우가 있다. 공사가 완료된 건축물에 대해 건축허가를 취소하는 것이 쟁송법상 소익의 문제를 떠나서 허가법리에 비추어 타당한지, 나아가 실제적인 의미가 있는지 따져 볼 필요가 있다. 건축허가는 건축물의 ‘축조’라는 행위 외에 더 나아가 완공된 건축물을 계속해서 유지하고 사용하는 것까지 포함하는 것은 아니다. 이는 건축법이 건축허가 외에 완공된 건축물을 사용할 수 있는 사용승인의 제도를 두고 있는 것을 보아도 명확하다. 건축허가는 ‘건축’이라는 행위에 대한 허가이고, 건축의 목적물인 건축물이 완공된 경우에는 건축허가의 목적이 달성되었으므로 완공시에 건축허가는 실효되는 것으로 보아야 한다. 따라서 건축물이 완공된 후에 건축허가를 취소한다 하더라도 목적달성으로 인해 이미 건축허가가 실효되었다는 것을 확인하는 의미밖에 없는 것이다. ｢건축법｣ 제79조 제1항에 따르면 허가권자는 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가를 취소하거나 그 건축물의 건축주 등에게 공사중지나 건축물의 해체, 개축 등의 조치를 명할 수 있다. 그런데 이 조항의 규정형식에 따르면 건축허가취소는 건축물 해체의 요건이 아니다. 건축물의 해체 등을 위해 건축허가취소가 반드시 필요한 요건이라면 ｢건축법｣ 제79조는 건축물의 해체 등을 명하기 위해 먼저 건축허가를 취소할 것을 요건으로 하였을 것이다. 완공된 건축물의 해체나 해체를 전제로 한 이행강제금은 매우 강한 권익침해적 공권력의 행사에 해당함에도 그 요건을 명확히 정하지 않았다는 것은 입법적 불비로 볼 수 밖에 없다. 입법적 불비가 아니라면 건축물의 해체 등 위반 건축물에 대한 조치를 위해 건축허가취소가 필연적인 요건이 아니라는 것이며, 그렇다면 허가취소의 의미는 퇴색할 수 밖에 없다. 나아가 행정의 안정적 집행과 효율성을 위해서도 필요한 내용은 아니다. 따라서 ｢건축법｣ 제79조 제1항의 건축허가취소나 승인취소에 관한 내용은 입법적 개선이 필요하다. Building Act Article 79 (1) provides that Where a building site or a building violates this Act, or an order or a disposition issued under this Act, a permitting authority may revoke the relevant permission or approval granted under this Act, issue an order to the project owner, contractor, site manager, owner, manager, or occupant of the building (hereinafter referred to as “project owner, etc.”) to suspend construction works, or demolish, alter, extend, repair, change the use of, prohibit or restrict the use of, the building, or take other necessary measures within a reasonable period set by the permitting authority. However independently of interests in litigation on litigation law, it requires a consideration that the revoking building permission for the building completed the construction is appropriate in view of a principle of permission law, and is meaningful in substance. But, the building permission does not also include maintenance and use of building completed, but only constructing of building. Building permission expires when construction of the building is completed, because the goal of building is achieved. Furthermore, according to「Building Act」Article 79, Article 80, the revoking building permission is not the requirement of the demolishing order, etc. or the imposing of charge for compelling compliance. And revoking building permission is not necessary for stable execution or efficiency of acministration as well. After completing the construction of the building, revoking building permission is for maintaining of legal building. But revoking building permission is not appropriate in view of a principle of permission law. Therefore this provision needs to revise.

플로팅 건축물 건설을 위한 법제도 개선에 관한 연구

이한석,강영훈,김화연 대한건축학회지회연합회 2013 대한건축학회연합논문집 Vol.15 No.5

최근 수상공간의 적극적인 활용을 위하여 다양한 플로팅 건축물이 계획되거나 건설되고 있다. 그러나 관련 법제도의 미비로 인하여 플로팅 건축물을 설계하거나 설치하는 과정에서 많은 문제점이 발생하고 있으며 특히 민간사업자에 의한 플로팅건축물의 설치가 매우 어려운 형편이다. 이로 인해 플로팅 건축물의 활성화가 크게 저해되고 있으므로 플로팅 건축물의 건설을 위한 관련 법제도의 정비 및 개선이 필요하다. 본 연구에서는 플로팅 건축물에 대한 법제도의 현황과 문제점을 파악하고 플로팅 건축물의 유형을 분석하여 유형별로 건축물의 법적 지위를 제안하며 건축물의 대지, 인·허가, 안전 및 환경관리 측면에서 법제도 개선방안을 제시한다.