일괄보상협정과 국제법상 강행규범의 관계

강우현(Woo-hyun KANG) 서울국제법연구원 2020 서울국제법연구 Vol.27 No.1

국가들 간의 양자적, 상호주의적 법률관계의 집합으로 관념되어 오던 국제법은, 국제공동체 전체의 이익보호를 위한 강행규범(peremptory norms of international law; jus cogens) 개념의 발전으로 변화의 조짐을 보이고 있다. 조약법에 관한 비엔나협약(Vienna Convention on the Law of Treaties; 이하 VCLT) 제53조에 따라 그와 배치되는 내용의 법규범을 무효화시킬 힘을 갖게 된 강행규범 개념이 국제법에 본격적으로 소개되게 되었고, 국제공동체 내에서 강행규범의 취지를 보다 확실히 실현하기 위한 목적론적 해석의 경향이 학계 내에 자리잡게 되었다. 상기 국가 위주의 국제법질서에서 외교적 보호는 국가의 간접손해, 즉 국가의 구성원인 개인의 손해에 대한 국가 고유의 권리로 관념되어 왔고, 이와 같은 맥락에서 피해국의 국적국은 이른바 ‘일괄보상협정(lump-sum agreements)’를 통해 자국의 국민이 타국에 대하여 입은 손해배상청구권을 자신의 임의대로 변제받고 소멸시킬 수 있었다. 국제인권법의 도입으로 개인 국제법에 따라 인권을 보장받는 주체일 수 있음이 확인되면서 국가가 개인의 청구권을 임의로 소멸시킬 수 있다는 관념 역시 도전의 가능성에 직면해 있다. 개인의 기본적 인권을 강행규범이 보호하는 국제공동체 전체의 이익으로 관념하는 관점에서 보면, 일괄보상협정의 실정성과는 별개로 이것이 개인의 인권을 지나치게 침해함으로써 결국 강행규범을 위반하는 것이 아니냐는 의심은 충분히 들 수 있다. 그러나 현재 국제법상 강행규범의 법적 성격, 형성방식 및 그 효과에 대해 학계 그리고 실무계에 치열한 논쟁이 존재하고 있는 점, 강행규범으로 흔히 지적되는 의무들이 1차규칙과 관련된 의무인 반면 이로 인해 초래되는 손해배상의무는 2차규칙상의 의무라는 점에서 양자가 차원을 달리하는 점 등을 고려하면, 강행규범과 일괄보상협정의 관계를 고찰함에 있어서는 조금 더 정교한 접근이 필요할 것으로 판단된다. 첫째, 그 전제로서 강행규범이 형성되는 방식 및 그 효과에 대한 일반론을 보다 정교하게 살펴볼 필요가 있다. 둘째, 이러한 검토를 전제로 하여 일괄보상협정과 국제법상 강행규범과의 관계를 다각도로 검토할 필요가 있다. 우선 “강행규범 위반에 따른 손해배상청구권”을 보장하는 규범 그 자체가 국제법상 강행규범을 구성하는지를 검토해볼 필요가 있다. 강행규범을 보호가치를 중심으로 관념한다면, 강행규범 위반으로 인해 가치가 훼손되었을 때 야기되는 손해를 전보할 의무 역시 그 강행규범이 요청하는 필수적인 부분이라는 논리도 전개해볼 수 있다. 반면 강행규범을 그 효과를 중심으로 관념하는 견해에 의한다면, 손해배상에 관한 국제법규들에 (실체적 금지규범과는 별도로) 이탈불가능성이라는 특성이 내재되어 있는지를 별도로 검토하여야 할 것이다. 그렇지 않다면 강행규범 위반으로부터 야기되는 국가책임에 관한 2차규칙들, 내지는 강행규범의 내용을 이루는 여타 국제인권법 규범으로부터 일괄보상협정의 내용을 통제할 방법은 없는지에 대해 검토해볼 필요가 있다. 본고에서는 특히 인권의 본질을 침해하지 아니할 의무, 그리고 국가의 기본적인 인권보호의무로부터 일정한 통제규범을 도출하려 시도할 것이다. The traditional bilateralist conception of international law is indeed showing signs of change thanks to the development of the so-called “peremptory norms of international law”, a set of non-derogable norms designed to protect the interests of the international community as a whole. In the traditional bilateralist world, diplomatic protection was thought of as a unique right of states on the basis of the damages of its constituents, and governments were able to dispose of rights of individuals to compensation through so-called lump-sum agreements. With the advent of individual rights in international human rights law and its emergence as one of the components of the so-called “fundmental values of the international community”, some argue that these lump-sum agreements, state-centric in nature, are indeed violations of jus cogens norms guaranteeing basic human rights. However, a more subtle approach to the relationship between jus cogens norms and lump-sum agreements is needed, taking into account the variety of opinions that exist on the legal nature of international peremptory norms and its effects, as well as the dichotomy between primary and secondary norms. This paper aims to 1)undertake a thorough examination of how jus cogens norms are formed and what its effects might be, and 2)and embark on a mult-faceted examination of the relationship between jus cogens norms and lump-sum settlement agreements. The question of whether the right to reparation by victims of jus cogens violations are themselves jus cogens will be addressed, as well as the question of whether even if these rights are not per se jus cogens, the way governments limit them through lump-sum agreements may sometimes be violations of jus cogens.

강행규범의 보편성

김민서 국민대학교 법학연구소 2022 법학논총 Vol.34 No.3

In this paper, there are two fundamentally raised issues regarding jus cogens of the Vienna Convention on the Law of Treaties (1969) (the 1969 Convention). One is whether jus cogens of Article 53 and (new) jus cogens of Article 64 are different, and the other is whether jus cogens, and jus cogens ‘of general international law’ are the same. Personally, I have not yet seen Korean or foreign references dealing with these issues. However, this is considered to be an important issue related to the universality of jus cogens, which may affect the ICJ's interpretation and application of jus cogens in the future. These two issues are divided into four: 1) the relationship between Articles 53 and 64 of the 1969 Convention, 2) jus cogens ‘of 'general international law' and the persistent objector rule, 3) jus cogens ‘of general international law' and the requirements for establishment of jus cogens, 4) the effects of jus cogens and its scope of application. And the conclusions on them are as follows. First, jus cogens of Article 53 of the 1969 Convention and (new) jus cogens of Article 64 are not different. One and the same jus cogens can be both a cause for invalidation for a treaty and a cause for termination of another. In other words, jus cogens acts as a cause for termination of the treaty for the preceding treaty (the treaty before the establishment of some jus cogens) and as a ground for invalidation of the subsequent treaty. This is due to the universality of jus cogens and is supported by Article 71 of the 1969 Convention. Secondly, jus cogens, and jus cogens ‘of general international law’ stipulated in the 1969 Convention are different. However, it cannot be accepted that the exception of the persistent objector rule is applied to jus cogens ‘of general international law’ for this reason. This is because it fundamentally denies the universality of jus cogens that do not allow any deviation. Thirdly, jus cogens ‘of general international law’ is related to the requirements for the establishment of jus cogens. jus cogens is not a new source of international law different from the existing ones of international law, and can ultimately be treated as a customary international law. In this way, customary international law will be divided into customary international law, which has been given the status of jus cogens, and other customary international law. In addition, although jus cogens is universal international law, it can be said that they are established through the process of general international law. In other words, jus cogens ‘of general international law’ can be interpreted as the basis for the norms that are ‘accepted and recognized by the international community of States as a whole’, which is a prerequisite for the establishment of jus cogens. Fourthly, today theories and precedents have broadly recognized jus cogens. However, it remains to be seen whether the ICJ will broadly recognize the scope of application of jus cogens in practice. This is because the effect of jus cogens stipulated in Article 71 of the 1969 Convention is so strong that it can greatly affect the existing treaty relationship. 이 논문에서 1969년 조약법에 관한 비엔나협약(69년 협약)의 강행규범에대해 근본적으로 제기하는 문제는 두 가지이다. 하나는 제53조의 강행규범과 제64조의 (신)강행규범이 다른가 하는 것이고 다른 하나는 강행규범과일반국제법의 강행규범이 다른가 하는 문제이다. 개인적으로 아직까지 이문제들을 다룬 국내외의 문헌을 본 적은 없다. 그러나 이는 장차 ICJ가 강행규범을 해석하고 적용하는데 영향을 줄 수 있는 강행규범의 보편성과관련된 중요한 문제라고 판단된다. 여기서는 두 가지 문제를 1) 69년 협약 제53조와 제64조의 관계, 2) ‘일반국제법의’ 강행규범과 완강한 반대국가, 3) ‘일반국제법의’ 강행규범과성립요건, 4) 강행규범의 효과와 적용범위라는 네 가지 쟁점으로 나누어다루면서 다음과 같이 결론지었다. 첫째 69년 협약 제53조의 강행규범과 제64조의 (신)강행규범은 다른 것이 아니다. 강행규범은 조약의 무효사유이면서 동시에 종료사유이다. 즉강행규범은 전조약(해당 강행규범이 확립되기 이전의 조약)에 대해서는조약의 종료사유로 작용하고 후조약에 대해서는 조약의 무효사유로 작용한다. 이는 강행규범의 보편성에 기인하며 69년 협약 제71조를 통해 뒷받침된다. 둘째 강행규범과 69년 협약에서 규정한 일반국제법의 강행규범은 다르다. 그러나 이를 이유로 일반국제법의 강행규범에도 완강한 반대국가의 예외가 적용된다는 주장은 받아들일 수 없다. 이는 이탈이 허용되지 않는 강행규범의 보편성을 근본적으로 부정하기 때문이다. 셋째 일반국제법의 강행규범은 강행규범의 성립요건과 연결된다. 이는강행규범이 기존의 국제법의 연원과 다른 전혀 새로운 연원이 아니며 궁극적으로 국제관습법의 한 형태로 해석하는 근거가 될 수 있다. 이렇게 되면 국제관습법은 강행규범의 지위가 인정되는 국제관습법과 그 밖의 국제관습법으로 나누어진다. 또한 강행규범은 보편국제법이지만 일반국제법의과정을 통해 성립된다고 할 수 있다. 즉 ‘일반국제법의’ 강행규범은 강행규범의 성립요건인 ‘전체로서의 국제공동사회가 수락하며 또한 인정하는’ 규범의 근거로 해석할 수 있다. 넷째 오늘날 학설과 판례는 확장적으로 강행규범을 인정한다. 그러나 실제에서 ICJ가 강행규범의 적용범위를 폭넓게 인정할지는 지켜볼 문제이다. 실정법적 측면에서 69년 협약 제71조에 규정한 강행규범의 효과가 너무강력하기 때문이다.

12 ·28 ‘위안부’ 합의의 규범적 재조명

강경자(Kang, Kyung-ja) 고려대학교 글로벌일본연구원 2017 일본연구 Vol.28 No.-

본 논문은 12·28 ‘위안부’ 합의를 국제법적 강행규범 (Jus cogens) 의 차원에서 조명함으로써 합의의 문제점을 객관적으로 진단하고 향후 과제 제시하는 것을 그 목적으로 한다. 이러한 목적을 수행하기 위해 우선 강행규범이 무엇인지 그 형성과정과 개념을 살펴보고 현대 사회 속에서의 역할을 고찰하였다. 강행규범은 국제법상 상위 절대규범으로서 어떠한 국가도 위반할 수 없는 근본적이고 핵심적인 법원칙으로서 오늘날 강행규범의 역할과 의미는 더욱 중요해지고 있다. 이러한 강행규범의 관점에서 12·28 ‘위안부’ 합의를 조명해 보았을 때 다음과 같은 문제점을 발견할 수 있었다. ‘위안부’ 문제는 강행 규범에 위배되는 국제적 인권의 문제로서 국제 규범에 따른 국제적 합의와 수용이 불가피한 문제이다. 그러나 12·28 ‘위안부’합의는 그간의 국제 인권법상의 권고내용을 배제한 채 양국 간 합의로 “최종적이고 불가역적 해결”을 선언해버렸다. 강행규범에 위반한 국제 인권의 문제는 시효가 없음에도 불구하고 최종적 선언을 한 것도 문제이지만 더욱 심각한 문제는 한일 ‘위안부’ 문제의 핵심인 법적 책임인정과 사죄 없이 피해당사자가 완전히 배제된 채 합의가 이루어졌다는 것이다. 합의에서는 희생자 배상, 책임자 처벌, 역사교육 및 교과서 기술, 위령사업 등 여러 국제기구를 통해 강조된 인권규범은 완전히 무시되었다. 이러한 12·28 합의는 그 내용과 그 합의 이후 책임 인정을 둘러싼 기만행위에 있어서 강행규범을 정면으로 위반한 합의로서 국제적으로 그 실효성을 인정할 수 없는 것이다. 한일 양국은 강행규범을 무시한 12·28 합의에 대한 문제의식을 새롭게 함으로써 국제사회가 용인하는 수준의 참된 해결을 위해 재협상 및 합의 보완을 위한 외교 적 노력을 다해야 할 것이다. The purpose of this study is to objectively investigate the problems of the December 28 South Korea-Japan Comfort Women Agreement and suggest future plans by illuminating the December 28 agreement from the perspective of Jus Cogens as international treaty. To this end, this study tried to examine the formation process and the concept of Jus Cogens, as well as its role in modern society. Jus Cogens is the ultimate absolute norm of international law. As such, the role and meaning of Jus Cogens are becoming more important as a fundamental and essential norm that cannot be violated by any nation. From the standpoint of this Jus Cogens, we can find the following problems. The comfort women case is international human rights violation of Jus Cogens, and the international consensus and the acceptance of international norms is inevitable. However, the December 28 agreement has been declared as a “final and irreversible resolution” by two countries, excluding all the previous recommendations of international human rights laws. It is problematic in two different manners: two countries made a final declaration but international human rights violation of Jus Cogens has no legal prescriptions; more importantly, the agreement was made without any recognition of legal responsibility or apology, which should be the core of the comport women case. The agreement completely neglected human rights norms such as compensation for victims, punishment of responsible persons, education of the history, and description of this in a textbook, and these human rights norms were emphasized through various international organizations. Such an agreement cannot be internationally recognized as it violated Jus Cogens in its con-tents and its initial deception of responsibility. Korea and Japan should revisit the December 28 agreement which neglected Jus Cogens, and do more diplomatic efforts for renegotiation and amendment to reach a level that can be agreed by international society.

강행규범(Jus Cogens)과 일괄타결협정의 관점에서 본 청구권협정의 효력

신우정(Shin Woojeong) 대한국제법학회 2020 國際法學會論叢 Vol.65 No.1

일괄타결협정(lump-sum ageement)은 “주권국가들(Sovereign States) 간에 이루어지는 일괄적인 협정 방식으로서, 해당 협정 아래 유책국은 피해국에 확정 금액을 지급하고, 피해국은 이 돈을 국내 입법을 통해 설립한 위원회 등을 통해 개인 피해자들에게 분배하며, 이로써 피해자들이 가해국 측을 상대로 갖는 모든 청구권을 법적으로 해결하는 방식”을 의미한다. 현재 일본은 1965년 청구권협정이 위와 같은 일괄타결협정임을 전제로, “청구권협정의 내용 중에는 한국 국민이 일본 정부나 개인(법인 포함)을 상대로 어떠한 청구권도 그 법적 행사를 못하도록 하는 부제소(不提訴) 합의가 포함되어 있으므로, 설령 한국 대법원 판단과 같이 강제징용 피해자들의 위자료 청구권이 인정되고 그 청구권 자체는 소멸하지 않았다 하더라도, 더 이상 그들의 일본 측을 상대로 한 법적 권리행사는 불가능하다”고 주장한다. 한편 강행규범이란 인간의 존엄성(Human dignity) 존중이나 국제평화의 수호와 같은 국제사회의 공서(public order)를 법적으로 구체화시킨 근본적 성격의 실체규범(fundamental substantive norm)으로서, 그러한 근본적 성격으로 인하여 조약, 일반 관습국제법보다 우월한 효력(normative hierarchy)이 인정되고, 국제사회 구성원 모두에 보편적(universality)으로 적용되며, 개개 구성원들의 의사만으로 이탈할 수 없는(non-derogation) 성질을 갖는 규범을 의미한다. 이러한 강행규범의 예로는 노예 노동(slave labor) 금지, 반인도범죄 금지, 고문 금지와 같이 인권(人權), 인격(人格)과 관련한 국제인권법이나 국제인도법의 중대한 위반을 금지하는 내용을 포함하는바, 그러한 인권 관련 강행규범의 경우 그 개념이나 방향 자체로도 그 권리 귀속 주체는 국가가 아닌 개인으로서, 이는 국가를 유일한 국제법 주체로 한정한 전통적인 국제법 이론과는 근본적으로 다른 시각에서 접근되어야 할 영역임을 알 수 있게 한다. 이 글은 위와 같은 강행규범의 개념을 통해 일괄타결협정의 적법성을 분석하였고, 이를 청구권협정에 적용하였다. 구체적으로는, 강행규범과 관련하여 현재 관습국제법으로 받아들여지고 있는 확립된 법리가 바로 ‘강행규범과 충돌하는 조약은 무효’라는 것인바, 설령 청구권협정을 일본 주장과 같이 일괄타결협정이라 보더라도, 한일 양국이 그러한 방식의 국가끼리의 합의를 통해 위 인권 관련 강행규범 위반의 대표적인 예인 노예 노동이나 반인도범죄의 피해를 당한 강제징용 피해자들로 하여금 일본 측에 대한 어떠한 배상청구권도 재판상 행사할 수 없도록 함은, 해당 강행규범의 유일한 권리 귀속 주체인 강제징용 피해자들의 아무런 동의도 없이 무권리자(無權利者)들 사이에 이루어진 합의로서 적어도 현재로서는 국제법상 무효임을 밝혔다. The lump-sum agreement is the comprehensive settlement between sovereign States under which the respondent State pays a fixed sum to the claimant State, and the latter, generally through a national claims commission established pursuant to domestic legislation, adjudicates the separate claims and allocates a share of the fund to each successful claimant. Japan, with regard to 1965 Agreement, reiterates its stance that the agreement is a lump-sum agreement, so any claims by Korean nationals cannot be litigated due to the effect of 1965 Agreement. Meanwhile, Jus Cogens is the norm, the purpose of which is to protect the public order of international community, such as human dignity. Because of the fundamental values it contains, jus cogens is universal and non-derogable, having the highest status in the hierarchy of international law. It includes the prohibition against serious violations of international human rights law and humanitarian law, such as the prohibition against slave labor, sexual slavery, crimes against humanity, torture, war crimes etc. Based on its closeness and relatedness to humanity, the subject of human-related jus cogens is not a State but an individual, which is fundamentally different from the traditional notion of subject matter in international law. This article analyzes the legality of the lump-sum agreement through the lens of jus cogens and applies it to 1965 Agreement. It is now widely accepted as a customary international law that any treaty becomes void and terminates with the emergence of jus cogens which is in conflict with the treaty in a supervening manner. From that legal perspective, any lump-sum agreement concluded between two States, the crux of which is to extinguish all claims of a victim emanating from the breach of human-related jus cogens should be nullified with the emergence of the norm, because it is made by non-entitled States without any consent from the victim who is the sole subject of the norm. Thus, 1965 Agreement, even though we accept it is a lump-sum agreement, should be considered null and void in a supervening manner, because it was made by two countries without any consents from the victims of forced labor who suffered slavery and crimes against humanity, the prohibition against which emerged as human-related jus cogens after the agreement.

강행규범과 시제법(時際法) - 강제징용·위안부 사안을 중심으로

신우정 사법발전재단 2023 사법 Vol.1 No.63

This thesis deals with Jus Cogens based on the mainstream approach. It also looks into the relationship between the norm and “intertemporal law”, whose meaning basically indicates that all legal facts must be viewed from the law at the time they occur. The concept of Jus Cogens was officially accepted for the first time in the international community at the Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT, 1969) and has been continuously evolving since then. Although there are varying opinions regarding its definition, Jus Cogens generally refers to the norm that legally protects the international public order. It is now predominantly known that Jus Cogens is a special customary international law, whose universality, normative hierarchy, and non-derogability are accepted and recognized by the international community as a whole. Its contents include the prohibition against serious violations of international human rights and humanitarian law, such as the prohibition of slavery, genocide, crimes against humanity, etc. With regard to the relationship between Jus Cogens and intertemporal law, it is safe to say that intertemporal law theory cannot be maintained when Jus Cogens breach is involved. In other words, any legal facts which satisfy the components of one Jus Cogens must be considered as the breach of that Jus cogens even though it does not exist at the time of the legal facts. The conclusion as above could be applied to forced labor and comfort women issues. The damages of victims emanate from the actions of Japanese government or companies at the colonial period. Those actions satisfy components of the two Jus Cogens norms - prohibition of slavery, prohibition of crimes against humanity, because the both victims suffered extremely hard labors at the situation where there was no freedom to decide their conditions based on their wills and those labors were under widespread and systematic control of Japan. Thus, assuming that two Jus Cogens norms do not exist at the time, the two norms still can be applied to the issues. Put in another way, the intertemporal law theory cannot be applied to the forced labor and comfort women cases due to the retroactive effect of two Jus Cogens norms. 이 논문은 국제법상 강행규범과 시제법(時際法)의 관계를 다루었고, 이를 강제징용·위안부 사안에 적용하였다. 강행규범은 1969년 조약법에 관한 비엔나협약에서 국제사회에서는 공식적으로 최초로 채택된 이래 지금까지 발전을 해 왔다. 강행규범이 무엇인가에 관하여 몇몇 이론들이 존재하나, 현 주류적 입장은 강행규범을 국제사회의 근본가치인 국제공서(國際公序)를 보호하기 위한 국제법상 최상위규범으로 설명한다. 즉, 국제사회의 존재를 전제로 국제사회를 지탱하기 위한 최소한의 국제법 규범을 강행규범으로 정의하고 있다. 그 대표적 예로는 노예 금지, 제노사이드 금지, 인도에 반하는 죄 금지 등이 있다. 한편 시제법은 법 불소급(不遡及)과 사실상 동일한 개념으로서, 그 핵심은 ‘법적 사실은 그 사실이 발생한 때에 존재하는 법에 의하여야 한다.’는 것이다. 위와 같은 개념을 갖는 강행규범과 시제법은, 어떤 사실이 예를 들어 제노사이드 금지와 같은 강행규범의 요건을 충족할 경우, 그 사실이 발생할 당시에는 제노사이드 금지 규범이 존재하지 않았더라도 제노사이드 금지 규범 위반으로 취급할 수 있는가의 논점을 발생시킨다. 이 글은 위와 같은 논점에 대한 해답을 강행규범의 근본성을 포함한 강행규범의 특성 자체에서 찾으려 시도하였다. 그리고 그러한 과정을 통해 강제징용·위안부 문제를 강행규범의 시각에서 접근하는 것이 시제법의 관점에서도 문제가 없음을 밝혔다. 나아가 논리의 연장선에서 최근 문제 되고 있는 강제징용 피해자들 회복청구권의 소멸시효 완성 여부에 관해서도 강행규범 법리를 바탕으로 한 나름의 시각을 제시하였다.

일반국제법상 강행규범과 대세적 의무 간의 관계

김석현 대한국제법학회 2022 國際法學會論叢 Vol.67 No.4

This paper deals with the relations between peremptory norms and obligations erga omnes in general international law. First of all, it points out that these two categories of norms show difference in concept while they are basically the same in that both of them aim at the protection of the fundamental interests of the international community as a whole.(II) Sharing the same purpose, they cannot help being substantially identical. It is not required for obligations erga omnes to be specially accepted and recognized by the international community as it is needed in the case of peremptory norms, in as much as the erga omnes nature of an obligation is derived from its peremptory character. In the same context, the extent of obligations erga omnes in general international law is in accord with that of peremptory norms, and the former can be drawn exclusively from the latter. There is virtually no difference between the two types of norms in the aspect of contents. These norms and obligations could be regarded as the same substance viewed from two different perspectives: strength of binding force and locus standi.(III) 이 글에서는 일반국제법상의 강행규범과 대세적 의무의 관계를 다룬다. 이 양자가 개념상으로는 상이하나 이들이 모두 국제공동체 전체의 근본적 이익의 보호를 목적으로 한다는 점에서는 동일함을 강조한다.(II) 그리고, 이 같은 공통된 목적을 가지는 이 두 개의 규범군은 양자가 실질적으로 일치할 수밖에 없음을 강조한다. 우선, 어떠한 의무의 대세적 성질은 그 의무의 강행적 성질 자체로부터 도출되는 만큼, 어떠한 대세적 의무가 강행규범으로 인정되기 위하여 별도의 승인 또는 인정이 필요 없다고 할 수 있다. 일반국제법상의 대세적 의무는 국제공동체 전체의 근본적 이익의 보호를 목적으로 하는 만큼, 이는 당연히 강행규범의 범위와 일치하는 것이라 할 수 있다. 마찬가지 맥락에서, 대세적 의무는 그 범위에 있어서 강행규범과 일치하며, 전자는 오로지 후자로부터 도출된다고 할 수 있다. 또한, 이 양자는 그 내용에 있어서도 일치할 수밖에 없는 것이다. 요컨대, 강행규범에 의하여 모든 국가들에게 부과되는 의무가 대세적 성질을 갖는 만큼, 강행규범과 대세적 의무는 국제공동체의 근본이익 보호를 목적으로 하는 규범이라는 동일한 실체를 구속력의 강도와 책임추궁의 자격이라는 다른 각도에서 바라본 것이라고 할 수 있다.(III)

국제거래(國際去來)에서의 대리상(代理商)의 보호 -상법(商法) 제92조의2의 적용범위와 관련하여-

석광현 ( Kwang Hyun Suk ) 법조협회 2006 法曹 Vol.55 No.1

일정한 상인을 위하여 상업사용인이 아니면서 상시 그 영업부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 자가 대리상이다. 대리상은 국내 기업과 대리상계약을 체결하기도 하지만, 외국 기업과 이른바 국제대리상계약을 체결하기도 한다. 상법(제92조의2 제1항)은 대리상계약 종료 후의 대리상의 보호를 위하여 대리상의 활동으로 본인이 새로운 고객을 획득하거나 영업상의 거래가 현저하게 증가하고 이로 인하여 계약의 종료 후에도 본인이 이익을 얻고 있는 경우 대리상에게 본인에 대한 상당한 보상청구권을 인정하고 있다. 그런데 대리상과 본인 간의 내부관계는, 국내대리상계약의 경우 우리 상법에 의하여 규율되지만, 국제대리상계약의 경우에는 다른 국제계약과 마찬가지로 대리상계약의 준거법에 의한다. 이와 관련하여 여러 가지 문제가 제기된다. 우선 국내대리상계약에서 상법 제92조의2가 강행규정인지의 문제가 제기되고, 다음으로 국제대리상계약에서 상법 제92조의2와 같이 대리상을 보호하는 법을 가지고 있지 않은 국가(또는 미국의 주)의 법이 준거법이 되는 경우, 상법 제92조의2가 ``국제적 강행법규``인지가 문제된다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 필자는 첫째, 대리상의 보상청구권을 규정한 상법 제92조의2의 취지와 내용, 둘째, 2001년 7월 1일 개정된 국제사법상 국제계약의 준거법에 관한 기초이론과 강행법규와 국제적 강행법규의 취급을 검토한 뒤, 셋째, 과연 상법 제92조의2가 강행규정인지 나아가 국제적 강행규정인지를 검토한다. 이와 관련하여 주목할 것은, 대리상이 영국의 영토 내에서 활동하는 경우, 대리상계약의 종료 후에 대리상에게 일정한 권리를 보장하고 있는 대리상지침(제17조와 제18조)을 국내법화한 영국법이, 비록 본인은 비회원국에서 설립되고 대리상계약이 그 비회원국의 법을 준거법으로 지정한 경우에도 적용되는가가 다투어졌는데, 유럽법원은 2000. 11. 9. Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technologies 사건 판결에서 이를 긍정하였다는 점이다. 따라서 필자는 위 판결과 그를 둘러싼 유럽연합의 논의를 소개하고, 상법 제92조의2의 국제적 강행규정성을 부정한 서울고등법원 2005. 1. 14. 선고 2004나14040 판결을 소개한다. 결론적으로 필자는 상법 제92조의2는 국내적 강행규정이라고 보면서도, 국제사법상 국제적 강행규정 또는 간섭규범의 개념, 국제사법상의 체계 및 상법 제92조의2의 국내적 강행규정성에 대해서조차 논란이 있고 종래 우리의 입법이 국제거래에 대한 합리적 고려 없이 이루어졌다는 점 등을 고려하여 해석론으로서는 이를 국제적 강행규정으로 보기는 어렵다는 견해를 피력한다. 그러나 입법론으로서 상법을 개정하여 위 조항을 국제적 강행규정으로 명시하는 방안도 신중하게 검토할 필요가 있음을 지적한다. 종래 우리 법률가들과 상법학자들은 주로 국내거래에만 관심을 보여 왔고, 국제거래에 관한 논의와 연구는 상대적으로 법학적 기초가 취약한 무역학자들(상학자들)이 주도하여 왔음을 부정할 수 없다. 우리 기업들의 국제상거래가 보편화된 오늘날 국제상거래를 외면해서는 올바른 상법학이 될 수 없고, 기껏해야 ``촌뜨기 법률가``들만을 양성할 수 있을 뿐이다. 따라서 국제거래법 또는 국제상법의 교육을 강화하지 않으면 아니된다.

「근로기준법」 제23조 제1항의 강행규정성 문제(부당해고 무효법리의 근거 문제 2)

고호성(高豪晟) 서울대학교 노동법연구회 2020 노동법연구 Vol.0 No.48

우리나라 해고제한 법리 내지 부당해고 구제법리의 체계화를 위해서는 강행규정 위반 법률행위 무효론을 극복하고 「민법」 제103조의 사회질서 위반 법률행위 무효법리로 전환해야 한다는 것이 이 논문의 기본적 문제의식이다. 강행규정 위반 법률행위 무효론은 일본식 법리인데, 개념적으로도 혼란스럽고 법적 근거도 취약한 것이다. 강행규정 위반 법률행위 무효론은 그 법적 근거를 「민법」 제105조에서 찾고 있다. 이른바 ‘「민법」 제105조 근거설’은 형식 논리적으로 매우 큰 문제점을 내포하고 있다. 이 점을 밝히기 위하여 「근로기준법」 제23조 제1항을 대상으로, 강행규정 개념의 다의성과 「민법」 제105조 근거설의 형식논리적 문제점을 분석하였다. 「근로기준법」 제23조 제1항의 경우, 강행규정 개념은 세 가지 의미로 사용되고 있다. 당사자 의사로 「근기법」 제23조 제1항을 배제할 수 있는가 하는 차원의 첫 번째 강행규정 개념, 「근기법」 제23조 제1항을 위반한 근로계약이 민사법적으로 유효한가 하는 차원의 두 번째 강행규정 개념, 「근기법」 제23조 제1항을 위반한 해고가 민사법적으로 유효한가 하는 차원의 세 번째 강행규정 개념이 그것이다. 첫 번째 강행규정 개념 차원에서 「근기법」 제23조 제1항의 강행규정성은 「근기법」 제3조 전단에서 확인하고 있는 근기법상 기준의 최저기준성에 의해서 인정되는 것이다. 두 번째 강행규정 개념 차원에서 「근기법」 제23조 제1항의 강행규정성은 「근기법」 제15조 제1항에 의해서 인정되는 것이다. 핵심적 쟁점인 세 번째 강행규정 개념 차원에서 「근기법」 제23조 제1항의 강행규정성은 여태까지 강행규정 위반 법률행위 무효론에 근거하여 인정되어 왔지만, 그 근거를 「민법」 제103조의 사회질서 위반 법률행위 무효법리로 바꿔야 한다는 것이 이 논문의 주장이다. 두 번째와 세 번째 강행규정성 문제와 관련하여 강행규정 위반 법률행위 무효론이 전제하고 있는 이른바 ‘「민법」 제105조 근거설’은 반대해석의 문제점과 과잉해석의 문제점 때문에 수용하기 어렵다는 점도 분석하였다. 「민법」 제105조 근거설을 보완하는 주장들, 불법원인급여 법리와의 조정 필요성, 「민법」 제103조의 ‘사회질서’ 개념과 일본 「민법」 제90조의 ‘공의 질서’ 개념의 동일시, 「민법」 제103조의 ‘무효’ 개념의 협소성, 법질서 모순금지 원칙 적용 등의 주장도 설득력이 없음을 논증하였다. The basic problem consciousness of this thesis is that in order to systemize the law of wrongful discharges in Korea, it is necessary to overcome the invalidity theory of legal acts in violation of compulsory provisions and switch to invalidity theory of legal acts in violation of the social order of Article 103 of the Civil Code. The invalidity theory of legal acts in violation of compulsory provisions is from Japanese legal practices, which is conceptually confusing and weak in legal grounds. The invalidity theory of legal acts in violation of the compulsory provisions is based on Article 105 of the Civil Code. The so-called Civil Code Article 105 Basis Theory has formal logic problems. In order to clarify this point, this study analyzed the plural meanings of the compulsory provision concept and the formal logic problems of Civil Code Article 105 Baisis Theory. In Article 23 (1) of the Labor Standards Act, the concept of compulsory provision has three meanings. The the first meaning of the concept relates whether the contract parties can exclude Article 23 (1) of the Labor Standards Act, the second meaning, whether the labor contract which violates Article 23 (1) of the Act, can be valid, the third meaning, whether the discharge which violates Article 23 (1) of the Act is valid in civil law. The compulsory provision character of Article 23 (1) of the Labor Standards Act, in the first meaning of the concept, is recognized because of minimum standard character of labor standards which is found in the preceding section of Article 3 of the Labor Standards Act. The compulsory character of Article 23 (1), in the second meaning of the concept, recognized because of Article 15 (1) of the Act. In the third meaning of the concept, which is the core issue, the compulsory character of Article 23 (1) has been recognized based on the invalidity theory of legal acts in violation of the compulsory provisions. The argument of this paper is that the ground should be switched to the invalidity theory of legal acts in violation of the social order of the Civil Code Article 103. In relation to the issues of second and third meanings of compulsory provision concept, it was also analyzed that the so-called ‘Civil Code Article 105 Baisis Theory’, which is premised on the invalidity of legal acts in violation of the compulsory provisions, is unacceptable due to the problems of the opposite interpretation and the over-interpretation. Arguments that complement the ground of Civil Code Article 105 Baisis Theory, the necessity of coordinating with the law of illegal causal benefits, the narrowness of the concept of social order and invalidity of Article 103 of the Civil Code, and the principle of prohibition of legal contradictions are argued to be not convincing.

UN 안전보장이사회 결의와 국제법상의 강행규범

박정원(Park, Jungwon) 한양법학회 2009 漢陽法學 Vol.26 No.-

This paper is primarily concerned with possibility of normative conflicts between the United Nations Security Council resolutions and the peremptory norm of international law, by using the example of political transition process in Iraq. The critical problem of this paper is to establish the extent to which the relevant Security Council resolutions may be regarded as a legitimate exercise of the political power provided to the Security Council under the United Nations Charter. This paper argues that the Security Council resolutions may enjoy political legitimacy to the extent that they are consistent with general principles of international law, including the peremptory norm of international law, Jus Cogens. The transition process in Iraq reflected in Resolution 1546 (2004) was problematic by reference to the right of the Iraqi people to self-determination, creating a normative conflict between the Security Council resolutions adopted under Chapter Ⅶ and international peremptory norm of self-determination. Rejecting the views that problematic resolution 1546 (2004) should be regarded as void or that they should command absolute deference, this writer suggests a norm-harmonizing interpretation of the relevant Security Council resolutions in such a manner as to be rendered consistent with Jus Cogens.

우크라이나 전쟁에서 드러난 국제질서와 규범의 대립: 지배의 윤리에서 초월적 규범으로

이유철(Yoochul Lee) 한국국제정치학회 2022 國際政治論叢 Vol.62 No.4

본고의 목적은 국제정치 현실과 국제법, 권력과 규범 간의 긴장을 우크라이나 전쟁을 중심으로 살펴보았다. 특히, 부도덕(im-moral), 비도덕(non-moral), 도덕적으로 대별 되는 전쟁이 갖는 한계를 짚으며, “지배의 윤리”를 고찰해 보았다. 우크라이나 전쟁의 사례의 규범적 검토를 위해 정의전쟁이론, 즉 평화주의, 현실주의와 정의론의 논쟁을 특히, 국제법과 규범을 중심으로 살펴보았는데, 이는 근대주권국가체제의 등장이 전쟁의 규범적 제도화, 즉 국제법 형성에 영향을 미쳤기 때문이다. 주로 우크라이나 전쟁 사례를 위해 검토한 것들은 강행규범으로서 유엔헌장 제 2조 4항, 7항이 대변하는 불가침 원칙과 또다른 대세적 의무로서의 제 1조 2항이 정하는 자결권 원칙에 주목해 보았다. 앞선 분석적 틀은 우크라이나 전쟁에서 나타나는 다양한 형태의 모순을 드러낸다. 권력에 의해 집행되고 해석되는 ‘위계적 국제법(hierarchical international law)‘의 기능과 그 원칙들의 차별적 적용은 도덕적 규범을 통해 폭력의 죄책감을 해방시키는 도구로서의 제도화된 규범을 의미할 뿐이다. 그렇다고 인간의 자연스러운 행위로서의 비도덕적 전쟁을 상정하고, 이 선악이라는 비극의 굴레를 멈추는 것이 합리적인가? 본고는 대안적 접근으로 단초를 무도덕주의(Immoralismus)에서 찾는다. 그리고 이를 통해 지배의 윤리를 해체함으로써 불안정한 대전환 시대에 상정되어야 할 규범은 어떤 형태여야 하는지, 그리고 이를 위한 자유와 공공성의 정치를 시론적 논의의 형태로 전개해 보았다. This article aims to derive a different interpretation of the Ukranian war, examining the tension between power, and norms. It considers the ethics of domination, pointing out the limitations of war conceived as im-moral, non-moral, and moral, and attempt to re-approach to the war based on Immoralismus. For a normative review of the case of the Ukrainian war, this article focuses on j ust war theory, that i s, the debate on pacifism, realism, and j ustice, not focusing on the international relations theories. In particular, international law and norms are mainly considered as the tool of this article, because the emergence of the modern sovereign state system influenced the normative institutionalization of war, i.e., the formation of international law. Primarily reviewed for the war in Ukraine is jus cogens. This study sheds light on the principle of non-aggression in Article 2 (4) and (7) of the UN Charter and the principle of self-determination, another erga omnes by Article 1(2). The previous analytical framework reveals various forms of contradiction in the Ukrainian war. The function of ‘hierarchical international law’ enforced and interpreted by power and the discriminatory application of its principles only signify an institutionalized norm as a tool to liberate the guilt of violence through moral norms for the powerful states. Nevertheless, violence and war cannot be posited as a natural act of human beings and non-morality to stop the war. This article attempts to show the possibility to avoid this dilemma through Immoralismus as an alternative, By this alternative imagination to dismantle the ethics of power, this study attempts to develop how norms should be constituted in the era of unstable transition such as liberation and public politics and post-colonialism.