미국에서의 은행업과 증권업의 겸영 제한

김용재 한국증권법학회 2010 증권법연구 Vol.11 No.3

우리나라 은행법 제27조 제1항에 의하면 은행은 은행업에 관한 모든 업무를 운영할 수 있다. 여기서 은행업이란 고유의 상업은행업인 여신업과 수신업을 의미하게 된다. 그런데 이러한 은행업의 범위와 관련하여 해석상 논란이 생길 수 있다. 예를 들어, 불특정 다수인에 대한 채무증서의 발행인 양도성 예금증서의 발행은 수신업에 해당하나 증권의 매매에도 해당하므로 증권업에 해당한다는 이견이 있을 수 있다. 또한 환매조건부채권 매매도 실질적으로 은행의 고유업무인 여⋅수신업에 해당하지만 형식적으로는 증권매매에 해당할 수 있는 것이다. 종래부터 은행의 부수업무의 범위를 둘러싸고 논란이 많았다. 은행은 고유 은행업 이외에도 은행업과 밀접하게 관련되는 부수업무를 영위할 수 있는데, 어디까지가 은행업과 밀접하게 관련된 업무인지가 명확하지 않았던 것이다. 과거의 ‘은행 업무 중 부수업무의 범위에 관한 지침’은 그 범위가 방대할 뿐만 아니라 내용이 매우 모호하였다. 그렇다보니 동 지침에 열거되었던 업무들이 은행의 고유업무의 연장선상에 있는 것인지, 부수업무인지 혹은 겸영업무인지 자체도 불분명하였던 것이다. 대표적인 예로서 국공채 창구매매나 파생상품거래 또는 전자화폐의 발행을 들 수 있었다. 그러나 더욱 심각하였던 것은 동 지침에서 은행은 증권업의 가장 핵심업무인 증권인수⋅매출업과 M&A의 중개⋅주선⋅대리업도 부수업무로서 영위할 수 있는 것처럼 규정되었었다는 점이다. 이렇다 보니 개정 은행법 제27조의2는 부수업무의 범위를 은행의 여⋅수신업과 밀접하게 관련되는 업무로 제한하면서 증권업 관련 규정을 삭제하였고, 은행이 증권관련 업무를 영위하려면 제28조의 겸영업무로서 해당 법에 의한 인가⋅허가 및 등록 등을 받도록 하였다. 사실 1929년 미국의 대공황 전까지 대부분의 미국 은행들이 상업은행업과 투자은행업을 겸영하였다는 역사적인 사실을 감안할 때에는, 은행이 은연중에 직⋅간접적으로 증권업에 참여하더라도 영 부자연스러운 것은 아니다. 그러나 미국은 1933년 은행법 제정을 계기로, 그리고 우리나라는 미국의 은행법을 계수하여 1950년 은행법이 제정된 이후, 은행업과 증권업의 고유업무간 겸영을 엄격하게 금지하는 정책을 유지해 왔다. 따라서 이러한 산업기조 하에서 양자간의 경계를 명확히 한 후, 어떠한 영역에서 무슨 기준에 의하여 예외적으로 은행이 증권업에 참여할 수 있는지를 규명할 필요성은 매우 높다. 더욱이 미국에서 2010년 7월 21일 제정된 ‘도드ᐨ프랭크 월스트리트 개혁 및 소비자보호법’(이하 ‘도드-프랭크법’)은 은행의 위험한 투자를 제한하는 볼커 룰을 수용하였으므로, 은행의 증권업 참여가 더욱 제약된다는 사실을 명심하여야 한다. 볼커 룰은 은행으로 하여금 대고객 업무와 전혀 무관한 고유계정에 의한 자기거래를 금지하고, 헤지펀드와 사모투자펀드에 대한 투자와 재정적인 보증 등을 금지하고 있다. 이 논문은 볼커 룰의 근간이 된 기존 미국의 금융법제와 관련 판례를 분석하여 은행업과 증권업에 대한 영역을 명확히 구분하고 양자의 겸영 가능 범위를 파악하고자 하였다. 따라서 2010년 도드-프랭크법의 근간이 되었던 1933년 글래스-스티걸법과 1999년 그램-리치-브라일리법 및 관련 판례들을 심도 있게 분석하였다. 이 논문이 향후 도드-프랭크법 이후의 제도를 가늠할 수 있는 시금석이 ... Section 27-1 of the Commercial Banking Act of Korea provides that commercial banks are able to conduct all the businesses related to banking. Section 2-1-1 also defines core banking businesses as consisting of deposit takings and loan makings. Legal interpretations of these statutes are not always easy as they seem, especially in terms of banking businesses. For example, the issuance of certificate deposits to the public in general is clearly consistent with the definition of a deposit taking. However, it may be also regarded as the sales of securities, thereby subject to the Act on the Capital Market and Investment Banking. Another example may be the sale of a repurchase agreement. It can be either a core banking activity or a securities trading. When analyzing deeply about ancillary activities related to banking, people may be more confused by the these concepts. In principle, commercial banks are allowed to conduct activities closely related to banking as well as core banking activities. However, nobody can suggest correctly the outer scope of 'activities closely related to banking.' An old rule by the Financial Services Commission regarding this issue was uncertain due to its breadth and vagueness. For instance, the rule enlisted the sale and purchase of treasury bills as permissible activities by commercial banks. The critical question was that whether these activities were core banking or ancillary banking. Same problems may happened when reading the sales of derivative products or the issuances of electronic cashes. More serious were securities underwriting and merchant banking activities. Were those activities permissible because they were simply enlisted under the rule? Fortunately, these issues are no longer problematic since the rule was abolished completely on November 18th of 2010. Prior to the Great Depression in 1929, almost all of banks had been conducting investment banking as well as commercial banking activities. Thus, even though a commercial bank happens to conduct a investment banking activity nowadays, it seems natural at some times and under certain situations. However, it should be noted that the Banking Act of 1933 in the U.S. and the 1950 Commercial Banking Act of Korea clearly separate commercial banking activities quite from investment banking activities. Since then, thus, commercial banks have not been allowed to participate in investment banking with some exceptions. In this situation, people should know correctly when and to some extent investment banking activities by commercial banks are exceptionally permissible. In addition, after the global financial crisis caused by sub-prime mortgage problems, the U.S. Congress passed the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act in July of 2010 which contains the Volker Rule and thus limits the above exception more severely. The Volker Rule is to prohibit proprietary trading, investment in hedge funds and private equity funds by U.S. commercial banks. This paper deals with all these issues more systematically. Precedent cases and other statutes resulting in the Volker Rule are analyzed deeply, which include the Glass-Steagall Act, the Gramm-Leach-Bliley Act and other prominent case laws regarding permissible investment banking activities by commercial banks. Detailed issues are continued from part II of this paper.

集合投資證券(受益證券)의 還買에 관한 判例理論의 評價

李哲松(Chul Song Lee) 한국증권법학회 2009 증권법연구 Vol.10 No.1

이 논문에서는 95년 및 98년 증권투자신탁법하에서의 증권투자신탁의 환매 및 상환책임을 다룬 대법원판례를 평석하였다. 대법원판례는 일관하여 판매회사가 그 고유재산에 의해 수익증권을 환매할 책임이 있다는 입장을 고수하고 있다. 그러나 필자는 판매회사에 환매책임을 귀속시키는 것은 “수익, 고위험”으로 대표되는 실적배당주의, 유한책임주의라는 증권투자신탁의 본질에 어긋남을 강조하고 일반적인 법해석학의 관점에서도 판매회사의 환매책임을 도출할 수는 없다는 입장에 서 있다. 한편 대법원판결은 98년 증권투자신탁업법하에서는 판매회사의 책임을 부정하는데, 이는 투자자보호를 위한 무리한 법리구성을 95년법으로 마무리짓고 98년법부터는 정상적인 투자신탁의 이론에 충실한 해석론으로 전환하려는 취지로 이해된다. 그러나 95년법과 98년법 그리고 구증권투자신탁업법을 승계한 2003년의 간접판매투자자산운용업법, 끝으로 이 법을 수용한 현행의 자본시장법에 이르기까지 환매에 관한 법리와 그 배경을 이루는 시장의 구조에는 달라진 바가 없다. 그리하여 필자는 95년 법과 그 이후의 법을 구분지어 해석을 달리할 근거가 없음을 지적하면서, 그간 법의 변천에 불구하고 판매회사의 책임에 관한 한 단일한 해석이 선택되어야 한다는 주장과 함께 판례가 안고 있는 해석론의 문제점을 열거하였다. 나아가 판례의 해석이 법해석론상 불가피하다는 전제를 세우고 법규정의 위헌소지에 관해서도 설명하였다. This article analyzes the legal issues discussed in the court’s rulings about the liability for redemption of the unit trust under the old Unit Trust Act (of 1995). The Supreme Court takes its position that the liability for redemption of the unit trust belongs to the securities brokers who sold the units to the investors. This means that the brokers have to pay the redemption price to the investors with their own money. Considering the brokers are merely involved in distribution of units, such liability cannot be led from the market role of the brokers’ business. The Author strongly criticizes the court’s ruling on the ground that such a ruling violates the basic principle of the unit trust symbolyzed as “high return and high risk,” since such an attribution of liability for redemption means shifting the market risk intrinsic to the investment activities of the unit trust holders to the securities brokers without any reasonable consideration and ground. In addition, the Author notices that the legal issue about the liability for redemption of the unit trusts is not unique in the old Unit Trust Act. In other words, the Author explains that the same issue arises from the current law and the same solution should be sought under both 1995 law and current law. So the court’s ruling that the brokers are not liable for the redemption under the current law differently from 1995 law also ought to be the target of the Author’s criticism. The Author criticizes the Court’s reasoning for its ruling. The Court explains that its ruling is based on the protection of investors. The Author insists that the shifting of risks mentioned above could not be justified as protection of investors. It means merely an excessive favor for investors who are the majority in number in the market. To find a reasonable solution for the dispute concerning the liability for redemption of unit trust, the Author concludes the relevant provisions about redemption should be interpreted in the way that the unit trust should be redeemed only with the scheme property of a fund. As an alternative solution, the Author argues the relevant provisions should be declared to be void because of their unconstitutionality.

증권관련집단소송에 관련된 소송법적 쟁점 - 집단소송법 제정안 검토를 포함하여 -

현낙희(Hyun, Nak Hee) 한국증권법학회 2020 증권법연구 Vol.21 No.3

2005. 1. 1. 이후 시행되어 온 증권관련집단소송법은 민사소송법에 대한 특례를 규정하는 절차법임에도 이에 관한 논의는 주로 증권관련집단소송의 활성화 방안 또는 실체적인 증권법의 측면에 집중되었고, 법 규정 자체의 해석이나 이에 관한 소송법적 쟁점에 관하여는 많은 연구가 이루어지지 않았다. 한편, 법무부는 2020. 9. 28. 증권관련집단소송법을 폐지하고 증권 관련 소송에만 한정되던 집단소송제도를 모든 분야에 확대 적용하는 내용의 집단소송법 제정안을 입법예고하면서 증권관련 집단소송법의 규정을 토대로 유사한 내용을 규정하였는바, 현 시점에서 종전 증권 관련집단소송에서 문제되었던 소송법적 쟁점을 검토하는 것이 바람직한 집단소송법 제정을 위해 반드시 필요하다. 이 글에서는 증권관련집단소송과 관련하여 나온 대법원 결정들에서 문제되었던 소송법적 쟁점을 포함하여 증권관련집단소송법 및 민사소송법 규정에 있어 문제되는 해석론을 (i) 법원(제척, 관할), (ii) 당사자 등(총원, 대표당사자, 구성원-특히 구성원이 제기하는 개별소송과의 관계), (iii) 소송대리인, (iv) 소의 제기 및 소송허가결정, (v) 소송상 화해 등 및 (vi) 상소의 측면으로 나누어 살펴보고, 각 부분에 관한 제정안 내용의 당부도 함께 검토하였다. 집단소송제도가 성공하기 위해서는 집단적 분쟁을 효율적으로 해결하고자 하는 집단소송의 특수성을 충분히 고려하면서도 기존의 민사소송법 체계와 조화를 이루는 합리적인 입법과 법해석이 요구된다. In Korea, the Securities-related Class Action Act(“SRCA”) has been effective for about 15 years. While its purpose was to prescribe a special procedure to the Korean Civil Procedure Law(“KCPL”) regarding securities-related class action, most of the discussions were focused on how to increase the usage of securities-related class action or the substantive securities law, and much less attention has been paid to its procedural issues. Meanwhile, on September 28, 2020, the Korean Ministry of Justice announced its proposed bill for a new Class Action Act which will repeal SRCA and expand its scope of application to all fields of tort cases. Since the proposed bill contains many provisions which take after those of SRCA, at this point, it is essential to examine procedural issues which have been brought up regarding securities-related class action. This article will closely examine the procedural issues dealt with in the Korean Supreme Court Decisions rendered so far on securities-related class action, and also provide in depth construction of the SRCA provisions and relevant KCPL provisions. More specifically, it discusses procedural issues regarding (i) courts(judge disqualification/jurisdiction), (ii) parties(class, class representative, class members and their separate actions), (iii) class counsel, (iv) initiation of class action/permission of the class action, (v) settlement, and (vi) appeal, and in each section it reviews the corresponding provisions in the proposed bill. In order for the class action system to succeed, it is required to enact a legislation which can be harmonized with the existing Korean civil procedure framework while considering the distinct characteristics of class action which are designed to effectively resolve collective damage disputes.

외화증권 예탁법제에 관한 개선방안

장근영(Chang, Kun Young) 한국증권법학회 2013 증권법연구 Vol.13 No.3

자본시장이 국제화됨에 따라 국내투자자가 외화증권에 투자하는 빈도가 점차 높아지고 있다. 이러한 추세에 발맞추어 관련 국내법제의 완비도 함께 뒤따를 것이 요구된다. 그런데 외화증권거래 역시 국내증권거래와 마찬가지로 간접보유방식으로 이루어지지만, 국적을 달리하는 복수의 중개기관이 개입된다는 점에서 차이가 있다. 뿐만 아니라 국가마다 간접보유제도에 대하여 취하고 있는 접근법이 상이하다 보니 국내입법자의 입장에서는 어떠한 방식으로 외화증권 관련 법제를 정비할 것인지 고민이 크다. 이러한 문제를 상당 부분 해결할 수 있는 국제협약에의 가입은 아직까지 별다른 진전을 보이지 않고 있다. 이러한 상황에서 본 논문은 현행 외화증권 예탁법제가 어떻게 개선되어야 할 것인가라는 단기적 과제를 검토하였다. 특별히 외화증권 예탁결제에 관한 일부 법령의 규정방식과 관련하여, 다음 두 가지 쟁점에 초점을 맞춘 개선방안을 모색하였다. 첫째, 외화증권 예탁의 성격을 명확히 규정하는 문제이다. 자본시장법은 외화증권의 예탁을 집중예탁의 ‘예외사유’로 규정하고 있으나, 외화증권의 예탁은 집중예탁의 예외사유가 아닌 또 다른 유형의 ‘집중예탁의 방법’에 해당하므로 관련 규정에서 이를 명확히 하는 개선방안을 제시하였다. 둘째, 국내투자자가 간접보유하는 외화증권에 대해 갖는 권리의 법적 성격의 규명에 관한 문제이다. 현행 자본시장법에는 관련 규정이 없는 상황에서, 국내투자자가 원칙적으로 외화증권에 대해 물권적 소유권을 가지는 것으로 보고 있는 예탁결제원의 업무규정은 적절하지 않은 측면이 있다. 따라서 단기적 과제로서 외화증권 보유자가 갖는 권리의 성격을 자본시장법 차원에서 규명할 필요가 있다. 외화증권을 간접보유하는 국내투자자가 갖는 권리의 법적 성격을 일률적으로 정의할 수는 없는 상황이므로, 동 권리의 성격을 현행 법체계상 어떠한 특정 권리로 못박기 보다는 다양한 권리를 아우를 수 있는 형식으로 관련 규정을 마련하는 것이 합리적이다. 이러한 관점에서 해외보관기관을 통해 관리되는 외화증권에 대해 국내중개기관이 계좌부에 증가·감소기재를 하는 결과, 국내투자자가 취득·처분하는 것은 적어도 당해 외화증권이 보관되어 있는 국가의 투자자가 보유하는 권리에 상응하는 권리여야 한다는 원칙을 제시하였다. It is a common practice in global capital markets for securities such as shares and bonds to be held through multiple intermediaries located in various countries. This holding pattern of securities has been producing new legal issues around the world that did not exist when securities were mainly held and traded within a single jurisdiction. Deciding how to apply laws and policy to the multi-tiered holding system of intermediated securities is a challenge for the regulators of each nation who are accustomed to their own traditional system. The Korean regulators keenly aware of both the need for increased certainty in transactions involving intermediated securities and the global nature of the marketplace for such securities. Based on the challenges to Korean securities laws, this Article reassesses two sets of legal issues surrounding the deposit system for foreign currency securities under the Financial Investment Services and Capital Markets Act (the “Capital Markets Act”). First, while each broker has to deposit domestic securities with the Korea Securities Depository (the “KSD”) under the Capital Markets Act, it seems to be not required to deposit foreign currency securities with the KSD. The Capital Markets Act thus should clarify this approach to provide that a broker should deposit foreign currency securities with a foreign depository appointed by the KSD. Second, there is no current provision concerning the effect of book-entry of foreign currency securities in securities accounts under the Capital Markets Act. The KSD rules instead provide that domestic investors are presumed to have a co-ownership interests in deposited foreign currency securities. Because substantive law governing this issue varies from jurisdiction to jurisdiction, however, it is not guaranteed that Korean investors would have a co-ownership interests in intermediated foreign currency securities deposited with various foreign custodians. Thus, it is desirable for the Capital Markets Act to make a new rule providing that a domestic investor would hold the same rights as a foreign investor would have in the country where the foreign currency securities are deposited.

증권담보화의 현행법상 제약 및 활성화 방안 연구

전우정(Jon, Woo Jung) 한국증권법학회 2015 증권법연구 Vol.16 No.2

이 논문은 증권의 담보화 방법으로서 레포, 질권, 양도담보, 소비대차의 방식 등에 관하여 각각 기본개념과 현행 법제상의 일반법리 및 관련 외국법제를 비교법적으로 검토하고 증권담보화의 활성화 방안에 대하여 논한다. 우리나라 현행법상 질권에서는 담보물의 처분이 불가능하고, 양도담보에서는 담보물의 처분에 제약 요인이 있다. 이 때문에 헤지펀드 및 프라임 브로커가 행하는 대차거래 등 각종 담보거래에서 담보물의 재활용(rehypothecation)이 어렵고, 이러한 외국과의 담보법제 차이로 인하여 외국인투자자들이 국내 거래 참가에 불편을 느껴 국내 거래 활성화의 장애요인이 되고 있다는 비판이 있다. 담보물의 재활용(rehypothecation)을 가능하게 하는 법리구성은 담보권설정자가 담보권자에게 담보물을 레포하거나, 신탁적소유권이전설에 의할 때 양도담보하거나, 소비대차를 하는 방법이 있다. 레포와 소비대차의 경우에는 담보목적물의 소유권이 레포매수자 및 소비대차의 차주에게 이전되기 때문에, 증권의 담보물 재활용(rehypothecation)도 자유롭게 가능하다. 소유권이 이전되기 때문에, 레포매수자 및 소비대차의 차주의 파산시 레포매도자 및 대주가 환취권을 행사할 수 없다는 단점이 있다. 국제적으로 소유권 이전형(title transfer) 담보가 많이 활용되고 있다. 소유권 이전형 담보의 유형에 해당되는 양도담보가 우리나라 자본시장에서 증권에 관한 담보거래방식으로 자리 잡고 있지 못하다. 양도담보에 의한 증권의 담보화를 활성화시키기 위해서는 예탁제도상 양도담보를 공시할 수 있는 계좌관리방식을 새롭게 구축할 필요가 있다. 그 방안으로는 두 가지를 생각할 수 있다. 첫째, 현행 레포매수증권계정과 같이 별도의 양도담보증권계정을 만드는 방안이 있다. 둘째, 양도담보권자의 일반계좌에 대체기재를 하되 증권발행 회사에 대하여는 양도담보설정자를 주주로 통지하여 양도담보를 공시하는 방안이 있다. 법인세법에 의하면 외국법인의 이자소득에 대하여 채권 보유기간에 비례하여 과세하고 원천징수하도록 하고 있다. 그런데 레포와 대차의 경우에는 적용제외로 규정하고 있다. 자본시장법에 의하면 외국인투자자의 상장증권 장외매매를 금지하고 있다. 그러나 레포와 대차의 경우에는 적용제외로 규정하고 있다. 증권의 담보화를 활성화시키기 위하여 양도담보의 경우에도 이러한 적용제외에 함께 규정하는 것이 바람직할 것이다.

SAFT(Simple Agreement for Future Tokens) 관련 미 연방증권법상 쟁점에 관한 고찰―Telegram 사안에 대한 미 연방 하급심 법원의 판단을 중심으로―

조경준 한국증권법학회 2022 증권법연구 Vol.23 No.2

비트코인의 등장 이후 블록체인기술 및 이를 기반으로 하는 가상자산과 관련하여서는 전세계 각국에서 다양한 분야에 걸쳐 전방위적 논의가 이어져 오고 있다. 이 중 금융규제 분야는 가상자산에 대한 논의가 가장 활발히 진행되고 있는 분야 중 하나인데, 이는 블록체인 및 가상자산이 지급수단, 자금조달 및 투자, 새로운 금융 서비스의 제공 등의 목적으로 널리 이용되기 시작했기 때문이다. 이 글은 이 중 가상자산의 자금조달 및 투자 기능과 관련하여, Telegram 사안에 대한 미국 연방 하급심 법원의 판단에 기초하여 SAFT 거래구조에 대한 미국 연방증권법상 쟁점에 초점을 맞춰 상세히 검토하고 있다. SAFT 거래구조는 SAFT 백서를 통해 제안된 ICO 거래구조로 당시 가상자산 업계 종사자들로부터 미국 연방증권법상 법적 리스크를 해소할 수 있는 안전한 거래구조로 크게 각광을 받았다. 그러나 SEC는 이에 대하여 강력한 제재조치를 취하였는데, 미국 연방 하급심 법원은 SEC의 주장을 대부분 수용하면서 SAFT 거래구조를 취하는 경우에도 토큰에 대한 권리, 토큰의 인도 및 토큰의 전매는 모두 일괄하여 하나의 투자계약 스킴을 구성하고, 나아가 사모면제 요건을 충족하지도 아니하여 미국 연방증권법상 증권등록의무 등의 준수가 요구된다고 판단하였다. SAFT 거래구조에 대한 판단 시 SEC 및 미국 연방 하급심 법원은 해당 거래가 미국 연방증권법상 투자계약에 해당하는지 여부를 중점적으로 검토하고 있는데, 그 구체적인 판단 기준으로는 미국 연방법원에서 오랜 기간 발전시켜 온 법리인 이른바 ‘Howey Test’를 적용하고 있다. 주목할 점은 미국 연방법원이 Howey Test를 적용함에 있어 가장 핵심적으로 살펴본 것은 SAFT 거래구조의 형식이나 계약서의 진술보장 및 면책 조항 등의 내용이 아니라, 해당 거래구조의 경제적 실질 및 기능이었다는 점이다. 한편, 우리나라의 금융규제당국은 2017년 이래 ICO를 전면 금지하는 강력한 조치를 취해 오고 있다. 그러나 자본시장법이 미국의 투자계약 개념을 원용하여 투자계약증권에 관한 사항을 규정하고 있다는 점에서 ICO를 비롯한 가상자산에 대하여 자본시장법상 투자계약증권 규정의 적용 가능 여부에 대한 심도 있는 논의가 필요한 시점으로 생각된다. 최근 금융위원회가 이른바 ‘조각투자’와 관련한 사례에서 최초로 투자계약증권에 해당한다는 판단을 내어 놓는 한편, 증권형 토큰의 판단 기준에 대한 검토 작업에도 돌입하였다는 언론기사도 보도되고 있는 만큼, ICO의 투자계약증권 해당 여부에 대한 논의도 향후에는 더욱 활발히 진행될 수 있을 것으로 기대된다. 이 글이 이러한 논의에 작으나마 밑거름이 되기를 바란다.

제네바증권협약의 제정과 국내 증권법의 과제

박철영(Churl Young Park) 한국증권법학회 2010 증권법연구 Vol.11 No.1

전 세계적으로 자본시장에서는 중개기관을 통한 증권의 간접보유가 일반화되었으나, 아직 이에 관한 독자적이고 통일적인 법제는 형성되지 못한 상태에 있다. 그 법률구성은 각국 고유의 법적 전통에 따라 매우 다양한데, 미국과 같이 독자적인 법리를 마련한 경우도 있으나, 우리나라와 같이 전통적인 유가증권법리에 기초하고 있는 경우도 많다. 이러한 가운데 날로 증가하고 있는 국제증권거래에 있어서는 여러 국가의 중개기관이 개입됨에 따라 법적 불확실성이 높아지고, 이에 따른 법적 리스크의 증가가 시스템 리스크를 촉발시키고 자본시장의 효율성을 저해한다. UNIDROIT는 이와 같은 문제를 해결하기 위하여 2002년 증권의 간접보유에 관한 각국 실체법의 조화와 통일을 위한 작업에 착수하였고, 2009년 10월 스위스 제네바에서 ?간접보유증권에 관한 실체법 협약?(Convention on Substantive Rules Regarding Intermediated Securities)을 채택하였다. 이 제네바증권협약은 국제증권거래에 수반되는 법적 장애 및 위험을 제거하는 노력의 산물로서 현대 간접보유시스템이 지향하여야 할 원칙과 모델을 제시한 것이다. 우리나라도 다른 국가에 보조를 맞추어 이 협약에 가입하여야 하겠지만, 이와 별도로 현재 국내 법제가 안고 있는 미비점을 선제적으로 해결해 나갈 필요가 있다. 국제적으로 보편화된 다층보유구조 및 Nominee 보유방식을 인정하는 한편, 간접보유증권의 담보설정방식을 개선하고 선의취득 및 경합하는 권리의 우선순위 결정기준 등을 명확히 할 것이 요구된다. 현행 자본시장법 및 향후 도입될 새로운 법제, 즉 각종 증권의 전자적인 발행과 유통에 관한 법률의 제정에 이를 반영하여야 할 것이다. 국제적 원칙에 부합하는 간접보유시스템은 자본시장의 국제경쟁력을 결정하는 중요한 인프라의 하나이므로, 이번 제네바증권협약의 제정을 계기로 국내 관련 법제도 새롭게 정비되어야 할 것이다. Over the past fifty years, the practice of holding and disposition of investment securities has changed considerably. Departing from the traditional concept of custody or deposit on physical certificates, a system of holding through intermediaries has been developed by reasons of its efficiency, operational certainty and speed. However, the legal framework, which underlies the modern system of holding through intermediaries in many countries, still relies on traditional legal concept first developed for the traditional method of holding and disposition. Yet legal frameworks are not necessarily compatible with each other in domestic market, legal uncertainty is multiplied as securities holding and transferring across borders are increasing. In other words, the legal risk of securities holding and disposition over the area can not only trigger the systemic effects but also affect the efficiency of the market. By the effort of promoting internal soundness and cross border ? system compatibility by providing the basic legal framework for the modern intermediated securities holding system, UNIDROIT adopted the Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities in Geneva on October 2009. This Convention is regarded as the standard legal legislation of intermediated securities. And therefore, in Korean legal system, it would be easier to prepare new legislation by introducing electronic securities and amending the Capital M arkets Act related to intermediated securities. M ore in particular, in new legal system, accommodation between multi?tiered holding architecture, nominee holding system and new collateral agreements, should be introduced. Finally, the principle of a priority ranking among competing interests with respect to securities and the protection of the innocent(good faith) acquirer of securities from adverse claims should be also provided.

파생상품의 법적 개념에 관한 소고

류혁선(Ryu, Hyeuk Sun) 한국증권법학회 2011 증권법연구 Vol.12 No.1

파생상품은 그의 가치가 다른 자산의 가치변동에 의해 결정되고, 최종결제가 장래에 이루어지는 특성을 지니고 있다. 이러한 특성을 기반으로 파생상품의 개념은 용도에 따라 다양하게 정의되고 있다. 파생상품의 법적 개념은 법상 인가대상 영업범위를 획정하는 행정규제의 개념요소일 뿐 아니라, 투자자 보호를 위한 각종 규제의 대상이 되고, 경우에 따라서는 형사범죄의 구성요건이 된다는 점에서 그의 개념에 대한 명확성이 요구된다. 하지만, 자본시장법은 포괄적 개념정의 방식을 채택하고 있어 이를 명확히 하는 것에 있어 한계가 있을 수 있다. 따라서 본 논문은 현행 자본시장법상 정의된 파생상품에 대한 법적 개념을 명확히 하는데 도움을 줄 수 있는 파생상품의 특성으로 ‘위험전가성’ 및 ‘상품생산성’의 개념을 도입한다. 그리고 자본시장법은 그 규제대상을 정함에 있어 금융투자상품을 포괄적으로 개념정의하고, 하부의 개념으로 증권과 파생상품을 정의하며, 파생상품에 대해서는 기본구성요소에 의해 선도, 옵션, 스왑 중 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리라고 규정하고 있다. 또한 자본시장법은 증권의 범주로 파생결합증권을 정의하고 있어 어떠한 금융투자상품도 증권임과 동시에 파생상품이 될 수 있는 여지를 차단하고 있다. 즉, 파생상품을 증권과 배타적인 개념으로 정의하고 있는 것이다. 이에 따라 추가지급의무 존재 여부와 같은 파생상품 개념에 대한 혼란이 초래될 수 있으며, 이론적?실무적으로 불필요한 파생결합증권과 파생상품의 구분으로 오히려 파생상품의 개념에 혼란을 야기하고 있다. 따라서 본 논문은 법적 규제대상으로서의 파생상품 개념에 대한 혼란도 방지하면서 각각의 요소가 지닌 위험성을 투자자에게 주지시킬 수 있도록 현행과 같이 파생 결합증권을 별도로 규정할 것이 아니라, 파생결합증권을 파생상품과 채무증권으로 요소별로 규제하는 방안을 제안한다. 이렇게 함으로써 채무증권의 신용위험을 부각시킬 수 있으며, 파생상품에 대한 통일적 규제를 기할 수 있을 것이다. The value of derivatives is decided by the fluctuation of its underlying assets, and has the characteristic of the final settlement being made in the future. Based on such nature, the concept of derivatives is defined in various ways depending on its use. The legal concept of derivatives is not only a conceptual requisite of an administrative regulation that delimits the sphere of business to approved entities, but is also subject to various regulations for the protection of investors, and may even become requisites of a criminal case. That is why definitude in the concept of derivatives is required. However,『Financial Investment Services and Capital Markets Act』(hereinafter, ‘FISCMA’) adopts a comprehensive concept?defining method and thus may have limits in the clarity of its concept. This paper introduces the concept of ‘risk transference’ and ‘financial instrument productivity’ as characteristics of derivatives so that clarifying the legal concept of derivatives defined in the current FISCMA is done more easily. FISCMA comprehensively defines the concept of ‘financial investment instruments’ and establishes ‘securities’ and ‘derivatives’ as its subcategories, in which the term ‘derivatives’ is defined as a contractual right that is either a forward, option or swap, depending on its nature. On the other hand, derivatives?combined securities is defined within the ‘securities’ category according to FISCMA, so it prohibits any financial investment instrument to be ‘securities’ and ‘derivatives’ at the same time. In effect, the concepts of derivatives and securities are defined exclusive of each other. Such definition may cause confusion on the concept of derivatives, such as whether or not one has to pay anything further on any ground, in addition to the money, etc., that the investors paid at the time of acquiring such instruments. Unnecessary distinction of derivatives?combined securities and derivatives contributes to the confusion furthermore. This paper suggests not stipulating derivatives?combined securities on its own as it is currently done, but regulating derivatives?combined securities in separate aspects of derivatives and of debt securities, so that confusion on the concept of derivatives can be avoided as well as establishing the risks of each aspect to investors in a more clear fashion. Such change can bring credit risk of debt securities to light and a coherent application of regulations on derivatives.

외화증권 예탁법제에 관한 개선방안

장근영 한국증권법학회 2012 증권법연구 Vol.13 No.3

It is a common practice in global capital markets for securities such as shares and bonds to be held through multiple intermediaries located in various countries. This holding pattern of securities has been producing new legal issues around the world that did not exist when securities were mainly held and traded within a single jurisdiction. Deciding how to apply laws and policy to the multi-tiered holding system of intermediated securities is a challenge for the regulators of each nation who are accustomed to their own traditional system. The Korean regulators keenly aware of both the need for increased certainty in transactions involving intermediated securities and the global nature of the marketplace for such securities. Based on the challenges to Korean securities laws, this Article reassesses two sets of legal issues surrounding the deposit system for foreign currency securities under the Financial Investment Services and Capital Markets Act (the “Capital Markets Act”). First, while each broker has to deposit domestic securities with the Korea Securities Depository (the “KSD”) under the Capital Markets Act, it seems to be not required to deposit foreign currency securities with the KSD. The Capital Markets Act thus should clarify this approach to provide that a broker should deposit foreign currency securities with a foreign depository appointed by the KSD. Second, there is no current provision concerning the effect of book-entry of foreign currency securities in securities accounts under the Capital Markets Act. The KSD rules instead provide that domestic investors are presumed to have a co-ownership interests in deposited foreign currency securities. Because substantive law governing this issue varies from jurisdiction to jurisdiction, however, it is not guaranteed that Korean investors would have a co-ownership interests in intermediated foreign currency securities deposited with various foreign custodians. Thus, it is desirable for the Capital Markets Act to make a new rule providing that a domestic investor would hold the same rights as a foreign investor would have in the country where the foreign currency securities are deposited. 자본시장이 국제화됨에 따라 국내투자자가 외화증권에 투자하는 빈도가 점차 높아지고 있다. 이러한 추세에 발맞추어 관련 국내법제의 완비도 함께 뒤따를 것이 요구된다. 그런데 외화증권거래 역시 국내증권거래와 마찬가지로 간접보유방식으로 이루어지지만, 국적을 달리하는 복수의 중개기관이 개입된다는 점에서 차이가 있다. 뿐만 아니라 국가마다 간접보유제도에 대하여 취하고 있는 접근법이 상이하다 보니 국내입법자의 입장에서는 어떠한 방식으로 외화증권 관련 법제를 정비할 것인지 고민이 크다. 이러한 문제를 상당 부분 해결할 수 있는 국제협약에의 가입은 아직까지 별다른 진전을 보이지 않고 있다. 이러한 상황에서 본 논문은 현행 외화증권 예탁법제가 어떻게 개선되어야 할 것인가라는 단기적 과제를 검토하였다. 특별히 외화증권 예탁결제에 관한 일부 법령의 규정방식과 관련하여, 다음 두 가지 쟁점에 초점을 맞춘 개선방안을 모색하였다. 첫째, 외화증권 예탁의 성격을 명확히 규정하는 문제이다. 자본시장법은 외화증권의 예탁을 집중예탁의 ‘예외사유’로 규정하고 있으나, 외화증권의 예탁은 집중예탁의 예외사유가 아닌 또 다른 유형의 ‘집중예탁의 방법’에 해당하므로 관련 규정에서 이를 명확히 하는 개선방안을 제시하였다. 둘째, 국내투자자가 간접보유하는 외화증권에 대해 갖는 권리의 법적 성격의 규명에 관한 문제이다. 현행 자본시장법에는 관련 규정이 없는 상황에서, 국내투자자가 원칙적으로 외화증권에 대해 물권적 소유권을 가지는 것으로 보고 있는 예탁결제원의 업무규정은 적절하지 않은 측면이 있다. 따라서 단기적 과제로서 외화증권 보유자가 갖는 권리의 성격을 자본시장법 차원에서 규명할 필요가 있다. 외화증권을 간접보유하는 국내투자자가 갖는 권리의 법적 성격을 일률적으로 정의할 수는 없는 상황이므로, 동 권리의 성격을 현행 법체계상 어떠한 특정 권리로 못박기 보다는 다양한 권리를 아우를 수 있는 형식으로 관련 규정을 마련하는 것이 합리적이다. 이러한 관점에서 해외보관기관을 통해 관리되는 외화증권에 대해 국내중개기관이 계좌부에 증가⋅감소기재를 하는 결과, 국내투자자가 취득⋅처분하는 것은 적어도 당해 외화증권이 보관되어 있는 국가의 투자자가 보유하는 권리에 상응하는 권리여야 한다는 원칙을 제시하였다.

스위스 간접보유증권법(Bucheffektengesetz)에 관한 고찰

천창민(Chun, Chang Min) 한국증권법학회 2012 증권법연구 Vol.13 No.1

간접보유시스템은 유통시장에서 거래된 유가증권 거래의 계약법적 관계를 결제라는 방법을 통해 최종적 권리자에게 배분하고 그 권리의 법적 귀속을 다루는 물권법적·재산권법적 영역의 문제와 관련된 매우 중요한 증권시장의 인프라 중 하나이다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 포함되어 있는 현행 우리나라의 간접보유시스템 법제는 1937년에 제정된 독일의 예탁법(Depotgesetz)과 동일하게 실물 유가증권의 존재를 그 전제로 한다. 이는 19세기 중반 사비니(Savigny)가 주창한 化體理論에 따라 유가증권은 권리가 증서라는 물리적 객체에 결합됨으로써 성립되고, 그 처분시 선의취득을 포함한 물권법의 적용을 받는다는 것에 연유한다. 하지만, 최근 스위스, 네덜란드, 일본의 경우에는 실물 유가증권에 근거한 간접보유시스템과 관련한 기존 법리 또는 법률을 폐지하고 간접보유시스템만의 특성에 착안하면서도 기존 유가증권 법리의 기능은 수용하는 방식의 법적 개혁을 단행하였다. 우리나라의 경우 2011년 3월 단행된 대규모 상법 개정을 통해 제65조 제2항, 제356조의2, 제478조 제3항 및 제516조의7 등의 규정을 신설함으로써 주식, 사채 및 신주인수권 등을 발행하는 경우 해당 권리를 증권에 화체하지 않고 ‘전자등록’을 통해 발행·양도·입질할 수 있는 입법적 근거를 마련하였다. 하지만 세부적인 전자등록의 절차·방법 및 효과, 전자등록기관의 지정·감독 등에 관한 필요 사항은 대통령령에 위임하고 있고, 아직까지 구체적인 주식 등의 전자등록에 대한 세부사항이 정해지지 않은 상태이다. 이에 본고는 2010년에 시행된 스위스의 간접보유증권에 관한 연방법(Bundesgesetz ub?er Bucheffekten; Loi Federale sur les Titres Intermedies, ‘BEG’)에 대한 고찰을 통해 향후 우리나라의 간접보유증권법제 구축시 참고가 될 수 있는 논점들을 제시하고자 한다. The intermediated system, also known as indirect holding system, is one of the kernel infrastructures in the capital market. The system is related to the issues of property law areas confirming and allocating ultimate investors" assets which are contractually traded in the secondary market. The current Korean intermediated system"s legal regime, specified in the Act on Capital Market and Financial Investment Businesses, preconditions existence of physical securities certificates, as in the German Depotgesetz promulgated in 1937. The main reason of this formulation lies in the materialisation theory initiated by von Savigny in the middle of the 19th century. The theory requires representation of fungible rights upon physical certificates with a view to being applicable to the rules in property law, including the bona fide acquisition rule. In the cases of Switzerland, the Netherlands and Japan, these countries abolished pre-existing theories and laws as to the intermediated system, and made full-fledged legal reforms in a direction to reflecting the securities theories on the new intermediated system. In the case of Korea, Commercial Code revised in 2011 introduces the legal foundation for electronic registration of shares, bonds, stock warrants, etc. Relevant provisions of the Code, such as Sections 62(2), 356-2, 478(3) and 516-7, pave novel ways to issue, transfer, and pledge these rights through electronic registration. Nonetheless, the amended Commercial Code does not provides for detailed procedures and methods for electronic registration, legal effects of the registration, designation and supervision of an electronic registration firm, etc; these issues are delegated to the enforcement decree of the Code, and currently no specific rules in the decree is provided for. In this regard, this article tries to suggest some informative issues contained in the new legal regime for the Swiss intermediated system, i.e. BEG, Bundesgesetz u?ber Bucheffekten; Loi Federale sur les Titres Intermedies, which I believe can be one of the good models for the legal construction of the future Korean intermediated system.