저작권의 간접침해의 유형별 판단기준에 관한 고찰 : 일본의 판례를 중심으로

정태호 한국지식재산연구원 2011 지식재산연구 Vol.6 No.2

In Korea, studies on indirect infringement are hardly accomplished except for studies on Online Service Provider(OSP)'s responsibility. And there is also no court case related to indirect infringement except for court cases related to infringement determinations on internet online. Korean court cases have only followed steadily legal principles on contributory Infringement and vicarious Infringement established by USA's court cases. But, in Japanese copyright law, various court cases and principles of law for determination of indirect infringement of copyright have appeared not only in cases related to problems of internet online but also in various types related to offline cases. Therefore, we need to analyze and study concretely current flows of Japanese court cases and legal principles related to indirect infringemet of copyright in Japanese copyright law. This paper studied on determination standards of indirect infringement of copyright based on types' classification by analyzing Japanese court cases and the related theories concretely and simultaneously with that, I suggested a establishment of legal principles about indirect infringemet of copyright in Korean copyright law in this paper. 우리나라에서는 간접침해에 관한 연구가 온라인서비스제공자의 책임과 관련된 것이외에는 거의 이루어지지 않고 있고, 또 간접침해와 관련된 판례도 온라인상의 저작권 침해판단과 관계된 것 밖에 없는 상황이다. 그리고, 우리나라의 판례들에서는 미국의 판례상 확립된 기여침해와 대위침해의 법리를 충실하게 적용하고 있을 뿐이다. 그러나, 일본에서는 간접침해자에 대한 저작권침해주체성의 판단에 관해 다양한 판례들과 법리들이 온라인상뿐만 아니라 오프라인상의 다양한 분야에서 골고루 나타나고 있으므로, 일본 저작권법상 간접침해에 관한 판례들의 경향의 흐름과 이와 관련된 법리들을 구체적으로 검토하여 볼 필요성이 요구되고 있다. 따라서, 본 논문에서는 저작권의 간접침해자에 대한 침해책임에 관하여 구체적인 침해형태별로 유형분류를 하여 보고, 이와 관계된 일본 판례들을 구체적으로 분석해서 검토하여 봄으로써, 우리나라에 있어서 저작권의 간접침해법리정립에 시사점을 찾고자 한다.

일본에서의 저작권 간접침해행위의 규제 - 판례·학설 및 입법적 동향을 중심으로 -

전성태 한국지식재산연구원 2011 지식재산연구 Vol.6 No.3

In the research field of the copyright, great attention has been shown to the question, not only the behavior which infringes copyrighted materials directly without authorization but also the liability of the particular group providing the consistent expedient of the copyright's direct infringement and leading to the copyright's infringement. Especially, the OSP's liability which is a sort of copyright's indirect infringement calls attention to the central problem in Korea. As to the OSP's liability, our case law states the views that the Clause 760, Article 3 of the Korean civil law is at the basis of the written law in respect of the OSP's liability. On this wise, the theory is of the same opinion with these case law to construct the joint tort for the abetment and backing theory. Nevertheless, in Japan having similarities of the legislative system toward copyrights with Korea, a variety of the legal principles is used as the solution of copyright’s indirect infringement via the case law. Above all, the Karaoke theory is a good example of this solution. This principle of law expands the central using body of copyrighted materials and requires to the 'control' and 'benefits' conditions. If this principle of law expands consecutively and fulfils the necessary conditions for the 'control' and 'benefits', despite the fact that infringed copyrights directly, this is used in the legal principles deeming a copyright's infringement. In addition, the legal principles of aiding and abetting are universally applicable as the legal theory of solution into the copyright’s indirect infringement. Particularly in the areas of the civil case, although an illegal act by abetting generally does not presume the injunctive relief, the copyright’s indirect infringement is presumed the injunctive relief according to the legal principles of abetting in nature. However it is criticized continually because the legal principles of the case law can not make sure of the legal stability and predictability. For this reason, the legislative reviews implements unceasingly to secure the legal stability and predictability about the copyright’s indirect infringement in Japan. In this respect, the legal principles of abetting to be commonly accepted have much to contend with the uncertainty of the obligation scope among the indirect pirates in Korea. Proceeding from what has been said above, the Japan's attempt to find the solution legislatively has great implications for us. I am convinced to reckon that it is a just time when we make greater discussions and legislative efforts of regulating the copyright’s indirect infringement to assure the legal stability and predictability within the copyright law. 저작권(copyright) 분야에서는 저작물을 무단으로 직접 침해(direct infringement)하는 행위뿐만 아니라, 저작권 직접침해에 일정한 수단을 제공함으로써 저작권 침해를 야기하는 자들에 대한 책임(liability)이 문제되어 왔다. 특히 우리나라에서는 저작권 간접침해책임의 일종으로서 온라인서비스제공자(Online Service Provider, 이하 ‘OSP')의 책임이 논란의 중심이 되어 왔다. 이러한 OSP 책임에 대하여 우리 판례는 민법(civil law) 제760조 제3항이 OSP 책임의 성문법적 근거가 됨을 밝히고 있다. 이와 같이 방조에 의한 공동불법행위(joint 로 이론 구성한 판례의 입장에 대하여 학설도 대개 일치된 입장을 취하고 있다. 그러나 우리와 저작권법제가 유사한 일본의 경우에는 판례를 통하여 다양한 법리가 저작권 간접침해문제 해결에 이용되고 있다. 우선 ‘가라오케 법리(karaoke theory)’를 들 수 있다. 이 법리는 ‘지배관리성(control)’과 ‘이익성(benefits)’을 요건으로 저작물의 이용주체를 확장하는 법리이다. 이 법리는 계속 확장되어 ‘지배관리성’ ‘이익성’을 충족한 경우에는 직접침해행위 자가 아니라도 저작권 침해로 침해로 간주하는 법리로 사용되고 있다. 또한 교사ㆍ방조의 법리도 저작권 간접침해의 해결법리로서 적용되고 있다. 특히 민사영역에서 방조에 의한 불법행위의 경우에는 금지청구를 인정하지 않는 것이 일반적임에도, 방조법리를 이용하여 저작권 간접침해에 대하여 금지청구를 긍정하고 있는 실정이다. 그럼에도 이러한 판례의 법리들은 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없다는 비판이 계속되고 있다. 이에 따라 일본에서는 저작권 간접침해에 관하여 법적 안정성과 예측가능성을 확보하자는 관점에서 입법적 검토가 계속되고 있다. 이러한 측면에서 볼 때, 우리나라에서 통설로 여겨지는 방조 법리의 경우도 간접침해자의 책임범위에 대한 불확실성에 대한 문제가 여전히 남아 있다. 이러한 관점에서 입법적으로 해결하고자 하는 일본의 노력은 우리에게 시사 하는 바가 크다. 우리도 저작권 간접침해행위자의 규율문제를 저작권법 틀에서 법적 안정성과 예측가능성을 담보하는 관점에서 많은 논의와 입법적 노력을 기울여야 할 때라고 생각된다.

간접손실보상과 영국의 공익사업의 시행으로 인한 침해적 영향에 대한 손실보상의 비교법적 고찰

나채준 한국공법학회 2009 공법연구 Vol.38 No.2

Recently legal disputes occur frequently respect to compensation for losses with execution of public works and urban redevelopment projects in progress and resulting in social impact is also getting bigger and bigger. In the past legal disputes for Compensation have been, but current situation is more serious. The reason for current situation is the theoretical research of current compensation and legal system is not reflect reality. The current Compensation system is need the theoretical research and improvement of the legal system for establishing a clear rationale for more Establish a clear concept of Compensation, One of the these is compensation for indirect losses. Compensation for indirect losses is one recently discussed important issues. About the necessity of the compensation is generally consistent with the views and Land acquisition and Compensation Act 2007 for execution of public works is revised regulation it. However, the provisions of Land acquisition and Compensation Act 2007 is not enough to full compensation for execution public works service in many parts. Theoretical studies about the concept and scope, the limitations of compensation for indirect loss is not sufficient. And indirect losses is not even enough to review with similar concept. For this reason legislation has failed to reflect sufficiently. Because of the scope and requirements of compensation for indirect losses are limited recognized by law, the victim is not compensated enough such as the indirect loss does not meet the legal requirements or loss occurred is not prescribed by law. In this regard, theoretical review is required to the concept and content, limit of compensation for indirect loss, and improvement is required. To this end, this paper legal research on South Korea's Compensation for Indirect loss and UK's Compensation for Injurious affection cause by execution of public works by way of legal compared. Discuss the issue of the current system, and presented him with a better direction. 최근에 공익사업의 시행과 도시 재개발 사업의 진행과 관련하여 손실보상에 대한 법적 분쟁이 빈번하게 발생하고, 그로 인한 사회적 영향도 점점 커지고 있는 실정이다. 손실보상과 관련된 분쟁은 과거에도 있어왔으나 현재의 상황을 보면 그 심각성과 사회적 혼란은 비교할 수 없을 정도라 생각된다. 이러한 현상이 발생하는 이유는 현재의 손실보상에 대한 이론적 연구와 이를 근거로 한 실정법상의 제도가 현실을 반영하지 못하고 있기 때문이라고 생각된다. 당장 올해 초에 사회적 이슈가 되었던 상가 임차권자의 권리금보상의 문제만 보아도 그러하다. 이 문제가 사회적 논란이 된지 벌써 9개월이 지났지만 아직도 이에 대한 법제도적인 개선은 이루어지지 않고 있는 실정이다. 현행 손실보상제도에 대해서는 이러한 권리금보상의 문제뿐만 아니라 보다 명확한 개념정립을 위한 이론적 연구와 법제도의 개선이 필요한 부분이 아직도 많은데 그 중 하나가 간접손실보상의 문제이다. 최근 제기되는 손실보상에 관한 주요한 문제 중의 하나로 그 보상의 필요성에 관하여는 일반적으로 견해가 일치하고 있고, 현행 손실보상의 일반법이라 할 수 있는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’도 2007년 법을 개정하여 간접손실보상에 관한 근거규정을 두고 있다. 하지만 동법의 규정은 현실의 공익사업과 관련하여 발생하는 간접손실을 충분히 보상하기에는 많은 부분에 있어서 미흡한 실정이다. 이는 아마도 아직까지 간접손실보상의 개념과 그 범위와 한계에 관하여는 이론적인 연구가 충분히 이루어지지 않아서 이를 입법에 충분히 반영하지 못한 결과이기 때문이다. 이런 이유로 법상 인정되는 간접손실보상의 범위와 요건이 제한적이기 때문에 간접손실이 발생했음에도 불구하고 관련 법률상의 요건을 충족하지 못한다거나, 법률에서 규정하는 내용이 아닌 경우처럼 간접손실보상규정의 흠결로 인한 보상이 인정되지 못하는 경우가 발생한다. 이러한 점에서 간접손실보상의 개념정리와 그 보상의 내용과 한계에 대한 검토가 필요하고, 또한 현행법상의 문제점과 이에 대한 개정방안에 대한 검토도 요구된다. 본 논문은 이를 위해서 비교법적 연구방법으로 우리나라의 간접손실보상과 유사하면서 영국에서 중요하게 다루어지는 공익사업의 시행으로 인한 침해적 영향(injurious affection)에 대한 손실보상을 고찰하여 보상기준과 내용 등 주요 법적문제를 검토하고 이를 통해 현행 우리나라 간접손실보상에 대한 문제점을 논의하고 그에 대한 개선방향을 제시하고자 하였다.

복수주체의 특허침해와 손해배상책임

김영기 사법발전재단 2021 사법 Vol.1 No.55

Patent infringement is defined as “when an accused infringer practices or uses the patented invention, or the equivalents, for business purpose without permission from the patent holder or the exclusive licensee.” Under the All Elements Rule, a patent infringement occurs only where every element of the patented invention, or its substantial equivalent, is present in the accused product or process. An issue—whether plural accusers would meet the All Elements Rule as ‘one actor’—may arise when they divided their roles in the infringement. The problem like this may often occur in the claims related to system patent or BM patent. This issue is called “Divided Infringement” or “Joint Infringement.” In a limited sense of the term, divided infringement occurs not only where one actor directs or controls other’s performance to practice the invention (“Direct or Control Type”) but also where multiple actors share a common purpose and divide their roles to use the invention (“Joint Infringement Type”). This theory, along with the tool theory, is popular in Japan and has also been confirmed in the U.S. as a common law through the U.S. Supreme Court’s Akamai V decision. In a broader sense, divided infringement contains the joint tort type of infringement where each accuser practices separate acts that would constitute all the elements of the patent claim and shares objective co-relationship. This type of divided infringement could also be found between a direct infringer and an indirect infringer as well as between a firm and its executive. Where the divided infringement is found, every factors in all of each participants in the infringement may be used to calculate the damage according to the Patent Act §128(2) ~ §128(7). In this case, each infringer will be liable for the whole damage as a joint tortfeasor liability. For the cases subjected to the Patent Act §128(8), this provision will apply to not only intentional infringement but also gross negligence infringement with similar culpability. However, only the infringer with the subjective factor will be liable for the enhanced damage because this provision has been enacted as a punitive tool against the willful behavior of the individual infringer. Therefore, the participant without the subjective culpability will only be liable for the compensatory damage within the full enhanced damage. For the foreign practices cases, there is no provision to apply under the Korean Patent Act. And the Act does not define ‘export’ as a type of patent practice. Thus, the lost profit by a foreign sale cannot not be compensated in general, but can only be covered by the Patent Act §128(4), (5), or (7). 특허권에 대한 침해는 특허발명의 실시자가 특허권자나 전용실시권자로부터 정당한 실시허락을 받지 아니하고 임의로 특허발명과 동일 또는 균등하거나 혹은 이용관계에 있는 발명을 업으로써 실시하는 것으로 정의할 수 있다. 특허침해는 실시자가 특허발명의 모든 구성요소 및 그 유기적 결합관계를 실시하여야 성립하므로(구성요소완비의 원칙, All Elements Rule), 실시자가 복수이고 그들이 각별로 구성을 나누어 실시하는 경우에 그 복수의 행위자를 ‘하나의 실시주체’로 보아 구성요소완비 여부를 판단할 수 있을지 문제가 된다. 이러한 문제는 특히 시스템 특허나 BM 특허에서 많이 문제 될 수 있다. 이것은 복수주체의 공동 특허침해 성부 문제이다. 협의의 복수주체 특허침해는 일방이 타방을 지배·관리하는 경우(지배관리유형) 뿐만 아니라, 복수 행위자가 실시의사를 공유하여 하나의 특허발명을 나누어 실시하는 경우(공동실시유형)에 성립한다. 이러한 주관적 공동설적 입장은 도구이론과 함께 일본의 유력한 실무의 입장이기도 하고 미국에서도 Akamai Ⅴ 판결을 통해 판례법으로 명확히 확립되었다. 또한 넓은 의미의 복수주체 특허침해는 수인이 각별로 다른 실시행위를 하여 공동불법행위 요건을 충족하는 경우는 물론 직접침해자와 간접침해자 사이 또는 회사와 대표이사 사이에서도 성립할 수 있다. 그리고 복수주체가 하나의 주체로 평가되어 공동의 특허침해가 인정되는 경우, 특허법 제128조 제2항 내지 제7항에 의한 손해액 추정 규정에 따라 손해액을 산정함에 있어서는 각 복수주체에 대한 모든 요소가 해당 규정의 손해액 산정 요소로 이용될 수 있다. 또한 그 복수의 침해자들은 공동 불법행위자로서 부진정연대채무를 진다. 한편 특허법 제128조 제8항의 ‘고의적인 침해’는 고의에 의한 침해 및 고의와 유사한 정도로 높은 비난가능성을 가진 중과실에 의한 침해를 포함하는 것으로 봄이 타당하다. 다만 그와 같은 주관적 요소에 의한 가중배상은 개별 행위태양에 따라 징벌적인 책임가중의 의미를 가지고 있으므로, 그러한 고의적인 침해를 한 공동 특허침해자에 대해서만 손해배상액을 가중하여야 하고, 다른 가담자는 원래 산정된 손해액에 대해서만 연대하여 배상할 책임이 있다. 그리고 해외에서 특허발명을 실시한 경우 침해가 성립된다는 규정을 가지고 있지 않고 ‘수출’을 실시행위의 태양에서 배제한 우리 법제에서는, 해외에서 판매된 일실이익에 대해서는 원칙적으로 특허법 제128조 제2항을 적용하여 손해를 산정할 수 없고, 예외적으로 침해가 성립될 수 있는 경우에 특허법 제128조 제4항이나 제5항, 제7항에 따른 손해액이 인정될 수 있다.

스트리밍 링크 사이트와 온라인서비스제공자의 저작권 침해 - 방조의 법리와 입법론적 개선을 중심으로 -

이동연,이지선,이수진,최철호 고려대학교 법학연구원 2019 고려법학 Vol.0 No.95

Streaming link site OSP sets up internet links to the unauthorized works upload sites, post them to provide its users with a path to access unauthorized works, and get profits from banner advertisements, etc. These links increase users' substantive accessibility to sites that transmit unauthorized works, which are causing considerable damage to the right holders and related industries. However, since the link acts don't fulfill the components of copyright infringement in the current copyright laws, streaming link site OSP doesn't take the responsibility for direct infringement of copyright. Nevertheless, the decision of 2016나2087313 sentenced by Seoul High Court on 2017. 3. 30. ruled that the embedded link act of the streaming link site OSP was aiding of infringement of copyright by the unauthorized works upload site OSP, contrary to precedents that have previously reacted passively to the link acts. The above decision is meaningful in that it was the first to acknowledge legal responsibility for the link acts as a new aspect of infringement of copyright. However, since the subject of decision is limited to embedded links and link acts to unauthorized works upload sites, that decision cannot be applied to both more granular, diversified forms of infringement of copyright, such as secondary link acts that re-post links to primary streaming link sites. Thus, this study presented a new opinion that the streaming link site OSP's aiding liability regarding user's infringement of right of temporary reproduction should be acknowledged, focusing on temporary reproduction that occurs when users use the streaming link site. In this way, this study try to consistently resolve related issues, covering all link acts of streaming link site. However, there is no case that the Supreme Court ruled actively regarding the matter of copyright infringement by streaming link sites, and therefore it is difficult for the matter to be effectively sanctioned with the existing countermeasures and legal principles. Accordingly, this study reviewed countermeasures to the problems related to streaming links and suggested legislative improvements to discipline copyright infringement of streaming link sites. More specifically, to address the inefficiency of the current procedures for blocking access to overseas sites, this study proposed that the provisions as the legal basis for access blocking should be added to the provisions of Chapter 10 of the Copyright Act, based on Article 447 of Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization And Information Protection. In addition, this study proposed that the public notice of the Ministry of Culture, Sports and Tourism regarding the special types of OSP should be revised, so that OSP posting links on the purpose of seeking profit could be included in the scope of special types of OSP. This research is meaningful in confirming whether the streaming link site OSP is responsible for aiding based on the decision of the Seoul High Court and presenting legal principles, which can be applied consistently to various acts of infringement caused by the link, by discussing the user's right of temporary reproduction. Korea also needs to review the infringement of copyright by linking in line with international trends, and this research is expected to be referenced in the interpretation of relevant laws. 스트리밍 링크 사이트 OSP는 불법저작물 업로드 사이트의 링크를 설정 및 게시하여 이용자들에게 불법저작물로 접근하는 경로를 제공하고 배너광고 등을 통해 수익을 얻는다. 이는 불법저작물을 전송하는 사이트에 대한 이용자들의 실질적인 접근가능성을 제고시키는 것으로써, 권리자와 관련 산업에 저작권 침해로 인한 상당한 피해를 가져오고 있다. 그러나 현행 저작권법상 링크행위는 저작권 침해행위의 구성요건을 충족하지 못하므로, 스트리밍 링크 사이트 OSP는 저작권 직접침해에 대한 책임은 부담하지 않는다. 그러나 서울고등법원 2017. 3. 30. 선고 2016나2087313 판결에서는, 이전까지 링크행위에 대해 소극적으로 대응하여 온 판례의 입장과 달리 스트리밍 링크 사이트 OSP의 임베디드 링크행위가 불법저작물 업로드 사이트 OSP의 전송권 침해행위에 대한 방조임을 판시하였다. 위 판결은 새롭게 대두된 저작권 침해의 양상인 링크행위에 대하여 처음으로 법적 책임을 인정하였다는 점에서 의의가 있다. 그러나 판단의 대상이 임베디드 링크와 불법저작물 업로드 사이트에 대한 링크행위에만 한정되어 있어, 일차적 스트리밍 링크 사이트의 링크를 다시 게시하는 이차적 링크행위와 같은 더욱 세분화, 다양화된 저작권 침해 형태에 모두 적용될 수 없다는 한계가 존재한다. 이에 본 연구는 이용자가 스트리밍 링크 사이트를 이용할 때 발생하는 일시적 복제를 중심으로 이용자의 일시적 복제권 침해행위에 대한 스트리밍 링크 사이트 OSP의 방조를 인정하여야 한다는 새로운 견해를 제시함으로써, 스트리밍 링크 사이트의 모든 링크행위를 포괄하여 관련된 문제를 일관되게 해결하고자 하였다. 다만, 스트리밍 링크 사이트의 저작권 침해행위는 최근 논의되고 있는 문제로서 아직 이와 관련된 대법원의 적극적인 판시도 없으며, 기존의 대응방안과 법리로써 이를 효과적으로 제재하는 것이 어려운 실정이다. 이에 본 연구는 스트리밍 링크와 관련된 문제에 대한 대응방안을 검토하고, 스트리밍 링크 사이트의 저작권 침해행위를 규율하기 위한 입법론적 개선방안을 제시하였다. 보다 구체적으로, 현재 시행되는 해외사이트 접속차단 절차의 비효율성을 해소하기 위하여, 현행 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7의 내용을 바탕으로 접속차단 조치의 법적 근거로 삼는 규정을 저작권법 제10장 보칙에 신설할 것을 제안하였다. 또한, 영리적 목적으로 링크행위를 하는 OSP가 특수한 유형의 OSP 범위에 포함될 수 있도록 관련 문화체육관광부 고시를 개정할 것을 제안하였다. 본 연구는 서울고등법원의 판결을 바탕으로 스트리밍 링크 사이트 OSP의 방조책임 인정여부를 확인하고, 나아가 이용자의 일시적 복제권 침해에 대해 새로이 논의하여 링크로 인한 다양한 침해행위들에 일관되게 적용할 수 있는 법리를 제시한 데에 의의가 있다. 한국도 국제적 흐름에 맞게 링크행위의 저작권 침해에 대한 검토가 필요하며, 이에 본 연구가 관련 법률의 해석에서 참고될 것으로 기대된다.