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경찰행정법상 일반적 수권조항에 의한 경찰권 행사의 헌법적 한계
고헌환(Ko, Heon-Hwan) 한국토지공법학회 2010 土地公法硏究 Vol.49 No.-
경찰권 행사는 행정작용 중 가장 전형적인 권력적 행정작용으로 법치주의 원칙에 의하여 개별적 수권 조항에 근거를 두고 행하여야 함이 일반적이지만 개별적 수권 조항이 없는 경우, 다양한 사회현상의 변화에 따른 위해에 대응하기 위한 입법자의 인식 및 예측능력의 한계 등을 고려할 때 일반적 수권조항의 필요성이 요구된다. 하지만 우리의 경찰 행정법상에 있어서 일반적 수권조항을 명시적으로 두고 있지 않아 인정여부에 관한 논의가 전개되고 있다. 일반적 수권조항을 인정하는 것을 전제로 하여 경찰행정법상 일반적 수권조항인 “공공의 안녕과 질서 유지”를 위한 경찰권을 행사함에 있어서 경찰권을 일탈․남용하여 국민의 권리와 자유를 침해하는 경우가 있다. 여기에서 국민의 자유와 권리보호 그리고 공공의 안녕과 질서유지라는 경찰목적 사이에서 갈등을 초래하고 있기 때문에 이것을 어떻게 조정할 것인가 하는 경찰권 행사의 한계 문제가 대두된다. 따라서 본고에서는 경찰권 행사의 근거로써 일반적 수권조항의 인정여부에 관한 학설과 판례를 검토하고, 일반적 수권조항에 의한 경찰권 행사의 한계를 종래의 경찰행정법상 한계에서 벗어난 헌법상의 일반원리인 적법절차의 원칙, 평등의 원칙, 비례의 원칙에 의한 한계와 기본권 구속성에 의한 한계를 고찰하고자 하였다. As exerting police power is the most typical powerful administrative action, it must be generally held based on individual empowerment clause through constitutionalism, but when considering legislator's understanding and limit of ability to forecast to prepare for harm of various social phenomenon not having individual empowerment clause, general empowerment clause is needed. However, on police administration law, whether it is admitted or not is happening because general empowerment clause is not specified. since it is based on assumption that general empowerment clause is admitted, there are sometimes cases infringing the right of people and freedom by abusing police power and exerting police power for general empowerment clause, “keeping public peace and the order of society”, on police administration law. Because of causing a rift between the purposes of the police called the freedom of people, protection, public peace and the order of society, limit of exerting police power is issued how it will be mediated. Therefore, this thesis examines theories and precedents whether general empowerment clause is admitted or not as a basis of using police power and considers limit of proportional principle, the principle of equality and principle of legal step and restriction of natural right which is general principles under constitutional law being against the limit on existing police administration law.
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구형근(Gu Hyung-Keun) 한국법학회 2006 법학연구 Vol.23 No.-
경찰권 행사에 관한 법적 근거를 마련하는 경우에도 가급적 그 요건과 효과 및 한계가 명확하게 설정되는 개별적 수권조항 방식이 민주적 법치국가에 적합하다는 것에 대해서는 재언을 요하지 않는다. 그러나 오늘날 사회의 급속한 변화와 위험사회의 심화에 따라 입법자의 예측과 상상을 초월하는 각종 위험이 빈발하고 있어 이 모든 것을 개별적 수권방식으로만 해결하기는 입법기술상 불가능하다. 결국 일반적으로 경찰법규에 의하여 경찰작용을 수권하고 기속하는 경우에 입법기술상 복잡ㆍ다양하고 가변적인 사회 현실에 대하여 모든 경우를 예상하여 빈틈없이 일의적ㆍ확정적 개념으로 행정 행위의 요건을 정하는 것은 사실상 불가능하며, 경찰작용이 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ기술 등 가변적인 사회 현실에 맞추어 경찰목적을 능률적으로 달성하기 위해서 경찰권 행사에 대하여 어느 정도 해석ㆍ판단의 여지를 인정할 필요가 있음을 고려할 때 경찰상 일반적 수권조항의 필요성에 대하여 일반적으로 인식은 같이 하고 있는 듯하다. 따라서 본 논문에서는 우리나라 경찰법상 일반적 수권조항의 존재 여부에 대한 학설과 판례를 살펴보고 효과적인 경찰권 행사를 위한 일반적 수권조항의 입법방향을 제시하고자 한다. For the prevention of hazard to the public peace and system, the police uses authoritative and violative action by the main measure. Nevertheless the duty of prevention belongs to the police, the police can not make use of the measure which leads to legal responsibility to a nation without legal bases. Therefore, the police authorities must be based on the related laws. It is legal conclusion by a law-governed country or a form of empowerment administration. The legal bases of the police authority actions have a form of empowerment based on the individual empowerment clauses and general empowerment clauses in the legal description. The way of the police authority actions concerning the individual empowerment clauses is distinguished into two types in the contents. One is the police authority actions based on the individual empowerment clauses of the general police laws, the other is the police authority actions based on the individual empowerment clauses of special police laws. There is no doubt about the consideration of the individual empowerment clauses in the police legislative system. In the police law of our country, it is under discussion whether the general empowerment clauses exist and the police authority actions can be used by the general individual clauses. Especially, it is a matter whether Article 2 of the Police Officer Duty Performance Act, No.5 of that (the public peace and system) is the general empowerment clauses. With as the central figure, the purpose of this paper is to look around whether the police laws of our country exist concerning theories and judical precedents and direct the legislation direction of the general empowerment clauses for the effective police authority actions.
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