비교형사법연구 20년간의 논의와 성과: 형사소송법 분야

이진국 ( Lee Jin-kuk ) 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.22 No.1

1998년에 창립된 비교형사법학회와 1999년에 창간호를 발간한 비교형사법연구의 비약적인 발전의 이면에는 신생 학회로서의 열정과 개방성에 교수 등 전문가들이 많은 호응을 보냈기 때문일 것이다. 게다가 2000년대 이후에 우리 사회에 불어온 사법개혁 논의는 비교법에도 관심을 돌리지 않을 수 없었고, 이 점에서 비교형사법연구는 학계의 공론의 장을 마련해주기에 충분했다. 1999년 비교형사법연구 창간호부터 1999년 제21권 제3호에 이르기까지 총 1,002편의 논문이 게재되었고, 이 중에서 형사소송법 분야를 다룬 논문은 총 207건(20.76%)이었다. 지금까지 비교형사법연구에 게재된 논문들 중 가장 빈번하게 게재되었던 주제 분야는 대물적 강제처분(9.2%), 검사·사법경찰관 등 수사기관간의 관계(7.7%), 국민참여재판(7.7%), 대인적 강제처분(7.2%) 등의 순이었다. 총 207편의 게재논문 중에서 비교법 논문은 55편(26.6%), 판례평석 논문은 15편(7.2%), 일반논문은 137편(66.2%)이었다. 나아가 비교형사법연구는 2000년 이후의 형사사법개혁 과정에서 다수의 사법개혁 관련 주제들을 게재함으로써 사법개혁의 필요성을 강조했을 뿐만 아니라 이와 관련한 공론의 장을 심화시켰다. 다만 비교형사법연구를 비교법에 관한 특성화 학술지로 보다 발전시켜 나갈 필요가 있다. 비교형사법학회가‘비교’형사법 연구를 표방하고 출범한 학회이기 때문에 비교법이나 외국법에 관한 심도있는 논의의 전개는 당연한 요청이기 때문이다. 또한 학회 차원에서 진술거부권, 집중심리주의, 공판중심주의, 공개재판주의 등과 같은 형사소송법의 기초를 연구하는 토대를 마련할 필요가 있다. 비교형사법연구에 게재된 논문들을 보면 대부분 개별적인 쟁점을 해결하는 쪽으로 서술하고 있을 뿐 소송법의 기초에 관한 연구가 흠결되어 있다. 학문후속세대의 학문을 증진하고 기성 연구자들의 깊이 있는 연구를 유도하기 위해서는 향후 원로학자들의 자문을 받아 학회 차원에서 형사소송법의 기초에 관한 기획논문을 작성·게재할 필요가 있다. Die Gründung der Gesellschaft für Strafrechtsvergleichung und die erste Veröffentlichung der Zeitschrift für Strafrechtsvergleichung führt zur Ausbreitung des wissenschaftlichen Diskussionsrahmens anlässlich der Justizreform. Die Zahl der Aufsätze, die seit 1999 bis in der Zeitschrift für Strafrechtsvergleichung beigetragen wurden, sind insgesamt 207. Die am häufigsten beigetragen Themenbereiche sind Zwangsmassnahme wie Beschlagnahme und Durchsuchung (9.2%), Die Verhältnisse zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei im Ermittlung smas snahme (7.7%), Das koreanische Jurysystem(7.7%), Festnahme und Untersuchungshaft(7.2%) usw. Vom Inhalt her betrachtet werden die 207 Aufsätze in allgemeine Theorie und Praxis(66.2%), Rezensionen(7.2%), Rechts Vergleichung (26.6%) verteilt. In diesem Sinne trägt die Zeitschrift für Strafrechtsvergleichung zur wissenschaftlichen Auseinandersetzung bei. Auf der anderen Seite mangelt es sich bei der Zeitschrift für Strafrechtsvergleichung an strafprozessrechtlichen Grundprinzipien wie nemo tenetur Prinzip, Konzentrationsmaxime usw. Die Studie über die fundamentalen Grundsätze, die im Strafprozessrecht zu anerkennen sind, sollte mit Hilfe der grossen Gelehrten noch tiefer durchgeführt werden.

한중형법학술대회 20년 회고

허일태 한국비교형사법학회 2022 비교형사법연구 Vol.24 No.3

필자가 1996년 중국에서 형사소송법의 원로인 진광중 교수와의 만남이 계기가 되어 중국의 형사소송법 교수들과 점진적으로 친교를 맺게 되었다. 이것이 인연이 되어 중국 형법 교수와 교류도 갖게 되었다. 중국 형법의 아버지라고 칭하는 카오밍휀(高銘暄) 인민대 교수와 우한대의 마커창(马克昌) 교수와 교류를 갖게 되었다. 카오밍휀 교수는 중국 형법연구회 초대 회장을 맡았으며, 그의 정년퇴직 직후 그의 제자인 짜오삥즈 교수가 승계했다. 그 결과 자연스럽게 짜오삥즈 회장과 관계가 돈독하였다. 이것이 계기가 되어 한중 양국은 한중형법연구회를 결정하이고 하였다. 이에 따라 한국비교형사법학회는 한중 양국의 형법학계의 교류와 협력을 강화하고 양국에서 이루어진 형사법학술연구를 재정비하고 형법이론을 촉진하기 위하여 2002년 12월 18일 중국 북경 인민대학 5층 세미나실에서 중국형법학연구회와 함께 한중 양국의 형법학 학술교류에 관한 협정을 체결하였다. 2004년 1월 6일부터 8일까지 중국 북경 우의호텔(友誼儐館)에서 성황리에 개최되었다. 당시 한국 측에서 10명이 참가하여 발표하였고, 중국 측에서는 100여 명도 넘어 보이는 많은 분이 참여하였다. 형사학자와 형사실무자뿐만 아니라 박사과정생도 적잖게 참여하여 깊은 열기가 감돌았다. 매년 다루어야 할 대주제에 관해서는 처음에는 양국에서 상호 제안하고 서로 합의하여 단일 대주제를 선정한 후, 그 하부 주제를 10개로 세분하였다. 그러나 시간이 지남에 따라 중국의 특별한 암시를 무시하기 어려웠다. 법치국가원칙이 충분한 뿌리가 내리지 못한 상황에서 중국은 학술적으로나 실무상으로 당장 필요한 주제에 우선적 관심을 보였기 때문이다. 그러다 보니, 연구주제가 일관성을 갖고서 점진적으로 추진되지 못했고, 그보다는 필요에 따라 그때그때 정하다 보니, 반복적인 경우가 발생하였다. 이런 문제점을 해결하기 위해 한국비교형사법학회 내에 연구주제의 일관성 유지와 반복적인 주제의 회피를 위해 독자적인 소위원회의 구성이 요구되어 보인다. 올해가 2022년 8월이니, 한중형법학술행사도 벌써 20년이 되었다. 10년이면 강산도 변한다고 하는데 하물며 20년이라는 세월은 그사이 많은 변모를 가져왔다. 그렇지만 변하지 않은 것이 하나 있다. 한국의 형법학이 중국에 도움을 주는데 다소나마 참조자료가 되었다는 점이다. 이런 것은 한국에서 학문상으로 역사 이래 유례가 없는 것이다. 우리는 인권과 법치국가원칙에 민감한 한국의 형법이론이 중국에서 그대로 곧바로 적용되긴 어렵다는 것을 알고 있다. 우리도 중국 형사실체법과 형법이론을 쉽게 수용하기 어려운 점을 적잖게 느낀다. 그렇다고 한중학술행사의 활동성과가 실익이 없었다고 할 수 없다. 첫째로 국내의 다수 학자에게 국제적인 감각과 이론적 치밀성을 끌어 올리는데 적지 않은 역할을 했다고 자부한다. 둘째로 학술행사에서 발표된 논문 만해도 380여 편 중에서 한국 측 전문가들이 190여 편의 논문을 작성하도록 기여하였다. 셋째로 모든 학문도 인간적 관계를 벗어나기 어렵다. 법학도 마찬가지이다. 저의 개인적인 친분으로 중국 법과대학의 다수 교수와 친분을 두텁게 나눌 수 있었고, 그곳에서 강연 등을 심심찮게 할 기회로 이어졌기 때문이다. 넷째로 중국의 형사사법과 형사이론학이 한국의 형사법이론과 형사통계 그리고 판례와의 접목을 목격 ... Through an academic event held in China in 1996, I met Prof. Jin Kwang-jung, an elder of the Criminal Procedure Law, as an opportunity, and gradually formed friendships with the professors of Criminal Procedure Law in China. This led to a relationship with a Chinese criminal law professor. I had an exchange with Professor Cao Mingfian (高銘暄), who is called the father of Chinese criminal law, and Professor Marc Chang (马克昌) of Wuhan University. Professor Cao Mingfian served as the first president of the China Criminal Law Research Association, and immediately after his retirement, his disciple Professor Zhao Yingzhi succeeded him. As a result, naturally, the relationship with Chairman Zhao Pengzi was strong. This led to the decision of the Korea-China Criminal Law Research Society. Accordingly, the Korean Research Association for Comparative Criminal Law was held on December 18, 2002 in the seminar room on the 5th floor of Renmin University, Beijing, China to strengthen exchanges and cooperation in the criminal law academia between the two countries, to reorganize the academic research on criminal law conducted in both countries, and to promote the theory of criminal law. An agreement on academic exchange of criminal law between Korea and China was signed with the Criminal Law Research Society. From January 6 to 8, 2004, it was held with great success at the Wuyi Hotel in Beijing, China. At that time, 10 people from the Korean side participated and presented, and from the Chinese side, many people who seemed to be more than 100 participated. Not only criminal scholars and criminal practitioners, but also doctoral students participated in the event, and there was a deep enthusiasm. As for the major topics to be dealt with each year, at first, after mutual proposals and mutual agreement between the two countries, a single major topic was selected, and then the sub-topics were subdivided into 10 sub-topics. But over time, it was difficult to ignore the special hints of China. This is because, in a situation where the principle of the rule of law did not take root sufficiently, China showed priority to topics that were urgently needed both academically and practically. As a result, the research topic could not be pursued gradually with consistency, and rather, it was decided on a case-by-case basis according to need, and repeated cases occurred. In order to solve this problem, it seems that the formation of an independent subcommittee is required in the Korean Research Association for Comparative Criminal Justice to maintain the consistency of research topics and avoid repetitive topics. As this year is August 2022, the Korean-Chinese Criminal Law Academic Event has already been 20 years. It is said that rivers and mountains change in 10 years, let alone 20 years, which brought many changes in the meantime. But there is one thing that hasn't changed. The point is that Korean criminal law has been a reference material to some extent helping China. This is unprecedented in academic history in Korea. We know that the Korean criminal law theory, which is sensitive to human rights and the rule of law principle, is difficult to apply directly in China. We also feel that it is difficult to easily accept China's criminal substance law and criminal law theory. However, it cannot be said that the activities of the Korean-Chinese academic events were not without practical benefit. First, I am proud that I have played a significant role in raising the international sense and theoretical precision to many domestic scholars. Second, out of 380 papers presented at academic events alone, Korean experts contributed to writing about 190 papers. Third, it is difficult for all studies to escape human relationships. The same goes for law. Because of my personal acquaintance, I was able to deepen my acquaintance with many professors at the Chinese Law University, which led to the opportunity to give lectures there. Fourth, I could rea...

비교형사법연구 20년간의 논의와 성과: 형법각론 분야

황태정 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.22 No.1

This study looked over the papers on individual crime of criminal law published in the Korean Journal of Comparative Criminal Law(KJCCL) over the past 20 years. In the meantime, various studies have been conducted on socially important types of crime, and it can be evaluated that there has been a great achievement in Korean criminal law. However, I think 'comparative legal perspective', which can be called the identity of the journal specializing in comparative criminal law, was somewhat lacking. This study seeks to make some suggestions to solve this problem. First, academic conferences should be organized around the ‘Comparative Law,’ which is the core identity of the Korean Association of Comparative Criminal Law(KACCL). In order to have the practicality that matches the name, the concept of ‘comparative law’ should be clearly revealed from the planning stage of the academic conference. Through in-depth research on foreign criminal law and comparative research with foreign criminal law, it will be possible to achieve academic achievement different from other criminal law-related academic societies. Second, papers published in KJCCL should also be composed under the theme of ‘comparative law’. To this end, the editorial board needs to recruit papers on comparative law under a long-term and systematic plan. In addition, it would be a good idea to make an organization such as the ‘Comparative Law Board’(tentative name) composed of researchers who are fluent in major languages within the society. If the board were able to systematically introduce foreign legislation on current issues, it would not only provide reliable information to other researchers, but also contribute to improve the status of KJCCL specializing in comparative law. I wish the KACCL and KJCCL will continue to develop on the basis of the brilliant achievements of the past 20 years. 이 연구는 지난 20년간 비교형사법연구에 게재된 형법각론 분야 논문을 다양한 각도에서 살펴보았다. 20년간 형법각칙상 개별주제에 대한 연구는 물론 다양한 특별법상 주제에 대한 연구가 다양하게 이루어졌고, 사회적으로 중요하고 법적 규명의 필요성이 높은 주제나 사안에 대해서는 여러 명의 필자에 의한 심도 깊은 논의가 펼쳐졌던 것으로 평가된다. 다만, 비교법학 전문 학술지의 이름에 걸맞지 않게 게재된 논문들의 비교법적 색채가 부족하고, 학술회의의 기획이나 학술지의 구성에 있어서도 비교법적 논의의 장이 체계화되어 있지 않았다는 점은 아쉬운 점으로 생각된다. 이러한 문제점의 개선을 위해 다음의 몇 가지를 제언하고자 한다. 첫째, ‘비교법’을 중심으로 학술회의를 기획해야 한다. 학회 출범 당시 네이밍의 내력이야 어찌 되었든 이제 ‘비교’는 우리 학회의 핵심적 정체성이다. 옷을 입었으면 그에 걸맞는 실질을 갖추어야 하듯, 학술회의 구성에 있어 기본적으로 ‘비교법’ 컨셉이 선명하게 드러나도록 해야 한다. 춘계와 하계는 공동학술회의로 진행되는 만큼 운신의 폭이 크지 않겠지만, 추계와 동계 학술회의만큼은 대주제부터 비교법을 전면에 내세운 기획을 할 필요가 있다. 둘째, ‘비교법’을 중심으로 한 학술지 구성이 필요하다. 비교형사법연구의 특집은 당연히 비교법 연구여야 할 것이고(예컨대 정당화사유의 비교법적 검토), 그 기획은 학회가 맡아 개별 연구자가 할 수 없는 체계적 연구성과로 남겨야 한다. 또 학회 차원에서 가칭 ‘비교법연구위원회’와 같은 기구를 만들고 여기에 주요 언어별로 연구위원을 위촉하여 현안 발생시 해당 분야에 대한 외국 입법례를 체계적으로 소개하는 등의 특집을 마련할 수 있다면 더없이 좋을 것이다. 다른 연구자들에게 신뢰성 있는 자료를 제공할 수 있음은 물론, 비교법 전문 학술지로서의 위상 또한 높일 수 있는 계기가 될 것이다. 셋째, 한중학술회의의 세부적 기획이 필요하다. 올해로 총 17회째 개최된 한중학술회의 연구성과를 분석한 결과, 1회성 기획에서 비롯된 일관성 없고 반복되는 연구주제, 외국발표용으로 작성된 포괄적‧망라적인 연구내용 등 몇몇 부분에 개선이 필요할 것으로 판단되었다. 이를 해소하기 위해서는 학술회의 기획 단계부터 양국 관심사안인 대주제의 범위를 최대한 좁히고, 동일국 발표주제 사이에 중복이 발생하지 않도록 조치하며, 가급적 양국에 동일한 제목으로 발표를 의뢰하면 좋을 것이다. 논의될 내용에 대한 예측가능성 확보와 함께 깊이 있는 토론의 가능성을 높일 수 있을 것으로 생각한다.

학회활동 현황(2007.4.1 - 2007.6.30) 외

편집부 한국비교사법학회 2007 비교사법 Vol.14 No.2

학회 현황(2018.12.1. ~ 2019.2.28.)

편집부(편집자) 한국비교사법학회 2019 비교사법 Vol.26 No.1

비교형사법연구 20년간의 논의와 성과 : 형법총론 분야

김혜정 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.22 No.1

'Korean Journal of Comparative Criminal Law', which shows its status as a research field showing the results of the researchers' valuable efforts, has grown to become an adult journal in the field of criminal law. To commemorate this, it is quite meaningful to look at "20 years of discussion and achievement of Korean Journal of Comparative Criminal Law". The number of articles published in the first issue of 1999 to Vo.21 No.3 of 2019 is 1,002. A total of 192 articles were published in the 'Korean Journal of Comparative Criminal Law' as the subjects in the general field of criminal law. 'Korean Journal of Comparative Criminal Law' is a journal that has the characteristics of "comparative study of criminal law". Comparative study was conducted in 137(about 71.4%) out of 192 papers. 연구자들의 소중한 노력의 결과를 선보이는 연구의 장으로서의 위상을 보여주고 있는 '비교형사법연구'가 창간 20주년을 맞이하여 형사법분야에서 명실상부한 '성인'학술지로 성장하였다. 이를 기념하여 "비교형사법연구 20년간의 논의와 성과"를 살펴보는 것은 상당히 의미 있는 일이다. 1999년 창간호부터 2019년 제21권 제3호까지 게재된 논문의 수는 1,002편이다. '비교형사법연구'에 게재된 전체 논문 중에서 형법총론분야의 주제로 쓰인 논문은 총 192편이다. 2000년대 초반에는 형법총론을 주제로 한 논문의 비율이 높았으나, 2000년대 중후반부터 2010년대 초반에는 감소하는 추세임을 알 수 있다. '비교형사법연구'는 "형사법학의 비교연구"라는 특성을 담은 학술지이다. 총론분야 논문 총 192편 중 137편(약 71.4%)에서 비교법적 연구가 이루어 진 것으로 나타났다. 전체 총론분야 논문 중 구성요건론에 대한 논문이 24%로 가장 많은 비중을 차지하고 있고, 다음으로 형벌론 23.4%, 위법성론 13.6%의 순으로 높은 비율을 보여주고 있다. 그 중에 단일주제로 가장 많은 논문편수를 보여주는 주제는 "사형"에 관한 논문이다. "사형"이라는 주제의 다수 논문에서 사형폐지에 대한 주장이 많다. 그럼에도 아직까지 일반 국민들 사이에서 사형제도 찬반에 대한 논쟁이 끊임없이 이어지고 있고, 대법원과 헌법재판소에서 사형은 헌법에 위배되지 않는다고 판단하고 있는 것을 볼 때, 앞으로도 "사형"을 주제로 한 논문은 계속 이어질 것으로 생각된다. 그 밖에 구성요건, 위법성, 책임, 미수, 공범분야에서 다양한 견해들이 논문을 통해 제시되고 있다.

제9회 한,중 형법 국제 학술심포지엄 : 외국 몰수 재결집행에 관한 몇 가지 문제

황풍 한국비교형사법학회 2011 비교형사법연구 Vol.13 No.2

中國刑事法律當中尙不包含承認和執行外國刑事裁決的制度, 但在我國《民事 訴訟法》中已存在關於承認和執行外國民事裁決和仲裁裁決的條款。根據《民事 訴訟法》第265條的規定, 承認和執行外國法院民事裁決的請求可以通過兩種不同 方式提出。第一種方式是"由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民 法院申請承認和執行";第二種是"外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者 參加的國際條約的規定, 或者按照互惠原則, 請求人民法院承認和執行"。與上述 民事司法協助程序不同, 承認和執行外國刑事裁決的請求只能通過刑事司法協助 的聯系途徑提出, 卽:在有條約關系的情況下, 通過條約所指定的"中央機關"提 出, 在無條約可循的情況下, 則通過外交途徑提出。 在接到外國提出的執行沒收裁決的請求後, 我國刑事司法協助"中央機關"可以 采取兩種步驟加以處理。一種步驟是:在經初步審査後, "中央機關"直接將該請 求和有關材料轉送最高人民法院, 由後者根據管轄分工組織針對該請求的司法審 査和相關執行活動。령一種步驟是:如果請求國曾經就沒收裁決所針對的財物向 我國提出過協助凍結或구押的請求, 可以將關於執行沒收裁決的請求和相關材料 轉送前期執行凍結或구押財物請求的主管機關, 然後由該主管機關向人民法院轉 遞執行沒收裁決的請求, 這樣做有助於保持資産追擊合作的連續性, 倂有助於前 期主管機關向人民法院提供與沒收標的物有關的情況倂在必要時采取行動支持請 求國的沒收請求。 對於執行外國沒收裁決的請求應當由我國나一級人民法院進行司法審査?考慮 到刑事問題比民事問題更多地涉及國家利益和公共利益, 刑事司法協助比民事司 法協助更需要政策指導倂把握統一的法律尺度, 筆者認爲可以將司法審査的主管 機關確定爲財産所在地的高級人民法院。實際上, 我國《引渡法》已經將對外國 引渡請求的司法審査確定由高級人民法院進行, 同時, 還特別授權高級人民法院 就向請求國"移交與案件有關財物"問題作出裁定。我國擬議中的《國際刑事司法 協助法》應當授權高級人民法院負責對外國執行沒收裁決請求進行審査, 這樣做 將與我國《引渡法》關於司法審査的職權配置保持一致, 而且也與多數國家執行 外國沒收令程序中的司法審査職權配置情況相吻合。

일본 당사자주의론과 그 정책적 시사점

오병두 한국비교형사법학회 2018 비교형사법연구 Vol.19 No.4

This paper deals with the history of adversarial theories in Japan after World War II and explores its implications to Korean criminal justice system, for the future reform in Korea. Since the criminal justice systems of Korea and Japan are very much alike, in that the prosecutorial power and discretion are great and the trial procedures are strongly influenced by protocols made by the prosecutors. In this context, and for the empowerment of the accused, Japanese adversarial theories usually lay emphasis on the regulations of the prosecutorial power, and on the control over the protocols. Thus their attainments could be useful examples or models for criminal procedure reform of Korea. The followings are suggested as conclusions. First, in the reform-oriented approach to the criminal procedure, priority should be given to improvement of civil liberties and rights protection, according to the spirit of the Constitution of Korea. Secondly, we should work out more efficient ways of power control mechanism, that is, instruments for checks and balances in the criminal justice system, especially in the investigation stage, because it is very much likely to infringe on civil liberties and rights during the interrogations by police or by prosecutors. Thirdly, theories are not sufficient but necessary condition for the criminal procedure reform. For the completion of reform, the other conditions are also inevitable such as civil control over criminal justice system by way of participations, and the legislation of the Parliament, and so on. 이 논문은 일본 당사자주의론의 전개과정을 검토하여 한국 형사사법 개혁에 대한 정책적 시사점을 모색한 글이다. 일본의 당사자주의론은 자국의 사법현실인 ‘규문주의적 검찰사법’에 대한 비판적 인식을 바탕으로 정책적 논의로서, 헌법적 형사소송의 실현을 강조하면서 다양한 이론적 성과를 만들어냈다. 그 정책적 차원의 문제의식과 이론적 고민 중에는 일제 이래의 ‘규문적 수사에 의존하는 조서재판’이라는 상황을 공유하는 우리 형사사법의 입장에서 충분히 공감할 만한 내용이 많다. 그러한 시사점으로, 먼저, 형사사법의 개혁에서 정책론적 접근의 기본 방향으로 시민의 자유와 권리를 보장하는 것이 우선되어야 한다는 점을 제시하였다. 다음으로, 형사사법의 개혁이라는 관점에서 관련 국가기관 상호간그리고 국가기관과 시민 사이의 역학관계를 고려한 접근이 필요하고, 이를위하여 권력분립, 민주주의, 적법절차 등 헌법적 원리의 측면과 함께, 시민적통제가능성의 확대라는 절차적・주체적 측면이 중요함을 강조하였다. 끝으로, 형사사법의 개혁은 이론만으로는 성취되기는 어렵고 이를 실현할 수 있는 다른 조건들이 필요하다. 특히 시민에 의한 외부적 감시와 통제 그리고사법부에 대한 의회의 통제수단인 입법이 요구된다는 점을 지적하였다.

한국 민법상 특수지역권과 총유의 관계

김영희(126) Kim, Younghee) 한국비교사법학회 2019 비교사법 Vol.26 No.4

한국 민법학은 특수지역권과 총유를 연결시켜 다룬다. 특수지역권을 총유하는 권리로 보는 것이다. 한국 민법학이 특수지역권과 총유를 연결시켜 다루는 것은 의용 민법의 뒤울림이다. 한국 민법상 특수지역권에 해당하는 일본 민법상 권리가 입회권이라고할 때, 일본 민법학이 입회권의 총유를 말하는 것과 한국 민법학이 특수지역권의 총유를 말하는 것이 조응하고 있는 것이다. 그렇지만 한국 민법과 일본 민법 사이에는 차이가 있다. 1898년에 시행된 일본 민법은 입회권 규정을 공동소유 부분과 지역권 부분에 한 개씩 두 개를 두고 있다. 일본 민법은 총유 개념을 의식하지 않은 상태로 제정되었으며, 그런 만큼 총유 규정을 두고 있지 않다. 그러므로 일본 민법학이 입회권과 총유를 연결시켜 다루는 것은 민법 규정 차원의 일이 아니라, 사후적 학설 차원의 일이다. 이에 비해 1960년에 시행된 한국 민법은 특수지역권 규정을 지역권 부분에 한 개만 두고 있다. 한국 민법은 총유 개념을 의식한 상태로 제정되었으며, 총유 규정도 두고 있다. 그러므로 한국 민법학이 특수지 역권과 총유를 연결시켜 다루는 것은 학설 차원의 일이기 전에, 민법 규정 차원의 일이다. 한국 민법과 일본 민법 사이에 이와 같은 차이가 있다면, 입회권과 총유를 연결시키던 식으로 특수지역권과 총유를 연결시키는 것은 적어도 한국 민법 제정 이후로는 설득력을 가지기 어렵다. 그럼에도 불구하고 한국 민법학은 특수지역권과 총유를 당연하듯 연결시켜 다루고 있다. 이에 필자는 한국 민법상 특수지역권과 총유의 관계에 대해 그리고 그 두 규정의 관계에 대해 구체적으로 검토하는 연구를 해보려 한다. The Korean civil code Article 302 [Special Servitude] specifies that the inhabitants of a certain area, as a collective body, are entitled to take grass or trees, catch wild animals, take earth or sand, rear live stock, or take other profits from the land of the area owned by another person. The Special Servitude right is a kind of special rights which customarily recognized by most societies before the epoch of the complete privatizations of landownership. However, most of those special rights have been denied or revoked by modern lawmakers who brought individualism, liberalism, and marketeerism into the modern civil codes. Nevertheless both Korea and Japan put the provisions of these special rights into their civil codes. Meanwhile, the Korean civil code Article 275 [Collective Ownership of Property] provides that the members of an association which is not a juristic person could collectively own a piece of property or a property right. The modern lawmakers also have been denied or revoked the collective ownership for above-mentioned reasons. Nevertheless, Korea does put the provision of the collective ownership into its civil code, but Japan does not. However, Japan does have and use the concept of the collective ownership. It is a matter of common knowledge that the Japanese civil code gives comprehensive influence on Korean civil code continuously. Thus, the Korean civil law scholars often follow the Japanese legal theories with relation to the articles of the Korean civil code. A typical example is that the Korean civil law scholars usually make an interpretation that the inhabitants of a certain area own their right of special servitude of the Korean civil code Article 302 as a collective body according to the Korean civil code Article 275. This interpretation is derived from that Japanese civil law scholars usually make an interpretation that the inhabitants of a certain area own their right of special servitude of the Japanese civil code Article 263 as a collective body according to German civil law concept of the collective ownership. However, the Korean civil code Article 302 differs from the Japanese civil code article 263. The Korean civil code has gone its own way during the process of deliberation of the Korean civil code bill. On the other hand, the Korean civil code Article 275 is unique to Korean civil code as a various association-related ownership provision. In short, each of the provisions of the Korean civil code has its own value as a commons-related provision and as a diverse community-related provision. Therefore, it is needed to deal with the provisions of the Korean civil code away from the effects of the Japanese civil code and the Japanese legal theories.

형사전자소송의 현황과 미래

류부곤 ( Ryu Bu-gon ) 한국비교형사법학회 2017 비교형사법연구 Vol.19 No.1

모든 것이 전자화되어 있는 이 시대에 형사소송만은 아날로그 방식으로 진행된다. 그러나 2010년부터 민사소송의 영역에서 실제화된 소송의 전자화는 형사소송의 영역에도 일정한 영향을 주고 있다. 2010년부터 형사소송의 영역에서도 형사사법기관의 전자적 시스템을 통합하여 형사사법업무의 전자화를 촉진하기 위한 형사사법정보시스템이 구축되었으며, 같은 해에는 일정한 범죄유형의 약식사건에 대한 처리절차를 전자적으로 진행할 수 있는 전자약식절차가 시작되었다. 이 글에서는 `형사전자소송의 현황`이라는 표제 하에 현재 구축되어 운영되고 있는 형사사법정보시스템과 전자약식절차의 현재 모습에 대하여 살펴보고, `형사전자소송의 미래`라는 표제 하에 형사전자 소송의 구현이라는 목표로 나아가기 위해 이러한 제도들의 개선방향이 무엇인지에 대하여 논의한다. 이러한 논의를 통하여 형사전자소송의 미래에 대해 제언하고자 하는 내용은 다음과 같다. 우선 형사사법정보시스템(KICS)은 법원을 중심으로 한 형사사법서류 유통시스템으로 재구축하고 원칙적으로 형사전자소송을 구현하기 위한 개별 사건자료의 전자적 처리시스템으로 그 성격을 부여하는 것이 바람직할 것으로 생각한다. 그리고 현행 전자약식절차에 대해서는, 형사절차 전자화는 형사전자소송의 구현을 위한 준비단계라는 취지를 강조하면, 현재 시행하고 있는 전자약식절차를 좀 더 전자소송에 가깝게 접근할 수 있도록 하는 제도의 개선을 모색하는 것이 필요하다. 예를 들면 전자약식절차를 통해 약식명령을 받은 사람이 이에 불복하여 정식재판을 청구하고자 하는 경우에도 전자적 방식으로 청구하고 전자적 방법으로 피고인(변호인)이 소송자료 등을 제출하도록 하는 법적제도를 개선하는 것이다. 궁극적으로 형사전자소송의 확립과 정착을 위해서는 전자적 절차가 구두변론주의나 공판중심주의를 퇴보시킬 수 있다는 부작용에 대한 방향정리가 필요하며, 구체적으로, 증거에 대한 `합리적 의심없는 증명`과 공판중심주의의 연계성, 인간의 오감(五感)에 기반한 `실체`인식의 프레임 및 형사소송절차에서 `절대적` 실체진실에 대한 지향의 타당성 등의 법철학적 문제에 대한 진지한 성찰이 요구된다고 할 수 있다. In this era when everything is electronic, only criminal proceedings proceed analogue way. However, since 2010, the actualization of e-proceeding in the area of korean civil litigation has had a certain impact on the scope of criminal proceedings. Since 2010, the Korea Information System of Criminal Justice Services(KICS) has been established to facilitate the electronicization of criminal justice affairs by integrating the electronic systems of criminal justice organizations in the area of criminal cases. In the same year, An electronic summary proceedings have been initiated to electronically process procedures for a certain type of crime. In this article, under the heading `Status of Electronic Criminal Procedure`, I study on the present state of the criminal justice information system and the electronic criminal procedure that is currently being constructed and operated, and discuss the direction of improvement of these systems in order to advance the goal of criminal electronic litigation under the heading `Future of Electronic Criminal Procedure`. The proposal for the future of electronic criminal procedure through these discussions is as follows. First, the Korea Information System of Criminal Justice Services(KICS) should be restructured as a criminal justice document distribution system centering on the court and, in principle, it should be given the character of the electronic processing system of individual event data to implement the criminal electronic procedure. And for the current electronic procedure, emphasizing that electronicization of the criminal procedure is the preparation stage for the implementation of the criminal proceedings, it is necessary to improve the system that allows the electronic summary proceedings to be applied more closely to general electronic procedure. For example, if aperson who has been given an summary order through an electronic summary proceedings want to ask a formal trial, we should improve the system so that defendants(attorneys) can submit litigation material electronically. Ultimately, for the establishment and settlement of electronic criminal procedure, it is necessary to clarify the direction of the adverse effect that electronic procedures can reverse the principle of oral argument or trial centeredness. Specifically, serious reflection on the following philosophical problems is required : Requirements of Proof without reasonable doubt for criminal evidence, Frames of reality awareness based on human senses, Validity of pursuing absolute truth in criminal proceedings.