비교형사법연구 20년간의 논의와 성과: 형법각론 분야

황태정 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.22 No.1

This study looked over the papers on individual crime of criminal law published in the Korean Journal of Comparative Criminal Law(KJCCL) over the past 20 years. In the meantime, various studies have been conducted on socially important types of crime, and it can be evaluated that there has been a great achievement in Korean criminal law. However, I think 'comparative legal perspective', which can be called the identity of the journal specializing in comparative criminal law, was somewhat lacking. This study seeks to make some suggestions to solve this problem. First, academic conferences should be organized around the ‘Comparative Law,’ which is the core identity of the Korean Association of Comparative Criminal Law(KACCL). In order to have the practicality that matches the name, the concept of ‘comparative law’ should be clearly revealed from the planning stage of the academic conference. Through in-depth research on foreign criminal law and comparative research with foreign criminal law, it will be possible to achieve academic achievement different from other criminal law-related academic societies. Second, papers published in KJCCL should also be composed under the theme of ‘comparative law’. To this end, the editorial board needs to recruit papers on comparative law under a long-term and systematic plan. In addition, it would be a good idea to make an organization such as the ‘Comparative Law Board’(tentative name) composed of researchers who are fluent in major languages within the society. If the board were able to systematically introduce foreign legislation on current issues, it would not only provide reliable information to other researchers, but also contribute to improve the status of KJCCL specializing in comparative law. I wish the KACCL and KJCCL will continue to develop on the basis of the brilliant achievements of the past 20 years. 이 연구는 지난 20년간 비교형사법연구에 게재된 형법각론 분야 논문을 다양한 각도에서 살펴보았다. 20년간 형법각칙상 개별주제에 대한 연구는 물론 다양한 특별법상 주제에 대한 연구가 다양하게 이루어졌고, 사회적으로 중요하고 법적 규명의 필요성이 높은 주제나 사안에 대해서는 여러 명의 필자에 의한 심도 깊은 논의가 펼쳐졌던 것으로 평가된다. 다만, 비교법학 전문 학술지의 이름에 걸맞지 않게 게재된 논문들의 비교법적 색채가 부족하고, 학술회의의 기획이나 학술지의 구성에 있어서도 비교법적 논의의 장이 체계화되어 있지 않았다는 점은 아쉬운 점으로 생각된다. 이러한 문제점의 개선을 위해 다음의 몇 가지를 제언하고자 한다. 첫째, ‘비교법’을 중심으로 학술회의를 기획해야 한다. 학회 출범 당시 네이밍의 내력이야 어찌 되었든 이제 ‘비교’는 우리 학회의 핵심적 정체성이다. 옷을 입었으면 그에 걸맞는 실질을 갖추어야 하듯, 학술회의 구성에 있어 기본적으로 ‘비교법’ 컨셉이 선명하게 드러나도록 해야 한다. 춘계와 하계는 공동학술회의로 진행되는 만큼 운신의 폭이 크지 않겠지만, 추계와 동계 학술회의만큼은 대주제부터 비교법을 전면에 내세운 기획을 할 필요가 있다. 둘째, ‘비교법’을 중심으로 한 학술지 구성이 필요하다. 비교형사법연구의 특집은 당연히 비교법 연구여야 할 것이고(예컨대 정당화사유의 비교법적 검토), 그 기획은 학회가 맡아 개별 연구자가 할 수 없는 체계적 연구성과로 남겨야 한다. 또 학회 차원에서 가칭 ‘비교법연구위원회’와 같은 기구를 만들고 여기에 주요 언어별로 연구위원을 위촉하여 현안 발생시 해당 분야에 대한 외국 입법례를 체계적으로 소개하는 등의 특집을 마련할 수 있다면 더없이 좋을 것이다. 다른 연구자들에게 신뢰성 있는 자료를 제공할 수 있음은 물론, 비교법 전문 학술지로서의 위상 또한 높일 수 있는 계기가 될 것이다. 셋째, 한중학술회의의 세부적 기획이 필요하다. 올해로 총 17회째 개최된 한중학술회의 연구성과를 분석한 결과, 1회성 기획에서 비롯된 일관성 없고 반복되는 연구주제, 외국발표용으로 작성된 포괄적‧망라적인 연구내용 등 몇몇 부분에 개선이 필요할 것으로 판단되었다. 이를 해소하기 위해서는 학술회의 기획 단계부터 양국 관심사안인 대주제의 범위를 최대한 좁히고, 동일국 발표주제 사이에 중복이 발생하지 않도록 조치하며, 가급적 양국에 동일한 제목으로 발표를 의뢰하면 좋을 것이다. 논의될 내용에 대한 예측가능성 확보와 함께 깊이 있는 토론의 가능성을 높일 수 있을 것으로 생각한다.

한중형법학술대회 20년 회고

허일태 한국비교형사법학회 2022 비교형사법연구 Vol.24 No.3

필자가 1996년 중국에서 형사소송법의 원로인 진광중 교수와의 만남이 계기가 되어 중국의 형사소송법 교수들과 점진적으로 친교를 맺게 되었다. 이것이 인연이 되어 중국 형법 교수와 교류도 갖게 되었다. 중국 형법의 아버지라고 칭하는 카오밍휀(高銘暄) 인민대 교수와 우한대의 마커창(马克昌) 교수와 교류를 갖게 되었다. 카오밍휀 교수는 중국 형법연구회 초대 회장을 맡았으며, 그의 정년퇴직 직후 그의 제자인 짜오삥즈 교수가 승계했다. 그 결과 자연스럽게 짜오삥즈 회장과 관계가 돈독하였다. 이것이 계기가 되어 한중 양국은 한중형법연구회를 결정하이고 하였다. 이에 따라 한국비교형사법학회는 한중 양국의 형법학계의 교류와 협력을 강화하고 양국에서 이루어진 형사법학술연구를 재정비하고 형법이론을 촉진하기 위하여 2002년 12월 18일 중국 북경 인민대학 5층 세미나실에서 중국형법학연구회와 함께 한중 양국의 형법학 학술교류에 관한 협정을 체결하였다. 2004년 1월 6일부터 8일까지 중국 북경 우의호텔(友誼儐館)에서 성황리에 개최되었다. 당시 한국 측에서 10명이 참가하여 발표하였고, 중국 측에서는 100여 명도 넘어 보이는 많은 분이 참여하였다. 형사학자와 형사실무자뿐만 아니라 박사과정생도 적잖게 참여하여 깊은 열기가 감돌았다. 매년 다루어야 할 대주제에 관해서는 처음에는 양국에서 상호 제안하고 서로 합의하여 단일 대주제를 선정한 후, 그 하부 주제를 10개로 세분하였다. 그러나 시간이 지남에 따라 중국의 특별한 암시를 무시하기 어려웠다. 법치국가원칙이 충분한 뿌리가 내리지 못한 상황에서 중국은 학술적으로나 실무상으로 당장 필요한 주제에 우선적 관심을 보였기 때문이다. 그러다 보니, 연구주제가 일관성을 갖고서 점진적으로 추진되지 못했고, 그보다는 필요에 따라 그때그때 정하다 보니, 반복적인 경우가 발생하였다. 이런 문제점을 해결하기 위해 한국비교형사법학회 내에 연구주제의 일관성 유지와 반복적인 주제의 회피를 위해 독자적인 소위원회의 구성이 요구되어 보인다. 올해가 2022년 8월이니, 한중형법학술행사도 벌써 20년이 되었다. 10년이면 강산도 변한다고 하는데 하물며 20년이라는 세월은 그사이 많은 변모를 가져왔다. 그렇지만 변하지 않은 것이 하나 있다. 한국의 형법학이 중국에 도움을 주는데 다소나마 참조자료가 되었다는 점이다. 이런 것은 한국에서 학문상으로 역사 이래 유례가 없는 것이다. 우리는 인권과 법치국가원칙에 민감한 한국의 형법이론이 중국에서 그대로 곧바로 적용되긴 어렵다는 것을 알고 있다. 우리도 중국 형사실체법과 형법이론을 쉽게 수용하기 어려운 점을 적잖게 느낀다. 그렇다고 한중학술행사의 활동성과가 실익이 없었다고 할 수 없다. 첫째로 국내의 다수 학자에게 국제적인 감각과 이론적 치밀성을 끌어 올리는데 적지 않은 역할을 했다고 자부한다. 둘째로 학술행사에서 발표된 논문 만해도 380여 편 중에서 한국 측 전문가들이 190여 편의 논문을 작성하도록 기여하였다. 셋째로 모든 학문도 인간적 관계를 벗어나기 어렵다. 법학도 마찬가지이다. 저의 개인적인 친분으로 중국 법과대학의 다수 교수와 친분을 두텁게 나눌 수 있었고, 그곳에서 강연 등을 심심찮게 할 기회로 이어졌기 때문이다. 넷째로 중국의 형사사법과 형사이론학이 한국의 형사법이론과 형사통계 그리고 판례와의 접목을 목격 ... Through an academic event held in China in 1996, I met Prof. Jin Kwang-jung, an elder of the Criminal Procedure Law, as an opportunity, and gradually formed friendships with the professors of Criminal Procedure Law in China. This led to a relationship with a Chinese criminal law professor. I had an exchange with Professor Cao Mingfian (高銘暄), who is called the father of Chinese criminal law, and Professor Marc Chang (马克昌) of Wuhan University. Professor Cao Mingfian served as the first president of the China Criminal Law Research Association, and immediately after his retirement, his disciple Professor Zhao Yingzhi succeeded him. As a result, naturally, the relationship with Chairman Zhao Pengzi was strong. This led to the decision of the Korea-China Criminal Law Research Society. Accordingly, the Korean Research Association for Comparative Criminal Law was held on December 18, 2002 in the seminar room on the 5th floor of Renmin University, Beijing, China to strengthen exchanges and cooperation in the criminal law academia between the two countries, to reorganize the academic research on criminal law conducted in both countries, and to promote the theory of criminal law. An agreement on academic exchange of criminal law between Korea and China was signed with the Criminal Law Research Society. From January 6 to 8, 2004, it was held with great success at the Wuyi Hotel in Beijing, China. At that time, 10 people from the Korean side participated and presented, and from the Chinese side, many people who seemed to be more than 100 participated. Not only criminal scholars and criminal practitioners, but also doctoral students participated in the event, and there was a deep enthusiasm. As for the major topics to be dealt with each year, at first, after mutual proposals and mutual agreement between the two countries, a single major topic was selected, and then the sub-topics were subdivided into 10 sub-topics. But over time, it was difficult to ignore the special hints of China. This is because, in a situation where the principle of the rule of law did not take root sufficiently, China showed priority to topics that were urgently needed both academically and practically. As a result, the research topic could not be pursued gradually with consistency, and rather, it was decided on a case-by-case basis according to need, and repeated cases occurred. In order to solve this problem, it seems that the formation of an independent subcommittee is required in the Korean Research Association for Comparative Criminal Justice to maintain the consistency of research topics and avoid repetitive topics. As this year is August 2022, the Korean-Chinese Criminal Law Academic Event has already been 20 years. It is said that rivers and mountains change in 10 years, let alone 20 years, which brought many changes in the meantime. But there is one thing that hasn't changed. The point is that Korean criminal law has been a reference material to some extent helping China. This is unprecedented in academic history in Korea. We know that the Korean criminal law theory, which is sensitive to human rights and the rule of law principle, is difficult to apply directly in China. We also feel that it is difficult to easily accept China's criminal substance law and criminal law theory. However, it cannot be said that the activities of the Korean-Chinese academic events were not without practical benefit. First, I am proud that I have played a significant role in raising the international sense and theoretical precision to many domestic scholars. Second, out of 380 papers presented at academic events alone, Korean experts contributed to writing about 190 papers. Third, it is difficult for all studies to escape human relationships. The same goes for law. Because of my personal acquaintance, I was able to deepen my acquaintance with many professors at the Chinese Law University, which led to the opportunity to give lectures there. Fourth, I could rea...

학회 현황(2018.12.1. ~ 2019.2.28.)

편집부(편집자) 한국비교사법학회 2019 비교사법 Vol.26 No.1

비교형사법연구 20년간의 논의와 성과 : 형법총론 분야

김혜정 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.22 No.1

'Korean Journal of Comparative Criminal Law', which shows its status as a research field showing the results of the researchers' valuable efforts, has grown to become an adult journal in the field of criminal law. To commemorate this, it is quite meaningful to look at "20 years of discussion and achievement of Korean Journal of Comparative Criminal Law". The number of articles published in the first issue of 1999 to Vo.21 No.3 of 2019 is 1,002. A total of 192 articles were published in the 'Korean Journal of Comparative Criminal Law' as the subjects in the general field of criminal law. 'Korean Journal of Comparative Criminal Law' is a journal that has the characteristics of "comparative study of criminal law". Comparative study was conducted in 137(about 71.4%) out of 192 papers. 연구자들의 소중한 노력의 결과를 선보이는 연구의 장으로서의 위상을 보여주고 있는 '비교형사법연구'가 창간 20주년을 맞이하여 형사법분야에서 명실상부한 '성인'학술지로 성장하였다. 이를 기념하여 "비교형사법연구 20년간의 논의와 성과"를 살펴보는 것은 상당히 의미 있는 일이다. 1999년 창간호부터 2019년 제21권 제3호까지 게재된 논문의 수는 1,002편이다. '비교형사법연구'에 게재된 전체 논문 중에서 형법총론분야의 주제로 쓰인 논문은 총 192편이다. 2000년대 초반에는 형법총론을 주제로 한 논문의 비율이 높았으나, 2000년대 중후반부터 2010년대 초반에는 감소하는 추세임을 알 수 있다. '비교형사법연구'는 "형사법학의 비교연구"라는 특성을 담은 학술지이다. 총론분야 논문 총 192편 중 137편(약 71.4%)에서 비교법적 연구가 이루어 진 것으로 나타났다. 전체 총론분야 논문 중 구성요건론에 대한 논문이 24%로 가장 많은 비중을 차지하고 있고, 다음으로 형벌론 23.4%, 위법성론 13.6%의 순으로 높은 비율을 보여주고 있다. 그 중에 단일주제로 가장 많은 논문편수를 보여주는 주제는 "사형"에 관한 논문이다. "사형"이라는 주제의 다수 논문에서 사형폐지에 대한 주장이 많다. 그럼에도 아직까지 일반 국민들 사이에서 사형제도 찬반에 대한 논쟁이 끊임없이 이어지고 있고, 대법원과 헌법재판소에서 사형은 헌법에 위배되지 않는다고 판단하고 있는 것을 볼 때, 앞으로도 "사형"을 주제로 한 논문은 계속 이어질 것으로 생각된다. 그 밖에 구성요건, 위법성, 책임, 미수, 공범분야에서 다양한 견해들이 논문을 통해 제시되고 있다.

학회활동 현황(2007.4.1 - 2007.6.30) 외

편집부 한국비교사법학회 2007 비교사법 Vol.14 No.2

중국 사법해석제도에 관한 고찰 - 최고인민법원의 사법해석을 중심으로 : 중국 사법해석제도에 관한 고찰

김주(Jin Zhu) 한국비교사법학회 2008 비교사법 Vol.15 No.2

It is unavoidable to interpret the statutes when applying the law in practical life. There are several kinds of the interpretation and the judicial interpretation is one of them. Commonly, judicial interpretation refers to the necessary interpretation of law from courts during dealing with a certain case and under that meaning, as a kind of authorized interpretation with Res judicata on that case. But in China, judicial interpretation means the legally binding interpretation and construction from the supreme judicial department, as to how to apply the statutes during the judicial process. In other words, in China, the judicial interpretation from a certain judicial branch has all-pervading effect over the country rather than only specific cases, which are largely different from the mentioned common concept. So, the research on Chinese law should also include the research on judicial interpretation rather than focus only on statues, and then it can be integrated. As there are few articles about the Chinese judicial interpretation up to now in Korea, this essay will first introduce the judicial interpretation system of China and then, review the limitation of present framework.

한국 민법상 특수지역권과 총유의 관계

김영희(126) Kim, Younghee) 한국비교사법학회 2019 비교사법 Vol.26 No.4

한국 민법학은 특수지역권과 총유를 연결시켜 다룬다. 특수지역권을 총유하는 권리로 보는 것이다. 한국 민법학이 특수지역권과 총유를 연결시켜 다루는 것은 의용 민법의 뒤울림이다. 한국 민법상 특수지역권에 해당하는 일본 민법상 권리가 입회권이라고할 때, 일본 민법학이 입회권의 총유를 말하는 것과 한국 민법학이 특수지역권의 총유를 말하는 것이 조응하고 있는 것이다. 그렇지만 한국 민법과 일본 민법 사이에는 차이가 있다. 1898년에 시행된 일본 민법은 입회권 규정을 공동소유 부분과 지역권 부분에 한 개씩 두 개를 두고 있다. 일본 민법은 총유 개념을 의식하지 않은 상태로 제정되었으며, 그런 만큼 총유 규정을 두고 있지 않다. 그러므로 일본 민법학이 입회권과 총유를 연결시켜 다루는 것은 민법 규정 차원의 일이 아니라, 사후적 학설 차원의 일이다. 이에 비해 1960년에 시행된 한국 민법은 특수지역권 규정을 지역권 부분에 한 개만 두고 있다. 한국 민법은 총유 개념을 의식한 상태로 제정되었으며, 총유 규정도 두고 있다. 그러므로 한국 민법학이 특수지 역권과 총유를 연결시켜 다루는 것은 학설 차원의 일이기 전에, 민법 규정 차원의 일이다. 한국 민법과 일본 민법 사이에 이와 같은 차이가 있다면, 입회권과 총유를 연결시키던 식으로 특수지역권과 총유를 연결시키는 것은 적어도 한국 민법 제정 이후로는 설득력을 가지기 어렵다. 그럼에도 불구하고 한국 민법학은 특수지역권과 총유를 당연하듯 연결시켜 다루고 있다. 이에 필자는 한국 민법상 특수지역권과 총유의 관계에 대해 그리고 그 두 규정의 관계에 대해 구체적으로 검토하는 연구를 해보려 한다. The Korean civil code Article 302 [Special Servitude] specifies that the inhabitants of a certain area, as a collective body, are entitled to take grass or trees, catch wild animals, take earth or sand, rear live stock, or take other profits from the land of the area owned by another person. The Special Servitude right is a kind of special rights which customarily recognized by most societies before the epoch of the complete privatizations of landownership. However, most of those special rights have been denied or revoked by modern lawmakers who brought individualism, liberalism, and marketeerism into the modern civil codes. Nevertheless both Korea and Japan put the provisions of these special rights into their civil codes. Meanwhile, the Korean civil code Article 275 [Collective Ownership of Property] provides that the members of an association which is not a juristic person could collectively own a piece of property or a property right. The modern lawmakers also have been denied or revoked the collective ownership for above-mentioned reasons. Nevertheless, Korea does put the provision of the collective ownership into its civil code, but Japan does not. However, Japan does have and use the concept of the collective ownership. It is a matter of common knowledge that the Japanese civil code gives comprehensive influence on Korean civil code continuously. Thus, the Korean civil law scholars often follow the Japanese legal theories with relation to the articles of the Korean civil code. A typical example is that the Korean civil law scholars usually make an interpretation that the inhabitants of a certain area own their right of special servitude of the Korean civil code Article 302 as a collective body according to the Korean civil code Article 275. This interpretation is derived from that Japanese civil law scholars usually make an interpretation that the inhabitants of a certain area own their right of special servitude of the Japanese civil code Article 263 as a collective body according to German civil law concept of the collective ownership. However, the Korean civil code Article 302 differs from the Japanese civil code article 263. The Korean civil code has gone its own way during the process of deliberation of the Korean civil code bill. On the other hand, the Korean civil code Article 275 is unique to Korean civil code as a various association-related ownership provision. In short, each of the provisions of the Korean civil code has its own value as a commons-related provision and as a diverse community-related provision. Therefore, it is needed to deal with the provisions of the Korean civil code away from the effects of the Japanese civil code and the Japanese legal theories.

소년의 형사책임능력과 치료적 처우 방안에 관한 고찰

김연지 한국비교형사법학회 2018 비교형사법연구 Vol.20 No.2

In the current Criminal Code, Article 9 stipulates that those who are under 14 years of age are not capable of being uniformly accountable. On the other hand, The Juvenile Act stipulates treatment for teens aged 10 to 19 years. Based on the relationship between Juvenile Act and Criminal Code, I first examine what the nature of criminal responsibility is. In addition, when considering the criminal policy for preventive purposes at the stage of responsibility, I give the reason why the special handling of the juvenile is valid and the reasons why the juvenile offender is more effective in preventing crime compared to an adult criminal. Therefore, as an alternative to prevent and reduce juvenile delinquency, it emphasizes the cause rather than the result of the crime, and suggests a therapeutic justice system to avoid the cause of crime. It requires a paradigm shift in the traditional way of courts and judicial systems. I suggest that it is necessary to introduce a Korean-style problem-solving court, which aims to make courts a central center for solving various social problems by cooperating with various professional organizations in order to achieve common goals such as the establishment of a specialized independent court, such as a juvenile court. These therapeutic justices are particularly important for juvenile offenders because offenders that are immature, who have not yet reached adult status and commit crimes in any form, are a problem that must be treated as a disease, especially when the treatment of juveniles is more effective than that of adults. Considering that juvenile crime is a problem –not only for individuals, but also for families, society, and the state, it is necessary for the state to actively resolve it. In conclusion, I think that the introduction of therapeutic justice as one of the policies to prevent crime and recidivism, especially for juvenile offenders, is one of the ways to solve the problem of juvenile delinquency. 우리 형법은 제9조에서 14세를 기준으로 형사책임능력을 설정하고 있는 반면, 소년법은 10세 이상 19세 미만의 소년에 대한 처우를 규정하고 있다. 필자는 소년법과 형법과의 관계 설정을 바탕으로 소년에 대한 형사책임능력을 논하고자, 먼저 형사책임능력의 본질이 무엇인지에 관하여 검토한다. 아울러 책임의 단계에서 예방적 목적의 형사정책을 고려할 경우, 소년에 대한 특별한 취급이 어떤 이유에서 타당한지, 그리고 소년범죄자가 성인범죄자와 비교하여 범죄의 예방적 측면에서 그 효과가 큰 이유가 무엇인지에 관하여 논의를 하고자 한다. 한편, 소년범죄를 예방하고 줄이기 위한 대안으로 범죄의 결과보다는 원인에 중점을 두어 범죄자가 범죄에 이르게 된 원인을 해결해보자는 취지에서 치료적 사법을 제시하고자 한다. 이는 전통적 방식의 법원 및 사법체계에 대한 패러다임의 전환을 요구하는 것이며, 소년전문법원과 같은 전문화된 독립 법원의 설립 등 한국식 문제해결법원의 필요성을 주장하는 바이다. 이러한 치료적 사법이 특히 소년범죄자에게 중요한 이유는 아직 성인에 이르지 않은 미성숙한 이들이 어떠한 형태로든지 범죄를 저지르는 행위를 하는 것은 넓은 의미에서 질병의 하나로 간주하여 이 시기에 반드시 치료되어야 할 문제로 보는데 그 핵심이 있다. 소년범죄의 문제는 개인의 문제뿐만 아니라 가정, 사회, 국가의 문제가 되기 때문에 스스로 해결하지 못하는 이러한 문제를 국가가 적극적으로 나서서 해결하도록 돕는 것이다. 소년의 시기에 이루어지는 치료는 분명 성인에 비하여 그 효과가 크고, 우리 법제상 소년을 특별하게 보호하고자 하는 기본 이념에도 부합한 것으로써 소년범죄자에게 치료적 사법을 도입하는 것이 현재의 소년범죄의 문제를 해결하는 방법 중 하나가 될 것이라고 생각한다.

한국과 중국의 사법실무상 싸움에서의 정당방위 검토

이기수 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.22 No.1

A foreward-looking attitude is needed to acknowledge self-defence in Korea and China. In order to implement this the police should supplement current criteria and the court should discard tis previous passive attitude and take close look at the specific situations of individual fights. 정당방위는 국가가 개인의 권리를 보호해줄 수 없는 긴급한 상황에서 개인이 스스로 법익을 보호하도록 허용하는 가장 강력한 자기보호 수단이다. 따라서 정당방위를 적극적으로 인정하는 것은 개인의 권리보호와 밀접한 관계를 갖는다. 그런데 한국과 중국의 사법실무상 정당방위를 인정하지 않으려는 경향을 갖고 있다. 따라서 이 글에서는 한국과 중국의 사법실무상 '싸움에서의 정당방위 인정'과 관련된 실태를 살피고 그 문제점과 대책을 모색하였다.

한국 국제사법에서 총괄준거법과 개별준거법의 관계

최흥섭(Choi Heung-Sub) 한국비교사법학회 2014 비교사법 Vol.21 No.2

이 연구는 필자의 다음과 같은 세 가지 의문에 대한 답을 찾고자 행해졌다. 첫째, 국제사법에서 총괄준거법과 개별준거법의 관계에 대해 우리의 교과서와 독일 문헌 모두 “개별준거법이 총괄준거법을 깨뜨린다”는 원칙을 설명하고 있는데 그 내용이 서로 다르다. 구체적으로 차이가 무엇이며, 그 원인과 이유가 도대체 어디에 있으며, 우리 교과서의 설명은 과연 옳은 것 일까? 둘째, 우리 교과서의 내용과 다르다면, 독일 국제사법에서 개별준거법이 총괄준거법을 깨뜨린다는 내용을 구현하고 있는 제3조 제3항(현행 제3a조 제2항)의 내용은 구체적으로 무엇일까? 셋째, 독일 국제사법의 이 규정은 100년 이상 유지되어온 규정인데 그렇다면 나름대로 어떤 긍정적인 기능을 하고 있다고 보아야 할 것이므로 우리 법에서도 입법적으로 도입할 필요는 없는 것일까? 검토한 결과, 이 의문들에 대해 다음과 같은 결론이 나왔다. 첫째, 이 원칙에 대해 우리 교과서와 독일 문헌은 서로 다른 내용을 기술하고 있다. 독일문헌은 독일 국제사법 제3조 제3항(현행 제3a조 제2항)에 대한 해석론을 전개하고 있는데 반해, 우리 교과서는 우리 국제사법에 그러한 규정이 존재하지 않으므로 개별준거법과 총괄준거법의 일반적인 관계를 설명하고 있을 뿐이다. 그 결과, 독일 문헌과 우리 교과서 사이에는 개별준거법의 의미가 서로 다르게 된다. 더구나 독일법과 같은 규정이 존재하지 않는 우리 법에서 총괄준거법과 개별준거법의 관계를 “개별준거법이 총괄준거법을 깨뜨린다“고 설명하는 것은 타당하지 않다. 우리 교과서가 다루는 내용은 먼저 일차적으로는 성질결정에 의해, 이차적으로는 적응(조정) 또는 전환에 의해 해결되어야 할 문제이다. 따라서 우리 국제사법에는 개별준거법이 총괄준거법을 깨뜨린다는 “원칙”은 존재하지 않는다고 보아야 한다. 둘째, 독일 국제사법 제3조 제3항(현행 제3a조 제2항)에 대해서는 여전히 학설이 분분하지만 현재의 판례와 통설은 이 조항의 의미를 넓게 해석하고 있다. 그 결과, 독일 국제사법에서는 국제친족법과 국제상속법의 분야에 한해서, 준거법으로 지정된 국가 이외의 국가에 소재하는 재산(주로 부동산)에 대해, 그 소재지국에 그 재산에 적용되는 특별한 실질법 규정(예컨대, 농장 상속의 규정) 또는 특별한 국제사법 규정(예컨대, 부동산에 대한 상속분할주의 규정)이 존재한다면 그 소재지법의 특별규정을 적용해야 한다. 따라서 독일 법원은 그러한 재산에 대해서는 소재지법이 상속준거법이 아님에도 불구하고 상속준거법과 별도로 그 재산에 대해서만은 그 소재지법을 적용하고 있다. 셋째, 독일 국제사법 제3조 제3항(현행 제3a조 제2항)은 입법정책적으로 극히 의문스러운 규정이며 우리 국제사법의 원칙을 깨는 내용이므로 우리 법에 도입할 필요가 없다. 다만, 국제상속법과 국제부부재산법 등에서 총괄재산을 구성하는 개별 재산의 소재지가 제3국(즉, 한국 및 준거법국 이외의 국가)이고 그 국가의 실질법에 정치적 또는 경제정책적 목적을 위해 그 개별 재산에 자국법을 적용하도록 하는 규범(국제사법 규범이 아니고 실질법 규범임)이 존재한다면 드물기는 하겠지만 이에 대해서는 우리 법원이 고려할 필요가 있을 것이다. 필자는 그방법으로 우리 법에서는 2001년 국제사법 개정 시에 학설과 판례의 발전에 맡겨둔 “제3국의 국제적 강행규범론”을 통해서 해결이 가능할 것으로 본다. 1. Einen Grundsatz, wonach das Einzelstatut das Gesamtstatut bricht, gibt es im koreanischen Internationalen Privatrecht nicht. Das Problem aus dem Verhältnis zwischen Gesamtstatut und Einzelstatut sollte zuerst durch die Qualifikation, dann durch die Angleichung oder die Transposition gelöst werden. 2. Die deutsche Rechtsprechung und Lehre wenden den Art. 3 III EGBGB umfassender an, der im deutschen Internationalen Privatrecht darstellt, dass das Einzelstatut das Gesamtstatut bricht. Unter besondere Vorschriften des Art. 3 III EGBGB lassen sie also nicht nur die Sachnormen sondern auch die Kollisionsnormen des Belegenheitsstaates fallen. 3. In Deutschland ist im allgemeinen anerkannt, dass der Art. 3 III EGBGB eine rechtspolitisch zweifelhafte Vorschrift ist. Da er zu einem Einbruch in den Grundsatz des Gesamtstatuts führen wuerde, müsste es verweigert werden, die Vorschrift ins koreanische Internationale Privatrecht einzunehmen. Aber auch im koreanischen Internationalen Privatrecht sollte Rücksicht auf solche Gesetze des ausländischen Belegenheitsstaates genommen werden, die im Erbrecht bzw im Güterrecht materiell politische oder wirtschaftspolitische Ziele verfolgen. Dies koennte wahrscheinlich durch die Berücksichtigung der drittstaatlichen Eingriffsnormen erreichbar sein.