한국 지적재산권법의 과거·현재·미래

박준석(Jun-seok Park) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.136

이 글은 한국 자신의 지적재산권법이란 진정 무엇이며 그 속의 종사자들은 어떤 이들인가라는 스스로의 의문에서 출발하였다. 가장 먼저 Ⅱ장에서는, 선진외국에서 널리 받아들여진 이른바 유인 이론과 자연권 이론은 한국 지적재산권법의 정당화 근거 혹은 진정한 목적이 될 수 없다고 판단하였다. 주도적인 지재권 정책수립의 결과라기보다 외국이가한 외적 압력에 따라 부득이 보호가 이루어지거나 확장되었다는 측면, 그리고 내·외국인에 대한 평등한 대접을 하기보다 어떤 점에서 차별적으로 배려할 필요가 있다는 측면을 각각 고려할 때, 한국 지적재산권법은 앞서 2가지 이론과 구별되는 특수한 정책목적을 가졌다고 파악하는 것이 타당할 것이다. Ⅲ장에서는 한국 지적재산권법이 계속 확장되고 개량되어 온 것은 1986년 미국의 통상압력이나 Trips 협정 및 그와 유사한 최근의 자유무역협정들과 같은 외적 압력이 직접 작용한 결과라고 볼 수도 있겠지만, 설령 그렇더라도 외국학자나 판례가 그들 자신의 법률을 풀이하며 취한 아주 구체적 내용에까지 지나치게 의존해 논의하거나 특히 일본의 조문·학설·판례를 한국의 다른 사정에 대한 치밀한 검토 없이 그대로 옮기려는 자세는 타당하지 않다고 보았다. Ⅳ장에서는 한국 지적재산권법 영역을 구성하는 개별 실정법들을 특허 분야, 상표 분야, 저작권 분야로 각 분류함에 있어, 그런 분류에서 주의할 점을 먼저 설명하였다. 그 다음, 이 글은 위 3대 분야별로 한국에서의 연혁적인 발전을 엄밀히 추적하고자 하였고 그 결과로 다음 사실들을 도출해 내었다. 특허 분야의 경우, 변리사까지 아우른 실무계가 그 시스템을 오랫동안 지탱해온 축이었다. 그러다가 90년대 후반 특허법원 설립 이후에야 법조인이 특허법 분야에서 상당한 기여를 하기 시작하였다. 한편, 저작권 분야의 경우 약 30년 동안 유명무실한 상황이었다. 1986년의 대표적 예에서처럼 미국에 의한 통상압력에 의해, 또 다른 한편으로는 90년대 후반이후 한국 인터넷산업의 경이적인 발전 때문에 저작권법 분야가 급격히 성장하였지만, 아직 수익이 보장되는 실무분야로서는 미흡함이 있다고 분석된다. 상표 분야의 경우 적어도 협의의 법조계에게는 그것이 지적재산권법 분야에서 가장 중요한 무대였다. 비록 그 상대적인 중요성이 낮게 평가되곤 하지만, 상표 분야는 여전히 잠재 가능성이 적지 않다. 나아가 장래의 지적재산권 입문자는 특허, 상표, 저작권 각 분야의 실체가 많이 다르다는 점을 분명히 인식할 필요가 있다. 아울러 현재 한국 지적재산권을 이끄는 세 축인 협의의 법조계, 앞서 본 실무계, 그리고 학계의 모든 구성원은 위 특허, 상표, 저작권 분야들 중 자신이 종사하는 특정 분야가 한국 지적재산권법 전체의 일부에 불과하다는 사실을 결코 잊지 말고, 특허·상표·저작권 분야들에 기본적으로 공통되는 특정한 법률 쟁점의 분석에 있어 통합적 시각으로 접근할 필요가 있다. 그와 마찬가지로, 지적재산권 법조계, 실무계, 학계는 상호간 직무영역을 설정함에 있어 불필요하게 상충하는 것을 피하여야 할 것이다. 마지막으로 Ⅴ장에서, 이 글은 그 출발점이었던 스스로의 의문으로 돌아왔다. 한국 자신의 지적재산권법을 분명하게 확립하기 위해서, 현재 한국 지재법의 구성원들인 우리는 외국 관련 동향 중 아주 세밀한 부분들에 의해 매번 지나치게 영향을 받지 않는 합리적 자세를 계속 견지하여야 한다. 아울러서 한국 지적재산권법의 기초를 닦고자 애썼던 옛 선배들의 고민을 지금의 종사자들이 꼼꼼히 되새겨보는 과정이야말로 우리가 누구인지를 찾을 수 있는 몇 안 되는 과정 중 하나일 것이다. This article was born by self-questioning about what Korea"s own intellectual property (hereinafter "IP") laws really are and who we, the Korean IP professionals, are. At first, in chapter Ⅱ, this article makes it clear that so-called incentive theory and natural right theory which are widely adopted by developed countries cannot provide justification grounds or real purposes of the Korean IP law. When we consider the fact that IP protection in Korea was not the result of voluntary decision making, but rather was established or expanded inevitably under the external pressure by foreign countries and the fact that the Korean IP law needs to be actually discriminatory in some aspects instead of giving equal treatment between foreign and domestic persons, it seems better to understand the Korean IP law has a specific policy purpose different from the above theories. In chapter III, it is true that the continuous extension and development of the Korean IP law is arguably the direct result of the external pressures such as the trade-related negotiation with USTR in 1986, the Trips Agreement and similar free trade agreements with developed countries in recent days. However, this article argues that it is not reasonable to depend heavily on even specific details in the discussions made by foreign scholars or case decisions in the foreign countries about their own statutes, especially to follow Japanese IP statute, case law, or scholarly theory without careful review of the difference between the related situation in Korea and that in Japan. In chapter Ⅳ, this article clarifies some points to note when we try to classify many statutes which compose the whole Korean IP law into patent, trademark and copyright areas. Then, the article aims to trace vivid historical track of the 3 areas in Korea and reveals the following aspects as a result of the trace: In patent area, the Korean paralegal practitioners including patent agents had been the back-bone of Korean patent system for a long time. It was not until the establishment of the Korean Patent Court in the late 90"s that the legal professionals started to play a meaningful role in the system. Meanwhile, Korean copyright system had been almost nominal in about three decades. Even though the area have been rapidly growing partly because of trade-related pressures by the US especially in 1986, and dramatic development of the Internet industry from the late 90"s, it is not yet enough to be a lucrative practice area; Trademarks area in Korea was the most important one in the IP law at least for the legal professionals. The area still has big potential, despite the recent underestimation. Furthermore, the future newcomers in the Korean IP law should be well aware of many different aspects among patents, trademarks, and copyrights areas. Also, legal professionals, paralegal practitioners and scholars, as the three main groups leading the current Korean IP law, should keep in mind the fact that their particular approach with integrated perspectives when they analyze a specific legal issue basically common to the above three areas. Similarly, three main groups need to avoid unnecessary collision with one another when they draw boundaries about the scope of practice. Finally, in Chapter V, the article is back to its starting point: the self-questioning on the Korean IP laws. To firmly build up Korea"s own IP law, we should keep the reasonable attitude without being overly affected by every specific detail from a foreign trend. Meditating on the agony of our seniors who honestly struggled to lay a foundation for the Korean IP law is surely one of a few available ways for us to find who we are.

가족 안으로 들어온 한국의 ‘다문화주의(Multiculturalism)’실험

양현아(Hyunah Yang) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.134

본 논문은 한국의 ‘다문화주의’를 결혼이주현상을 중심으로 고찰하여 한국의 다문화주의의 성격을 이론적으로 파악한 다음, 향후 정책에 대해 몇 가지 제안을 하고자 한다. 이를 위해 ‘법과 사회’ 연구의 시각 아래 법여성주의의 자원을 끌어오는 방법론을 취하고 있다. 먼저, 이 글은 다문화가족 현상에 대한 일반적 추이를 살펴본 후, ‘결혼중개업의 관리에 관한 법률,’ 국적법, 민법 중 혼인관련 규정 등을 중심으로 관련 정책과 실제 현실을 살펴본다. 여기서, 국제결혼의 형성에 대해서는 그 졸속과정의 문제점을 지적하면서 이에 대한 관련법의 실효성 확보 및 공적책임의 중요성을 강조하고 있다. 또한 결혼 이후에 대해서는 한국인 배우자 및 그 가족에게 결혼이주민의 한국내 체류자격과 국적취득 여부가 크게 달려 있는 구조가 지닌 문제점을 지적하고 있다. 이상의 논의를 통해 한국의 다문화 현상이 기존의 다문화주의와는 많이 다르다는 점을 지적하는데, 한국의 다문화 현상이 이민족집단의 형성이 아니라 혼인을 매개로 하여 사적 가족의 ‘내부로’ 진입한다는 점에 주목해야 한다고 한다. 특히 결혼이민자의 70% 이상이 여성이라는 점에서 한국의 다문화현상은 민족적 현상일 뿐 아니라 강력한 성별적 현상이기도 하다. 이에 한국의 다문화정책의 성공은 사적 영역 그리고 여성에 대한 깊이 있는 이해를 요청하는 것이다. 그럼에도 기존의 결혼이주정책에서 볼 때, 혼인의 형성단계에서는 거의 무방비의 방임상태로 두었다가, 혼인이후 외국인(여성)배우자들에 대한 국내체류 자격 등 판단에 있어서는 대부분의 권한을 가족내에 준다는 점에서 한국의 정책은 ‘가부장적 가족주의’에서 벗어나지 못하고 있다고 진단한다. 사적 사안에 대해 공적으로 적절히 개입할 수 있는 기준이 부족하다는 점에서 기존 정책이 ‘공/사영역 이분법’을 채용하고 있다고 평가된다. 가족을 하나의 조화로운 단위로만 보는 법의 시각에서는 가족안의 권력관계에 대해 맹점이 생길 수밖에 없다. 이러한 분석에 기초해서 결론에서는 아래의 점들을 제안한다. 첫째, 국제결혼의 형성 단계에서 적절한 심사절차를 두는 것이 다문화 가족의 안정을 위해 무엇보다 중요하다. 비자 발급과 혼인신고에 있어서 심사절차를 실질화하여 사기나 인신매매성 혼인을 방지해야 한다. 둘째, 외국인 배우자가 국내에 이주한 다음, 국내의 합법적 체류를 위하여 한국인 배우자에게 배타적으로 의존하지 않아도 될 ‘제3의 시민영역’의 형성이 필요하다. 셋째, 가족 사안에 대해서도 인권법적 원리가 적용된다는 시각이 절실히 요청된다. 넷째, 성혼이나 이혼, 별거 등의 사항에 관해 국제결혼을 내국인 결혼과 마찬가지로 대할 것이 아니라 그 기반이 취약한 외국인 배우자 혹은 그의 자녀를 포함하는 국제결혼에 대해서는 ‘다른 대우’가 필요하다. 마지막으로, 다문화 가족의 정의와 인권의 문제는 ‘비다문화가족’의 문제이기도 하다. 가족을 통한 다문화주의의 안착은 한국사회에 차이의 공존과 존중의 가치를 전파해 주고, 기존의 가족정책을 보다 성숙하게 하는 계기가 될 수도 있을 것이다. This article intends to critically review the ‘multiculturalism’ focusing on the ‘marriage-migration’ and tries to find some suggestions for the future. It will employ the ‘law and society’ approach and rely on insights of the legal feminism. The study firstly investigates the general trends in the international marriages and marriage migration in Korea. Then it examines the statutes such as ‘Act on the Regulation of Marriage Brokerage (Marriage Brokerage Law),’ ‘Nationality Law,’ and Family Law in Civil Code in relations with the social reality and practices. In the phase of marriage formation, the study notes the rapid and inhumane procedure of matchmaking, especially the one mediated by the commercial marriage brokerage, and thus emphasizes the necessity of full utilization of the related laws, particularly the recently revised articles of the ‘Marriage Brokerage Law.’ It also put great importance on setting the proper ‘public’ criteria in providing the visa and registrating the marriage. Regarding the post-marriage phase, it points out the problems in the structure of foreign spouses’ almost exclusive relying on the Korean spouse in order to renew the visa status and to get the Korean nationality. Based upon the analysis, the study delineates the uniqueness of the multiculturalism in Korea that is different from the one found in the West. Unlike constituting a discrete ethnic community, the multicultualism in Korea has mostly been realized or should be realized in the family - ‘the private arena.’ The fact that the spouse abroad get into the family in Korea, the family has been the very place of ‘multicultural experiment’ in process. Moreover, that fact that over 70% of international marriage has it been the woman to immigrate testifies the multicultural family in Korea is the phenomena to mostly require the proper understanding of the ethnic and gender discrimination, and deal with these discrimination. Nonetheless, the preexisting policy tends to remain the lesser-faire attitude in the phase of marriage-formation, and to provide strong power to Korean (mostly male) spouse to tell the truth about the state of foreign spouse in Korea. In this sense, the policy has never been free from the ‘patriarchal familism’ and the bias in the dichotomy of ‘the public/private sphere.’ In conclusion, the article provides several suggestions such as importance of public investigation and responsibility in permitting the international marriage in order to prevent the fraud and abuses in human rights. It also suggests ‘different treatment’ of the international marriage to compare the domestic marriage in deciding the divorce and fake marriage, etc. In treating the ‘multicultural family,’ the court and the state should be strictly bound to the Constitution and the Human Rights laws rather than the vague notions of ‘harmony in the family.’ The fruits from the experiment or the challenges of the multicultural family would not be limited in those families, but extend to the entire families in Korea.

한국변호사의 해외 진출

김범수(Beomsu Kim) 한국법학원 2015 저스티스 Vol.- No.146_2

1990년대 말의 외환위기는 사회 모든 분야에 걸쳐 많은 구조적 변화를 가져왔고, 한국의 법조계 및 법률시장도 예외가 아니었다. 법률서비스의 수요자 및 필요로 하는 법률서비스의 내용, 그리고 그 수요를 충족하기 위한 법률서비스 제공 참여자 측면에서 큰 변화를 가져왔고, 특히 법학전문대학원 제도의 도입 및 외국법 자문법률사무소의 개설은 한국 법률시장의 패러다임을 바꾸는 계기가 되었다. 한국 경제발전의 원동력인 국제교역의 확대는 법률서비스의 질적 변화 및 확장을 요구하였고, 그러한 측면에서 법률서비스제공자는 사회간접자본으로 인식되어 경제성장의 필수불가결한 구성요소로 평가되고 있다. 한국 기업의 해외 진출은 한국법률사무소의 해외 진출을 요구하게 되었고, 2014년 3월 현재 13개의 한국 법률사무소가 13개 국가, 18개 도시에 진출하고 있으며 30명의 한국변호사 및 66명의 외국변호사/현지 변호사가 동 사무소에서 근무하고 있다. 이러한 한국 법률사무소의 해외진출은 현재 매우 초보적인 단계에 머무르고 있고, 한국변호사의 업무 관여의 정도도 상당히 제한적으로 평가되고 있다. 그러함에도 한국 법률사무소의 해외진출은 법률서비스 수요자에 대한 양질의 서비스 공급 및 한국 법률사무소의 시장 확장을 위하여 반드시 필요하고 향후 계속되리라 예상된다. 한국 법률사무소의 해외진출을 보다 체계적으로 운영하기 위하여서는 정부, 변호사 단체 및 개별 법률사무소의 공조 및 협력 체제 확립이 필요하다. 특히 market access에 대한 정보의 수집 및 확인이 선행되어야 하는데, 이를 위하여서는 정부 간 협력 및 각국 변호사 단체와의 교류가 반드시 필요하다. 이러한 토대 위에 각 법률사무소의 개별적 노력이 더해져야 효과적인 해외진출의 결과를 볼 수 있을 것이다. 위와 같은 노력의 체계적인 진행을 위하여 가칭 국제 법률서비스 자문위원회의 설치를 제안한다. 동 위원회는 정부, 변호사 단체, 그리고 법률사무소의 각 대표자로 구성되어, 필요한 market access 정보의 수집, 한국 법률사무소의 해외 진출에 대한 청사진의 작성, 전략적 진출 대상 국가의 선정 등을 주 임무로 제안하고자 한다. 이와 함께 법률서비스 수요자인 한국 기업과의 정규 포럼을 구성도 제안하여, 동 수요자의 필요 부분에 대한 의견 청취도 병행하기를 제안하는 바이다. The financial crisis in late 1990s’ brought structural changes in Korean society, and the Korean legal professions and the legal market were not the exceptions thereto. There have been dimensional changes with respect to not only consumers and necessary services, but al service providers. Especially, introduction of law schools and opening of the legal market to foreign law firms have resulted in a paradigm change in the Korean legal market. The international trades, which have been an impetus for the economic developments of Korea demanded the Korean legal community to do systemic changes and expansions in terms of service areas. Legal service providers have now been recognized as the infrastructure of the Korean economy and being indispensable for further economic developments of Korea. Also, Korean companies, which have expanded their overseas markets, have requested Korean law firms to go abroad together. As of March, 2014, 13 Korean law firms have 18 overseas offices in 13 countries in aggregate. It is reported that in those offices, 30 Korea licensed lawyers and 66 foreign licensed lawyers/local lawyers are currently working. However, going abroad by Korean law firms as of now should be assessed as being an inception stage, and Korean lawyers have involved in providing necessary legal services to quite a limited extent. Despite all of these, going abroad by Korean law firms is required for providing quality services to Korean companies and important for expanding market horizon of Korean law firms. Thus, it is expected that Korean law firms will keep expanding their overseas offices. In order to achieve more systemic developments in regard to overseas expansion by Korean law firms, it is imperative for the government, bar association and respective law firms to closely cooperate and effectively coordinate with each other. One of prerequisites for overseas expansion is collecting and confirming information regarding market access; which requires cooperation between respective governments as well as friendship and exchanges between foreign bar associations and the Korean Bar Association. Based on those, Korean law firms should exert their respective efforts for their purported expansions. It is proposed to establish so-called “The International Legal Services Advisory Committee” in the Ministry of Justice. Respective representatives from the government, bar associations and Korean law firms should participate in the Committee. Missions of the Committee should include collecting necessary information regarding market access, preparing a blue print for overseas expansion by Korean law firms and coming up with strategies therefor, among others. Also, it is proposed to launch a forum where the consumers, i.e., Korean companies can take a part in and freely address their needs.

한국 지식재산법제의 발전과 그 국제적 위상

배대헌(Daeheon Bae) 한국법학원 2015 저스티스 Vol.- No.146_2

한국은 1970년대 중반에서 1990년대 중반까지 20여 년의 기간에 산업사회에서 정보(화)사회로의 변혁을 시도하였다. 여기에 1990년대 중반부터 불기 시작한 정보화 물결은 우리 사회를 디지털 세계로 온전히 바꾸어 나갔다. 이런 시대적 사정 하에서 특허법은 산업재산권법의 대표적 법률로 산업발전에 주안점을 둔 입법 취지에 따라 실제 산업계에 커다란 영향을 끼쳤다. 1990년대에 들어 산업선진국은 자유무역의 개방체제를 꾸려가면서 지적재산권법의 중요성을 더욱 강조하며 굴뚝 없는 산업을 육성하여 교역상대국에 대하여 특허권?저작권 등의 보호를 강화하였다. 세계지적재산권기구(WIPO)와 세계무역기구(WTO)를 중심으로 한 지적재산권 보호 요청은 한국의 산업계에 커다란 부담이었다. 국제화?정보화에 관한 시대적 요구를 반영하여 정보사회에서 요구되는 디지털 기술의 발전을 꾀하는 데에 초석을 마련하였을 뿐만 아니라, 기술력 향상에 힘입어 한국 특허법은 한국을 정보사회로의 발전시키는 데에 중요한 역할을 하였다. 지난 50년간 특허법의 발전으로 한국 특허청(KIPO)이 IP5로서 국제적 역량을 높여왔지만, 이에 상응하는 기술의 질적 향상은 양적 성장에 미치지 못하였다. 정보사회의 국제경쟁력을 확보하려면 창의적 사고에 기한 기술 혁신의 성과를 이끌어내는 것이 필요하다. 지난 성과를 바탕으로 질적 수준의 향상을 확보하는 노력이 뒷받침되어야 한다. In the two decades after 1970s, there was a great transition from industrial society to information society in Korea. In the middle of 1990s the new wave of a digital technology has made our society digital world. The Patent Act has been a main law of industrial property, and has played an important role of industrial progress in Korea. Also it has become a driving force toward information society to go beyond function of industrial information. Developed countries have strengthened the protection of the intellectual property rights(IPRs) in general, and have enlarged their own economies through enforcement of patent and copyright based on the free trading system, such as WTO/TRIPs. The response to domestic and international tasks has made Korean industries and way of life enhance one of big technology countries IP5* and the society on digital convergence and ICT infrastructures. The legislation on intellectual property rights has been affected by industrial situation and societal requirements, also the related laws themselves have driven the developmental demand of technology for the purpose of special goals. In light of the short history of Patent Act in Korea, we can acknowledge the quantitative success in all field of technologies, we have some assignments to put the innovative technology on it.

한국법학원 소식 외

편집부(편집자) 한국법학원 2005 저스티스 Vol.- No.83

가족 안으로 들어온 한국의 ‘다문화주의(Multiculturalism)’실험

양현아 한국법학원 2013 저스티스 Vol.134 No.2

This article intends to critically review the ‘multiculturalism’ focusing on the ‘marriage-migration’ and tries to find some suggestions for the future. It will employ the ‘law and society’ approach and rely on insights of the legal feminism. The study firstly investigates the general trends in the international marriages and marriage migration in Korea. Then it examines the statutes such as ‘Act on the Regulation of Marriage Brokerage (Marriage Brokerage Law),’ ‘Nationality Law,’ and Family Law in Civil Code in relations with the social reality and practices. In the phase of marriage formation, the study notes the rapid and inhumane procedure of matchmaking, especially the one mediated by the commercial marriage brokerage, and thus emphasizes the necessity of full utilization of the related laws, particularly the recently revised articles of the ‘Marriage Brokerage Law.’ It also put great importance on setting the proper ‘public’ criteria in providing the visa and registrating the marriage. Regarding the post-marriage phase, it points out the problems in the structure of foreign spouses’ almost exclusive relying on the Korean spouse in order to renew the visa status and to get the Korean nationality. Based upon the analysis, the study delineates the uniqueness of the multiculturalism in Korea that is different from the one found in the West. Unlike constituting a discrete ethnic community, the multicultualism in Korea has mostly been realized or should be realized in the family - ‘the private arena.’ The fact that the spouse abroad get into the family in Korea, the family has been the very place of ‘multicultural experiment’ in process. Moreover, that fact that over 70% of international marriage has it been the woman to immigrate testifies the multicultural family in Korea is the phenomena to mostly require the proper understanding of the ethnic and gender discrimination, and deal with these discrimination. Nonetheless, the preexisting policy tends to remain the lesser-faire attitude in the phase of marriage-formation, and to provide strong power to Korean (mostly male) spouse to tell the truth about the state of foreign spouse in Korea. In this sense, the policy has never been free from the ‘patriarchal familism’ and the bias in the dichotomy of ‘the public/private sphere.’In conclusion, the article provides several suggestions such as importance of public investigation and responsibility in permitting the international marriage in order to prevent the fraud and abuses in human rights. It also suggests ‘different treatment’ of the international marriage to compare the domestic marriage in deciding the divorce and fake marriage, etc. In treating the ‘multicultural family,’ the court and the state should be strictly bound to the Constitution and the Human Rights laws rather than the vague notions of ‘harmony in the family.’ The fruits from the experiment or the challenges of the multicultural family would not be limited in those families, but extend to the entire families in Korea. 본 논문은 한국의 ‘다문화주의’를 결혼이주현상을 중심으로 고찰하여 한국의 다문화주의의 성격을 이론적으로 파악한 다음, 향후 정책에 대해 몇 가지 제안을 하고자 한다. 이를 위해 ‘법과 사회’ 연구의 시각 아래 법여성주의의 자원을 끌어오는 방법론을 취하고 있다. 먼저, 이 글은 다문화가족 현상에 대한 일반적 추이를 살펴본 후, ‘결혼중개업의 관리에 관한 법률,’ 국적법, 민법 중 혼인관련 규정 등을 중심으로 관련 정책과 실제 현실을 살펴본다. 여기서, 국제결혼의 형성에 대해서는 그 졸속과정의 문제점을 지적하면서 이에 대한 관련법의 실효성 확보 및 공적 책임의 중요성을 강조하고 있다. 또한 결혼 이후에 대해서는 한국인 배우자 및 그 가족에게 결혼이주민의 한국내 체류자격과 국적취득 여부가 크게 달려 있는 구조가 지닌 문제점을 지적하고 있다. 이상의 논의를 통해 한국의 다문화 현상이 기존의 다문화주의와는 많이 다르다는 점을 지적하는데, 한국의 다문화 현상이 이민족집단의 형성이 아니라 혼인을 매개로 하여 사적 가족의 ‘내부로’ 진입한다는 점에 주목해야 한다고 한다. 특히 결혼이민자의 70% 이상이 여성이라는 점에서 한국의 다문화현상은 민족적 현상일 뿐 아니라 강력한 성별적 현상이기도 하다. 이에 한국의 다문화정책의 성공은 사적 영역 그리고 여성에 대한 깊이 있는 이해를 요청하는 것이다. 그럼에도 기존의 결혼이주정책에서 볼 때, 혼인의 형성단계에서는 거의 무방비의 방임상태로 두었다가, 혼인이후 외국인(여성)배우자들에 대한 국내체류 자격 등 판단에 있어서는 대부분의 권한을 가족내에 준다는 점에서 한국의 정책은 ‘가부장적 가족주의’에서 벗어나지 못하고 있다고 진단한다. 사적 사안에 대해 공적으로 적절히 개입할 수 있는 기준이 부족하다는 점에서 기존 정책이 ‘공/사영역 이분법’을 채용하고 있다고 평가된다. 가족을 하나의 조화로운 단위로만 보는 법의 시각에서는 가족안의 권력관계에 대해 맹점이 생길 수밖에 없다. 이러한 분석에 기초해서 결론에서는 아래의 점들을 제안한다. 첫째, 국제결혼의 형성 단계에서 적절한 심사절차를 두는 것이 다문화 가족의 안정을 위해 무엇보다 중요하다. 비자 발급과 혼인신고에 있어서 심사절차를 실질화하여 사기나 인신매매성 혼인을 방지해야 한다. 둘째, 외국인 배우자가 국내에 이주한 다음, 국내의 합법적 체류를 위하여 한국인 배우자에게 배타적으로 의존하지 않아도 될 ‘제3의 시민영역’의 형성이 필요하다. 셋째, 가족 사안에 대해서도 인권법적 원리가 적용된다는 시각이 절실히 요청된다. 넷째, 성혼이나 이혼, 별거 등의 사항에 관해 국제결혼을 내국인 결혼과 마찬가지로 대할 것이 아니라 그 기반이 취약한 외국인 배우자 혹은 그의 자녀를 포함하는 국제결혼에 대해서는 ‘다른 대우’가 필요하다. 마지막으로, 다문화 가족의 정의와 인권의 문제는 ‘비다문화가족’의 문제이기도 하다. 가족을 통한 다문화주의의 안착은 한국사회에 차이의 공존과 존중의 가치를 전파해 주고, 기존의 가족정책을 보다 성숙하게 하는 계기가 될 수도 있을 것이다.

한국 민법 제정에 참조한 프랑스·독일·일본 민법에서 비법인사단

김영희(KIM, Young-Hee) 한국법학원 2020 저스티스 Vol.- No.176

법인인 사단이 되기 위해 요건을 갖추어야 하는 한 비법인사단은 존재하기 마련이다. 법인인 사단이 되기 위한 요건을 갖추지 못하거나, 법인인 사단이 되기 위한 요건을 갖출 수 있으면서도 갖추지 않음으로써 비법인인 사단으로 남고자 하는 사람들이 존재하기 때문이다. 비법인사단이 존재하면 비법인사단에 관한 규율이 존재하게 된다. 비법인사단을 둘러싸고 다툼이 존재하기 때문이다. 비법인사단의 규율은 민법으로 할 수도 있고, 판례법으로 할 수도 있고, 특별법으로 할 수도 있고, 공법으로 할 수도 있다. 민법으로 하더라도 민법마다 차이가 있을 수 있다. 한국 민법은 일본 민법 및 독일 민법의 영향을 받아 제정되었다. 그렇지만 비법인사단에 관한 한 한국 민법의 규정은 당시 일본 민법의 규정과도, 독일 민법의 규정과도 달랐다. 한국 민법은 비법인사단 규정은 두지 않았고, 총유 규정은 두었다. 그런데 총유 규정이 비법인사단의 총유 규정이었다. 일본 민법은 비법인사단 규정을 두지 않았고, 총유 규정도 두지 않았다. 그런데 일본의 학설과 실무가 비법인사단의 총유를 말하였다. 독일 민법은 비법인사단 규정은 두었고, 총유 규정은 두지 않았다. 독일 민법상 비법인사단 규정에 따르면 비법인사단은 합유한다. 독일의 학설과 실무는 비법인사단의 총유를 말하지 않는다. 한국 민법의 비법인사단 규정 상황이 이처럼 일본 민법 및 독일 민법과 다른 것을 들어 한국 민법의 독자성을 말하기는 쉽지 않다. 한국이 민법 제정 작업을 하던 당시에 일본의 학설과 실무가 비법인사단의 총유를 말한 것과 한국이 독일 민법학상 총유 개념을 수용한 것이 합쳐져 한국 민법에 비법인사단의 총유 규정을 두게 되었다고 말하기 십상이다. 이에 이 글은 한국이 민법 제정 작업을 하던 당시에 일본 민법상 그리고 독일 민법상 비법인사단 관련 규정과 법리가 구체적으로 어떠한 상태에 있었는지를 검토해보는 글이다. 아울러 당시에 프랑스 민법상 비법인사단 관련 규정과 법리가 어떠한 상태에 있었는지도 검토해보는 글이다. 프랑스 민법을 검토에 포함시킨 것은 일본 민법이 독일 민법뿐만 아니라 프랑스 민법의 영향을 받아 제정된 법이기 때문이다. 그리고 독일 민법 또한 프랑스 민법의 영향을 받아 제정된 법이기 때문이다. 이 글에서 행한 프랑스·독일·일본 민법상 비법인사단에 대한 검토는 한국 민법이 일본 민법과 독일 민법의 영향을 받아 제정되었다는 것에 대한 실체적 연구의 일환이다. 이 글의 검토를 바탕으로 한국 민법 제정 과정을 재검토하는 것을 후속 연구로 계획하고 있다. 그 재검토 속에서 한국 민법의 독자성을 마주할 수 있을 일이다. Korean civil code was enacted under the strong influence of Japanese civil code and German civil code. And Japanese civil code was enacted under the strong influence of German civil code and French civil code. In turn, Korean civil code was strongly influenced by Japanese civil code, German civil code, and French civil code. However, as far as the provisions related to non-legal-person associations are concerned, Korean civil code is different from both Japanese civil code and German civil code, not to mention French civil code. Korean civil code does not have an official provision regarding associations that are not juristic person, but does have a collective ownership provision as a de facto association provision. Whereas, Japanese civil code has neither the association provision nor the collective ownership provision, German civil code has the association provision but not the collective ownership provision, and French civil code has neither juristic person related general provision nor co-ownership related general provision at all. The state of the provisions of Korean civil code is quite unique that they are not just the combinations of the provisions of those foreign codes. Considering the facts, the author claims that it is necessary to view the codification process of Korean civil code from another angle. The author also argues that albeit the Korean legislators were strongly influenced by those foreign civil codes, they had put in an effort to make a civil code that reflects Korea’s situation. These argument should be substantiated by empirical research. On that account, this paper focuses on analyzing each provisions of those foreign civil codes in chronological order.

일반인의 재판과 재판기록에 대한 접근권과 그 제약 : 비교법적 접근

설민수(Seul Min?Soo) 한국법학원 2009 저스티스 Vol.- No.111

헌법은 제109조에서 법원의 심리와 판결은 공개되어야 한다고 규정하고 있다. 그 의미는 다양하게 해석할 수 있으나 민주적 공화국에서 권력을 행사하는 한 축인 법원의 사법권 행사를 일반국민이 감시하는 기초가 된다는 점에서 보면 재판의 공개의 실질적인 의미는 단순히 재판이 열리는 법정에의 참석을 넘어 그 실질을 이루는 재판기록에 대한 일반인의 접근권을 의미한다고 볼 수 있다. 일반인의 재판과 재판기록에 대한 접근권을 바라보는 시각은 한국과 미국에서 상당한 차이를 보인다. 원래 미국의 보통법에서는 소송에서의 사용목적과 같이 제한적인 재판기록 접근을 허용하던 영국과 달리 일반인의 재판과 재판기록에 대하여 광범위한 접근권을 인정하고 있었다. 1980년대 Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia 판결 이래 일련의 판결을 통해 미국 연방대법원은 일반인의 형사 재판에 대한 접근권을 수정헌법 제1조에서 나온 권리로 인정해 기존의 보통법과 성문법상의 접근 제약에 대해 엄격심사를 도입해 보다 광범위한 접근권을 인정했고, 그 뒤 연방법원의 하급심들과 주 법원들은 위 판결들의 취지를 재판일반과 재판기록에까지 확대해 오고 있다. 물론 그 과정에서 위 Richmond Newspapers, Inc. 판결의 취지가 무엇인가에 따른 각기 다른 법원간 견해 대립은 존재하지만 지금까지의 경향은 일반인의 접근권은 소년ㆍ가사 재판과 같은 예외를 제외하고 재판전 절차를 포함한 모든 재판에 미치며 재판이 공개된 이상 그 재판기록에 대한 접근권도 보장된다는 것이며, 재판과 재판기록에 대한 일반인의 접근이 제한되어야 한다는 주장 및 입증책임은 이를 주장하는 쪽에서 지도록 하고 있다. 인터넷 등을 통한 원격접근에서도 일부 반대견해에도 불구하고 기존의 공개제도는 유지되고 있다. 이에 비하여 한국의 법원조직법과 각종 소송법은 일반인에 대한 재판의 공개를 단지 본안 재판이 열리는 법정의 공개 정도로 제한적으로 보고 있으며, 헌법재판소의 90헌마133 결정을 비롯한 법원의 판결들은 재판기록을 ‘알권리’에서 나온다고 판시하면서도 사생활보호를 주된 이유로 하여 ‘정당한 이익’이 있는 자에 그 접근권을 한정하고 있어 한국에서 재판의 공개는 제한적인 법정의 공개 정도의 의미에 그치고 있다. 이러한 차이는 법리적으로는 한국과 미국에서 일반인의 재판과 재판기록 접근권의 근거로 작용하는 언론, 표현, 집회, 결사의 자유와 그 제한의 근거로 작용하는 사생활 정보에 대한 자기결정권의 헌법상 지위가 상대적으로 차이가 나는 것으로 설명할 수 있다. 보다 현실적으로는 법원과 재판의 역할에 대한 인식 차이, 당사자주의와 직권주의로 대별할 수 있는 소송의 구조적 차이, 사생활 정보의 집적 정도와 재판과 재판기록 공개를 통한 노출의 위협정도의 차이, 공개와 관련된 법원의 업무부담과 같은 사유가 작용한다고 할 수 있다. 이러한 여러 차이에도 불구하고, 한국의 법원이 민주공화국의 한 기관으로 국민을 통해 그 사법권 행사의 정당성을 인정받는다고 볼 때 법원의 재판과 재판기록 공개는 점진적으로나마 확대되어야 한다. The article 109 in the Constitution provides that court proceeding and judgement should be record for the actual and effective access to the court proceeding in democratic self-governance society like Korea, where the public needs information to overview and limit over-reaching of judicial powers by court. Currently, public access to the court proceeding and record in Korea and U.S. takes very different road. Contrary to the English tradition, common law of U.S. allowed very broad access to court record especially. In 1980s, the U.S. Supreme court, beyond these common law tradition and limitation, recognized qualified public access right to the court room in criminal proceeding based on the First Amendment and adopted strict scrutiny as standard of review against any contents-based restrictions in Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia, 448 U.S. 555(1980) and it progenies. Lower courts in federal and states have applied these opinion to the general court proceeding and court record during 25 year. In the while there were some confusion and conflicting views about meaning of Richmond Newspaper, Inc. opinion, lower court generally adopt the view that court proceeding, including pre-trial, should be accessed by public except some juvenile and divorce proceedings, court record should be disclosed to the public if the proceeding is open and that parties against the access has the burden to argue and prove sealing of proceeding and record. Recently, remote access to the court record, including internet access maintains same views though some contrary opinions exist. Contrast to the U.S., the Judiciary Act and other court procedure related Act in Korea take the view that disclosure of court proceeding is restricted to the court room open to the public when public trial is on the way. In consideration of countervailing interests, mainly privacy, court opinions, including the Constitutional Court Decision 90 Hun-Ma 133, limited court record access only to the persons have justifiable interest though they recognize public has "Knowledge Right" based on the Constitution. In legal theory, these difference may be explained the relative constitutional status and protection between liberty of expression, press, assembling, association base of public access to the court proceeding and record and informational privacy. Behind this academic explanation, actual reason may lie in differences of role of court and adjudication in both society, structural difference of court proceedings called "adversary" and "inquisitorial", accumulation of private information and risk of disclosures by allowing access to the court proceeding and record, court burdens. Though some differences constitutional value and structures of court proceeding remains, judicial power is also legitimized by the support and trust of the people as a power in the republican system of self-governance. Therefore, pubic access to the court proceeding and record should be enlarged in timely manner.

특허침해 구제조치로서 금지명령의 적절성과 그 개선방향에 대한 비교법적 접근

설민수(薛敏洙) 한국법학원 2012 저스티스 Vol.- No.133

특허침해에 대한 구제조치는 그 특성상 민사소송에 의존할 수밖에 없고 이는 민사의 형사화 과정이 극심한 한국에서도 유사하다. 문제는 특허침해 구제조치가 제대로 작동하고 있지 못하면서 특허제도도 함께 영향을 받고 있다는 점이다. 이에 따라 가중적 손해배상 등 미국제도의 도입론도 있지만 특허침해는 부동산?동산에 대한 침해와 다른 여러 측면이 있으며 그 중 특히 침해자의 적법한 회피설계 노력을 통한 개선효과와 같은 사회적 이익을 함께 고려해야 할 필요가 있고 그 균형이 특허권자에게 지나치게 기울 때는 특허권을 기초로 한 특허괴물의 갈취현상과 같은 문제점이 나타난다. 이 글은 한국의 특허침해 구제조치를 대표하는 금지명령을 그 이해관계가 가장 대립되는 회피설계를 중심으로 미국과 비교하여 그 현실과 그에 대한 결정요인, 그리고 관련 개선점을 살펴보았다. 강력한 발령 법원의 지위와 권한을 배경으로 손해배상 제도가 금지명령의 대안으로 자리잡고 있는 미국의 경우, 특허침해의 금지명령은 그 효력을 미치는 객관적?주관적 범위가 넓고, 이를 강제하기 위한 수단인 민사법정모욕 제도 역시 효과적으로 정비되어 있으며 반면 특허권자의 지나친 요구를 견제하고 적법한 회피설계를 허용하기 위한 각종 절차적 제한과 발령요건에서 발령에 대한 법관의 재량범위도 넓게 인정되고 있다. 이에 반해 위와 같은 요소가 취약한 한국에서는 특허권침해에 대한 금지명령은 객관적?주관적 범위가 좁고 유일한 실효성을 강제수단인 간접강제 역시 제대로 정비되어 있지 아니하여 회피설계의 주장을 그 실질성을 따지지 않고 대응하지 못하고 있으며 반면 가처분을 제외하고는 그 발령에 법관의 재량을 허용하지 않고 있다. 이러한 특허침해와 관련한 한국의 금지명령은 형식적인 회피설계를 이유로 한 특허권자의 금지명령 회피에 취약한 근본적인 문제를 안고 있으므로 그 대립되는 이해관계를 적절히 반영한 금지명령 제도를 위해서는 그 효력범위, 간접강제 제도, 효력발령 시기 등에 대한 개선이 필요하고 장기적으로 심리를 담당한 법원 및 손해배상 제도의 개선 역시 필요하다. Patent infringement relief depend on the civil litigation because of its peculiarity, and the Korea is not the exception though its over-criminalization tide. The problem lies at the contagious effects of malfunction of patent infringement relief to the performance of patent system in Korea. Some people suggest the import of U.S. system like enhanced damage, but patent infringement show many differences from infringement of real estate and personal property. Especially, social interest based on improvement of product from the legitimate design-around effort by the infringer should be considered and balanced. When the balance of scale is tipped to patentee overly, patent hold-up happens by so called patent troll. This article described Korea’s injunction order which is the main remedy in patent infringement cases, explored factors surrounding-it and sought the improvement of it, mainly focusing on the design-around effort and confronting interest involved from the comparative perspective with U.S. In U.S., injunctive relief in the patent infringement is granted in broad scope, binds broad people by enforcement of civil contempt effectively. To constrain patentee’s excessive request based on patents, judge’s broad equitable discretion and other procedural check to grant and enforce injunctive relief, also. Contrarily, Korea lacked surrounding factors like U.S. Therefore, injunction order in patent infringement is limited on the scope and binds only infringer himself, suffers underdevelopment of enforcement instrument like indirect enforcement, leading to the failure of restrict any alleged design-around whether it is real or not. Consequently, judge’s discretion to grant injunction order is not recognized except preliminary order. The current injunction order against patent infringement in Korea has fundamental problem to the infringer’s evade by the collarable design-around. To reach the adequate remedy among conflicting interests, we should improve the injunction order in scope, indirect enforcement, effective period etc. In the long run, the improvement of court system to hear the patent infringement case and damage frame against patent infringement is also required.

사단법인 한국법학원지 ‘저스티스’ 논문작성 및 투고에 관한 규정 외

편집부(편집자) 한국법학원 2016 저스티스 Vol.- No.154