법원(法源)으로서의 관행

Pascale Deumier,박수곤(번역자) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.139

법원으로서의 ‘관행’은 다양하게 개념정의될 수 있으며, 그에 대한 연구 또한 법적용에 대한 문제의 총체일 수 있다. 즉, 관행에 대한 논의를 전개하기 위해서는 그 대상을 한정할 필요가 있다. 본 연구에서는 관행을 ‘행해지는 것’으로서 그리고 법원은 형식적 법원을 지칭한다. 이와 같이 개념 정의할 경우, 사실로서 비형식적인 것은 그 존재를 확인하기 어려우므로 도대체 이것들이 어떻게 법원이 될 수 있는지가 의문일 수 있다. 그런데 ‘관행’의 형성과정에 대해 연구하다보면 그 효력을 보다 잘 이해할 수 있게 한다. 즉, 관행은 우선 사람들 사이의 관계에서의 특히 동일한 계약적 행태의 반복을 통하여 형성될 수 있다. 그리고는 그것들이 어떤 영역으로 확산되어 가는 것이다. 그리하여 관행이 그 행위자들과는 분리된 행위양태로 될 수 있을 것이다. 그리고는 당사자들 사이에서 묵시적으로 일종의 관례로서 적용될 수 있을 것이다. 이와 같이 재구성된 관행의 형성과정은 그렇다고 하여 관행을 관습이나 특정직능에서의 제안으로부터 명백하게 구분할 수 있게 하는 것은 아니다. 그러나 이와 같이 관행의 존재를 구별해 내기 어렵다고 하여 그러한 사정이 관행을 법원으로 다루는 것을 방해하지는 못한다. 즉, 관행의 창설적 효력은 계약, 법률 또는 관습으로부터 그 근거를 찾을 수 있을 것이다. 그러나 무엇보다도 관행의 파괴적 효력을 통하여 그 구속력을 설명할 수 있을 것이다. 환언하면, 관행은 일반적으로 행해지는 것이므로, 관행에서 배척당하는 것은 법률시스템의 중대한 장해요소가 될 위험이 있기 때문이다.

교회 분쟁 사례에 대한 법적 검토 - 판례의 태도를 중심으로 -

우재욱 한국외국어대학교 법학연구소 2018 외법논집 Vol.42 No.2

The recent increase of church disputes in number and the intensity of their character as a property dispute call for a thoroughly examined standard for church dispute resolution. This article seeks to review the positions of the current judicial precedents on several types of church dispute cases, focusing on the fact that almost all church disputes ended up in the court. The Supreme Court en banc Decision 2004Da37775 delivered on April 20, 2006 warrants a special attention in this regard. The goal of this decision was to clearly define the church property owners in case of church division as the consenting body of 2/3 or more of all church members who have voting rights, which overruled the previous precedents that have refrained from intervening with the church disputes, especially around the church properties. This decision has since served as an important reference to property crimes and other civil suits against the church properties. It is generally evaluated as reasonable decision practically contributes to the resolution of church disputes. However, in other penal offences in church disputes unrelated to the properties, the standards of criminal law is applied. For internal conflicts within the church such like disciplinary cases, the principle of judicial restraint is maintained. The decision above reflects the court’s tendency to widen the judicial intervention to church disputes. This tendency seems to become inevitable when the parties in the church disputes reach an impasse due to internal system’s lack of capacity to resolve the dispute autonomously. However, it should be noted that it is necessary to promote the internal and autonomous resolution of church disputes through the church’s own disciplinary system by enhancing its fairness, consistency and relevance to its specific context that promote harmonious coexistence of the differences within the church 최근 교회 분쟁이 우려할 정도로 증가하고 ‘교회 재산을 둘러싼 분쟁’의 성격을 강하게 띠면서, 교 회 분쟁 해결을 위한 객관적인 기준 제시의 요청도 커지고 있다. 이 글은 교회 분쟁의 대부분이 법적 소송으로 귀결되는 현실을 고려하여 여러 유형의 교회 분쟁 사례에 대한 현재 판례의 태도를 설명하 고 검토함으로써 위에서 말한 객관적 기준을 모색하고자 한다. 이와 관련하여, 교회 분열 사례를 다룬 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결 은 주목할 만하다. 위 판결은 교회 분쟁, 특히 교회 재산 분쟁에 관해 법원의 개입을 자제하던 기 존의 태도를 변경하여, 교회 분쟁 시 교회 재산의 귀속관계에 대한 간명한 기준(의결권자 2/3 이상 의 교인들의 지지를 얻는 쪽에 교회 재산을 귀속시킨다는 다수결 원칙)을 제시함으로써 법원에 의 한 교회 분쟁의 종국적 해결을 꾀하였다. 위 판결이 제시한 기준은 대체로 합리적인 것으로 평가받 고 있으며 교회 분쟁 해결에도 실제적인 기여를 할 것으로 보인다. 위 기준은 교회 분쟁을 둘러싼 여러 유형의 재산권 소송과 교회 재산에 대한 재산범죄에도 중요한 기준으로 작용하고 있다. 그러 나 재산범죄 이외의 교회 분쟁을 둘러싼 형사범죄의 경우에는 형법 독자적인 기준이 적용되고 있 으며, 권징재판 등 순수한 교회 내부 분쟁에는 원칙적으로 법원의 사법자제 내지 불개입 원칙이 유 지되고 있다. 위 대법원 판결은 교회 분쟁에 법원이 적극적으로 개입하는 경향이 커지고 있음을 보여주고 있는 데, 이 같은 경향은 교회 분쟁의 자율적 해결이 어려운 현실 상황에서 불가피한 측면이 있다. 그러나 신앙단체인 교회의 자율성 보장을 위해서는 교회재판의 공정성, 통일성, 전문성을 제고하여 교회재판 을 통한 교회 분쟁의 내부적, 자체적 해결 기능을 강화하는 것이 필요하다.

법해석기준의 서열론에 대한 비판적 연구

이계일 한국법철학회 2015 법철학연구 Vol.18 No.3

This article examined the traditional view that establishes the rank order theories of interpretation criteria, and the hereditary criticism that denies possibility of the establishment, and examined the opinion that newly reconstitute the rank order theories by encountering the criticism, by mainly looking at the views of R. Alexy and F. Müller. What the rank order theories have been fulfilling as the latter was confirmed to have intention to maintain the rank order theories, while considering the fact that the weight of the interpretation criteria can change, according to concrete situation of the interpretation. In particular, it was confirmed that within the premise that the legal decision of the judge was embedding the aspect as law-making (as the legal theory unfrequently is choosing), there existed an exemplum that showed the possibility of groping for sticking to the rank order theories in weak form, for the case of the legal theory of F. Müller. It was also confirmed that due to the weight of interpretation criteria being able to change in concrete case, R. Alexy had a tendency to supplement the ranking of weakening interpretation criteria by basing on the practical discourse theory, and F. Müller had a tendency to supplement the ranking of weakening interpretation criteria by basing on his legal theory of the structuration and the method honesty these. Of course for the practical discourse theory of Alexy, the fact that the criticisms which whether the practical discourse theory is the conception that accords with the limited space time and the legal institution of the real world, and whether the premise that the convergence possibility of practical discourse in plural society is appropriate, can be raised, and for the theory of Müller, the fact that it can erose general plan of rational control possibility of the legal work due to the outside control impossibility of the method honesty postulate that replenish the rank order theories, were confirmed. And it could be known that these points can sometimes be the grounds of attempting an approach that people who do not share preconditions of the rank order theories make towards nature of legal work and legal argumentation, which is clearly separative from the existing normative legal method. Next, this article carried out a critical examination about the implications of rank order theories that the supreme court recently selected, regarding general analysis of the above discussion of the academic world about the rank order theories of the interpretation criteria. This was including the analysis of the position that the rank order theories of supreme court was choosing, the analysis of the propositions that were being premised by the position, the criticism about the limits that the rank order theories of the supreme court had according to the development of the rank order theories of the academic world, and the suggestion about the direction that the court should consider towards relating to its rank order theories. In particular, the positive practical values that the rank order theories of the court had despite of various possibilities of criticism were also confirmed, although the points where the court should consider in order to preserve those values and develop a correct demonstration, were confirmed just briefly. 본고는 법해석기준의 서열론을 정립하려는 전통적 견해와, 그 정립가능성을 부인하려는 전래의 비판을 살펴보고, 그러한 비판에 직면하여 서열론을 새로이 재구성하려는 견해에 대해 알렉시와 뮐러의 이론을 중심으로 살펴보았다. 서열론이 후자로 이행해 온 것은 해석의 구체적 상황에 따라 해석기준들의 비중이 달라질 수 있음을 고려하면서 서열론을 유지시키기 위한 의도가 깔려 있음을 확인할 수 있었다. 특히, 뮐러 법이론의 경우는 (최근의 법이론이 드물지 않게 취하는바) 법관의 판결이 법산출로서의 측면을 가지고 있음을 전제하는 가운데에서도 서열론을 약한 형태로라도 견지하는 것이 가능할는지를 보여 주는 표본적 예가 될 수 있음을 확인했다. 구체적 사안에서 해석의 비중이 달라질 수 있음으로 말미암아 약화되는 해석기준의 서열을 알렉시는 실천적 논의이론에 입각해, 뮐러는 자신의 구조화 이론, 그리고 방법정직성테제에 입각해 보완하려는 경향이 있음 역시 확인하였다. 물론 알렉시의 실천적 논의이론에 대해서는 그것이 법정의 제한된 시공간에, 그리고 현실의 법제도에 부합하는 구상인지, 그리고 다원화된 사회에서 논증의 수렴가능성이라는 가정이 합당한지의 비판이 제기될 수 있다는 점, 그리고 뮐러의 구상 역시 서열론을 보충하는 방법정직성 요청의 외적 통제 불가능성으로 말미암아 법적 작업의 합리적 통제가능성 구상 일반을 침식시키게 될 수 있다는 점을 확인하였다. 그리고 이들 지점은 서열론의 전제들을 공유하지 않는 이들이 법적 작업 및 법적 논증의 성격에 대해 기존의 규범적 법학방법론과는 뚜렷이 구분되는 접근을 시도케 하는 근거가 되기도 함을 알 수 있었다. 해석기준의 서열론에 대한 학계의 논의상황에 대한 위의 개괄적 분석에 기하여, 본고는 다음으로 최근 우리 대법원이 취한 서열론의 함의에 대한 비판적 검토를 수행해 보았다. 이는 대법원의 서열론이 취하고 있는 입장 및 그에 전제되고 있는 명제들에 대한 분석과 아울러 학계의 서열론 전개에 비추어 대법원의 서열론이 가지는 한계들에 대한 비판 그리고 자신의 서열론과 관련해 법원이 앞으로 고민해 가야 할 방향에 대한 제언을 포함하고 있다. 특히, 여러 비판가능성에도 불구하고 법원의 서열론이 가지고 있는 긍정적인 실천적 가치 역시 확인하면서, 다만 법원이 그 가치를 살리고 올바른 논증을 발전시켜 가기 위해서 고려해야 할 지점들을 간단히 확인하였다.

유럽사법법원의 Outokumpu Oy 사건에 대한 재조명 - 환경문제와 관련된 WTO법리와의 비교 및 그 시사점 -

이천기 법무부 2015 통상법률 Vol.- No.120

EU는 환경세제를 비롯하여 EU회원국들의 재정정책에 있어 조화(harmonization)를 추구해 왔다. 그러나 TFEU상 까다로운 의사결정과정 때문에 EU 차원의 환경세제 도입은 오늘날까지도 어려운 상태이고, EU회원국들은 조세정책을 운용하는 데 상당한 재량을 가지고 있다. 단, 이러한 자율권이 절대적인 것은 아니다. TFEU 제28조, 제30조, 제110조에서 EU회원국 간 상품의 자유이동에 부정적인 영향을 미치는 재정적․비재정적 조치를 금지하고 있기 때문이다. 본고의 연구대상인 Outokumpu Oy 사건은 수입전기에 대한 핀란드 헬싱키 지방세관의 에너지소비세 부과처분이 문제된 사건이다. 이 사건에서 ECJ는 크게 두 가지를 검토하였다. 첫째, TFEU 제28조․제30조의 ‘관세와 동등한 효과를 가지는 과징금’ 개념과 제110조의 ‘차별적인 내국세’ 개념을 구분하여 핀란드 정부의 에너지소비세가 이 중 어디에 속하는지를 검토하였고, 둘째, 해당 조치가 EU법의 관련 규정에 합치하는 조치인지를 검토하였다. 그 과정에서 ECJ는 국경조치와 내국조치의 구별기준을 명확히 설정하였으며, 간접차별 뿐 아니라 직접차별의 경우에도 ‘환경적 고려’에 근거하여 EU법 위반을 객관적으로 정당화할 수 있음을 최초로 인정하는 등 환경친화적인 태도를 보였다. 따라서 이 사건은 ‘상품의 자유이동’과 관련된 EU환경법의 대표적인 판례로서 오늘날 여전히 중요한 의미를 가진다. WTO에서도 2013년 캐나다 재생에너지 발전차액제도 사건을 비롯하여 최근 들어 기후변화 및 신․재생에너지 등 환경문제와 관련하여 다수의 분쟁이 제기되고 있음을 고려한다면, WTO 차원에서도 Outokumpu Oy 사건을 포함하여 EU환경법 관련 사건들에서의 판결내용 및 동향을 충분히 파악하고 검토하는 작업이 필요할 것이다. EU환경법은 WTO회원국들과 패널․상소기구에게 향후 WTO에서 발생할 수 있는 다양한 환경분쟁에 관한 일종의 선행학습이 될 수 있을 것이기 때문이다. 이러한 배경에서 본고에서는 이 사건에서 특히 문제가 되었던 논점들 즉 국경․국내조치의 구분, 동종상품 개념, 상품무관련 생산가공방법, 국경세조정 문제를 중심으로, 이 사건 판결이 WTO의 ‘무역과 환경’ 이슈에 시사하는 바가 무엇인지를 논의한다.

프랑스의 객관적 완전심판소송에 관한 小考

강지은(Kang, Ji-eun) 한국비교공법학회 2013 公法學硏究 Vol.14 No.1

헥크(Ph. Heck)의 이익법학에 있어 법해석과 법학방법론

이계일 한국법철학회 2024 법철학연구 Vol.27 No.1

필자는 선행연구에서 20세기 전반기 법학방법론 논의의 중요성을 환기시키며 켈젠, 치텔만, 헥크를 중심으로 법관의 법형성론의 전개과정을 짚어 본 바 있다. 해당 연구는 법관의 법형성 문제에 집중하여 상당히 개괄적으로 진행되었기 때문에 개별 이론들 자체에 대한 엄밀한 분석은 후속연구들을 통해 보완될 필요가 있었다. 본고는 바로 이러한 후속연구의 일단을 시도해 보고자 한다. 본고에서 주목하고자 하는 이론은 무엇보다 ‘헥크의 이익법학’이다. 헥크의 이익법학은 여러 가지 이유 때문에 중요성을 갖는다. 우선, 헥크는 독일 민법전 제정 이후 법실증주의와 자유법학이 치열한 논쟁을 벌이는 가운데 이들을 모두 극복하기 위한 이론 모색을 시도했다. 헥크의 ‘생각하는 복종’이라는 개념은 법률구속을 포기하지 않으면서도 법관의 적극적 역할을 포괄할 수 있는 이론을 모색하고자 한 헥크의 문제의식을 상징적으로 드러내 준다. 동시에 헥크의 이익법학은 20세기 중후반의 방법론사에서 지배적 위치를 점해 오고 있는 평가법학의 선구적 형태로서 현대법학의 주요 방법론적 틀이 이미 이익법학에게서 선취되고 있는 것을 볼 수 있다. 위의 부분들은 모두 이익법학의 방법론적 중요성을 드러내 주는 부분들이라고 할 수 있는데, 국내의 기존연구를 보면 헥크의 이론에 대한 연구가 별로 이루어져 있지 않다. 전반적으로 20세기 초반의 방법론 연구가 활성화되어 있지 않은 것이다. 하지만 이익법학의 방법론이 현대 방법론의 주요 뼈대를 선취하고 있음을 감안할 때 이 부분 연구에 대한 보완이 시급해 보인다. 이런 문제의식하에 본고는 헥크 이익법학의 방법론 전반을 다음의 구조로 짚어 보고자 한다. 우선 헥크의 이익법학이 전제하는 법규이론을 짚어 보고 법문의 구성과정에 대한 설명을 들여다볼 것이다. 그다음으로 헥크의 법률해석론을 집중적으로 들여다볼 것이다. 아울러 당대에 전개된 해석의 목표에 대한 논의, 즉 객관적 해석론과 주관적 해석론의 대결에 대한 헥크의 입장을 살펴봄으로써 그의 해석론의 취지와 배경을 더 자세히 파악하는 기회로 삼을 것이다. 헥크의 해석론을 살펴본 다음에는, 사안해결의 방법론을 넘어 ‘법학의 방법론’에 대해 헥크가 이야기하는 바를 짚어 보고자 한다. 이는 ‘법학의 체계론’과 아울러 ‘법학의 성격’에 대한 논의 그리고 ‘기초법학과 이익법학의 관계’에 대한 헥크의 설명을 포괄하게 될 것이다. 마지막으로 본고에서 다룬 헥크 이익법학의 주장, 함의, 한계를 종합적으로 정리해 보며 글을 마무리 짓게 될 것이다. Der Autor hat in vorherigen Studien die Bedeutung der Diskussion über die juristische Methodenlehre in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts hervorgehoben und dabei insbesondere die Entwicklungen der Theorie richterlicher Rechtsfortbildung von Kelsen, Zittelman und Heck untersucht. Diese Studie konzentrierte sich hauptsächlich auf das Problem der Rechtsfortbildung und es wurde festgestellt, dass eine detaillierte Analyse der einzelnen Theorien in nachfolgenden Studien erforderlich war. Diese Arbeit versucht, einen ersten Schritt in diese Richtung zu unternehmen. Das Hauptinteresse dieser Arbeit liegt auf der ‘Interessenjurisprudenz’ von Ph. Heck. Die Interessenjurisprudenz von Heck ist aus mehreren Gründen bedeutend. Vor allem versuchte Heck, angesichts der heftigen Auseinandersetzungen zwischen Gesetzespositivismus und Freirechtslehre nach der Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Deutschland, eine Theorie zu entwickeln, die diese Debatten überwinden sollte. Der Begriff des ‘denkenden Gehorsams’ von Heck symbolisiert seine Bemühungen, eine Theorie zu entwickeln, die die Bindung an das Gesetz nicht aufgibt, aber den aktiven Beitrag der Richter bei der Entscheidung berücksichtigt. Gleichzeitig kann man sehen, dass die Interessenjurisprudenz von Heck als Vorläufer der vorherrschenden Wergunsjurisprudenz bereits wichtige Elemente und Rahmen der modernen juristischen Methodologie vorwegnimmt. Die zuvor besprochenen Inhalte weisen alle auf die methodologische Bedeutung der Interessenjurisprudenz hin. Forschungen in Südkorea haben jedoch wenig über die Theorie von Heck untersucht. Generell ist die Methodenforschung des frühen 20. Jahrhunderts nicht besonders aktiv. Angesichts der Tatsache, dass die methodologischen Grundlagen der Interessenjurisprudenz bereits wesentliche Elemente der modernen Methodenlehre darstellen, scheint eine weitere Untersuchung dieses Bereichs dringend erforderlich zu sein. Unter Berücksichtigung dieser Überlegungen versucht diese Arbeit, die Interessenjurisprudenz von Heck umfassend zu untersuchen. Zunächst wird ein Blick auf Hecks Normentheorie geworfen und untersucht, wie Heck den Entstehungsprozess des Rechtssatzes versteht. Dann wird auf der Grundlage des Verständnisses von Hecks Normentheorie ein Schwerpunkt auf seiner Theorie der Gesetzesauslegung gelegt. Des Weiteren wird durch die Untersuchung von Hecks Standpunkt zur Debatte über das Ziel der Auslegung, d.h. der Konfrontation zwischen objektiver und subjektiver Auslegungslehre, ein tieferes Verständnis seiner Auslegungslehre und ihres Hintergrunds angestrebt. Nach der Betrachtung von Hecks Auslegungslehre wird darüber hinaus beleuchtet, was Heck über die Methodologie der Rechtswissenschaft im Allgemeinen gesagt hat, insbesondere über das juristische System, die Natur der Rechtswissenschaft als Wissenschaft und das Verhältnis zwischen Grundlagenfächern und der Interessenjurisprudenz. Schließlich werden die in dieser Arbeit behandelten Hauptargumente, Implikationen und Grenzen von Hecks Interessenjurisprudenz zusammengefasst und die Arbeit abgeschlossen.

무효사유가 있는 상표권에 대한 권리남용의 적용상의 문제점 : 보충성 요건의 고려를 중심으로

정태호,김혁중 법무부 2013 선진상사법률연구 Vol.- No.63

Recently the Supreme Court restricted the exercise of the patent right which has grounds of invalidation based on the abuse of right(Supreme Court Decision No.2010Da95390; January 19. 2012). Subsequently Supreme Court applied the principle of abuse of right to the exercise of the trademark right(Supreme Court Decision No.2010Da103000; October 18. 2012). There are views that supporting the stance of the Supreme Court based on the judicial economy and speed of the judicial proceedings. However, the principle of abuse of right should be applied only in special circumstances individually, concretely, exceptionally since Republic of Korea is taking the statutory law system. There are two requirements for the principle of abuse of rights - objective principle and supplementary principle. From this point of view the Supreme Court Decision No.2010Da103000; October 18. 2012 can be criticized which did not review the objective principle and did not consider the supplementary principle. Regarding the lack of the supplementary principle, unlike the Patent Act, the Trademark Act can restrict the effect of the trademark right which has grounds of the invalidation are prescribed in the 6(1)1, 2, 3 and 4 of the Trademark Act, directly in accordance with Article 51. Therefore, the exercise of the trademark right which has grounds of the invalidation can be restricted by applying the Trademark Act Article 51 instead of the principle of abuse. In this respect, the Supreme Court Decision No.2010Da103000; October 18. 2012 can be criticized that it is judgmental expediency and escape to generalklausel. Because the Supreme Court rendered that since it is clear that registered mark and service mark of plaintiff are conform to 6(1)3 and article 7(1)11 of the Trademark Act, the exercise of trademark is not the exert of a just right but the abuse of right. In conclusion, if 6(1)3 of the Trademark Act can be applied, it is right to restrict the trademark right of plaintiff in accordance with the Trademark Act article 51 not by the principle of abuse of right. 최근 상표권침해소송에서 대법원 2012.1.9.선고 2010다95390판결을 통해 무효사유가 존재하는 특허권의 행사를 권리남용으로 보아 특허권의 행사를 제한한 것에 이어, 대법원 2012.10.18.선고 2010다103000판결에서는 무효사유가 존재하는 상표권의 행사에도 권리 남용의 법리를 적용하여 그 행사를 제한하는 태도를 취하기에 이르렀다. 이러한 대법원의 태도에 있어서 소송경제 및 재판의 신속성을 이유로 들며 찬성하는 견해도 존재하나 성문법 체계의 우리나라의 법체계하에서는 개별적·구체적·예외적인 특수한 상황 아래서만 적용되어야 할 것이다. 이러한 적용의 남발을 피하기 위해서는 민법상 권리남용의 적용요건을 충족하는 예외적인 경우에만 사용되어야하며 그것이 판례의 일관된 태도인바, 이러한 기존의 판례의 태도에 따라 객관적 요건 및 보충성 요건을 충족하는지가 문제가 된다. 대법원 2010다103000판결은 이상과 같은 권리남용행위의 인정여부에 대한 검토없이 무효사유가 있는 상표권의 권리행사를 권리남용으로 인정했다는 비판이 있을 수 있다. 또한 보충성 요건을 만족시키지 못하므로, 권리남용의 적용이 타당하지 않은 것이라는 비판이 제기될 수 있는데, 그 이유는 상표법은 상표법 제51조를 두어 상표법 제6조 제1항에 관한 무효사유가 존재하는 상표권의 효력을 직접 제한할 수 있다. 그러므로, 이러한 사유가 존재하는 상표권의 행사의 경우에는 상표법 제51조를 적용하여 그 효력을 제한함으로서 문제를 해결하면 될 것이고, 권리남용의 법리를 적용할 필요가 없을 것이다. 이에 비추어 보면 최근의 대법원 2010다103000판결에서는 원고의 등록상표 및 서비스표가 제6조 제1항 제3호 및 제7조 제1항 제11호에 해당됨에 명백성이 있으므로, 이러한 상표권의 행사는 권리남용으로 볼 수 있어 정당한 권리행사로 볼 수 없다고 판시하였는바, 이와 같이 제6조 제1항 제3호에 해당하는 부분이 있는 경우에는 상표법 제51조의 적용으로 원고의 상표권의 효력을 제한하여 권리행사를 인정하지 않는 것이 타당하고, 이러한 해결방안이 있음에도 불구하고 굳이 권리남용의 법리를 적용하여 해결한 것은 재판편의주의 및 일반조항으로의 도피라는 비판을 받을 수 있는 것이다.

행정소송에서 민사소송법의 준용에 관한 연구 — 독일 행정소송과 우리 행정소송의 비교를 중심으로 —

강지웅 행정법이론실무학회 2023 행정법연구 Vol.- No.71

독일 행정소송은 19세기 후반에 행정국가 모델과 사법국가 모델의 절충을 통해 민사소송을 모방하여 생성되었다. 그러다 제2차 세계대전 이후 독일 행정소송은 주관적 권리구제 중심의 사법국가 모델로 전면 재구성되었다. 현재의 독일 행정소송은 개인의 권리구제를 최우선 목적으로 삼는 주관소송적 구조를 띠고 있으므로, 민사소송에 대한 독자성을 갖는 데 일정한 한계가 있다. 그러나 행정통제 기능과 법형성 기능 같은 객관적 기능도 행정소송의 또 다른 중요한 기능으로 인정되며, 이것이 행정소송의 독자성을 이루는 요소가 된다. 이러한 독일 행정소송의 기능상 독자성은 소송절차 전반에 영향을 미친다. 소송의 대상과 유형에 관하여 보면, 행정행위 개념을 기준으로 재판관할이 협소하게 되어 있는 점에서는 독자성이 약하나, 공법적 행정작용에 관하여 포괄적 권리구제가 보장되고 객관적 통제 기능을 수행하는 소송유형이 있는 점, 행정행위의 특수성이 반영된 소송요건과 가구제가 마련되어 있는 점에서는 독자성이 있다. 소송의 구조 측면에서는 ‘권리침해’가 원고적격과 본안요건을 관통하는 중심축을 이루고 있고 판결의 효력이 상대효를 갖는 등 주관소송적 구조를 띠고 있어 독자성이 약하다. 소송법관계의 경우, 원고와 피고 행정청 간의 구조적 불평등을 전제로 소송상 지위와 역할이 부여되고, 계쟁 행정작용을 둘러싼 多極的 이해관계가 형량・조정된다는 점에서 강한 독자성을 띤다. 심리원칙의 경우, 행정에 대한 법적 구속으로 말미암아 피고 행정청의 소송물에 관한 처분권이 좁게 인정되고, 소송자료의 수집책임에 관하여 직권탐지주의를 채택함으로써 정확한 사실관계에 기초한 효과적인 행정통제를 추구하므로 독자성이 강하다. 행정국가 모델과 사법국가 모델의 절충은 행정법원법 자체의 형태와 체계에도 반영되어 있다. 한편으로는, 상당한 정도의 자족성을 갖춘 행정법원법이 마련되어 있고 행정소송에 관한 독자적이며 완전한 규율을 목표로 한다. 다른 한편으로는, 세 가지 유형의 준용규정을 두어 민사소송법을 준용하는 범위와 한계를 세밀하게 규율한다. 제1유형인 ‘유보조건 없는 특별준용규정’은 인용된 준용대상 규정이 구체적이고 명확하며, 별도의 준용요건을 요구하지 않는다. 제2유형인 ‘상충하는 규정이 유보된 특별준용규정’은 행정법원법이 독자적인 규율을 추구하는 증거조사와 집행 분야를 그 규율대상으로 삼는다. 준용대상 규정의 범위가 제1유형보다 넓은 대신에 구체성은 덜하고, 행정법원법에 상충하는 규정이 없어야 한다는 소극적 준용요건이 있다. 제3유형인 ‘일반준용규정’은 준용대상 규정을 구체적으로 인용하지 않고 법률 전체를 포괄적으로 인용하는 대신, 규율의 공백과 유사성이 모두 인정되어야만 준용이 허용된다. 우리나라의 행정소송은 소송의 구조와 소송법관계에 관하여는 독일 행정소송보다 독자성이 강하나, 소송의 대상・유형과 심리원칙에서는 독자성이 약하다. 또한 우리 행정소송법은 자족성이 현저히 떨어지고, 준용규정이 사실상 제8조 제2항 한 개밖에 없으므로, 이를 통해 상당수의 민사소송법 규정을 준용하는 것이 불가피하다. 다만, 위 조항은 일반준용규정이므로, 규율의 공백이 있는지, 규율대상 간의 유사성이 인정되는지에 관한 구체적인 검토를 거쳐야 한다. 이때 행정소송의 독자성이 판단기준이 ...

춘천 항소법원 설치를 위한 객관적 지표조사 및 설문조사 분석

한광수(Han Gwang-soo) 강원대학교 비교법학연구소 2009 江原法學 Vol.29 No.-

Because of the rocky topography and wide jurisdiction of Kangwon, the residents' judicial access rights are not guaranteed under current circumstances of the court placement. Furthermore, the residents of Kangwon Province don't have an opportunity for trial in the appeal of important cases in their own region, because the cases are under the power of Seoul high court. Therefore, residents of Kangwon Province have been demanding incessantly to establish an appellant court in Chun-cheon. In this study, we intend to show reasons why the government should establish an appellant court in Chun-cheon. The research is divided in two kinds. The first one is setting up of objective index to include the numbers of lawsuit, population, and peculiar regional characters, the other one is deducing a necessity to establish an appellant court through analyzing questionnaires reflecting Kangwon Province residents' opinions. As stated before, Kangwon Province has wide jurisdiction and poor traffic conditions comparing with other regions, and so do industrial conditions. In the viewpoint of government policy for regional balanced development, we should make a constant effort to reinforce the judicial service. We could know from the result of a survey that up to 87% of the residents are supporting the establishment of an appellant court in Chun-cheon. From that point of view, it is the most urgent task to us.

유럽사법법원의 Outokumpu Oy 사건에 대한 재조명

이천기(Lee Cheon-kee) 법무부 국제법무정책과 2015 통상법률 Vol.- No.121

The European Union (EU) has long pursued - albeit without any noticeable success - for harmonization in the field of fiscal policies; and environmental taxation has been a particularly thorny issue for negotiation between EU Member States. It is due to the fact that for harmonization in environmental taxation, unanimous agreement of the European Commission is required under the special legislative procedure (SLP). As a result, EU Member States enjoy a considerable amount of leeway in adopting and maintaining their national fiscal policy. Nevertheless, such discretion is not absolute, because Articles 28, 30, 110 of the TFEU prohibit Member States from imposing fiscal or non-fiscal measures which could adversely affect free movement of goods within the EU. Against this background the author focuses in this paper on the ECJ’s Outokumpu Oy case, where Finland’s imposition of the “excise duty on certain sources of energy” was asked for a preliminary ruling of the ECJ and was contended to be in violation of Articles 28 and 30 of the TFEU as a border measure against imported electricity from Sweden, or in violation of Article 110 of the TFEU as an internal fiscal measure of discriminatory character. Through its judgments, the ECJ clarified the distinction between ‘border’ and ‘internal’ measures; and first ever acknowledged that not only indirectly discriminatory but also directly discriminatory measures could be justified on the grounds of ‘environmental considerations’ under the doctrine of ‘mandatory requirement’ or ‘objective justification’. In this regard the case at hand stands out as a leading case among a number of cases related to the environment and free movement of goods under the TFEU. Recently more and more disputes related to climate change and renewable energy have been raised under the WTO dispute settlement system. In this sense this case needs revisiting at this point with particular emphasis upon ECJ’s approaches on like products, NPR PPMs, and border tax adjustments. Further it is this author’s thinking that EU’s environment-related cases can work as a preview for possible WTO disputes in the future; and it would be fruitful for the WTO and its Members to examine previous ECJ cases established under EU environmental law.