형법 제15조 사실의 착오와 그 해결이론의 한계 - 유기천형법학 착오이론의 재조명 -

이경열 성균관대학교 법학연구원 2014 성균관법학 Vol.26 No.3

1) 형법 제15조제1항 사실의 착오를 해명하는 형법학계의 논의는 구성요건착오라는 법형상의 개념설명과 착오유형을 분류하는 기준설정에서부터 일치되어 있지 않다. 이러한 현실은 형법각칙의 구체적 사례해결과 형법총론에서 착오이론의 귀결이 서로 일치하지 않는 문제를 발생시켰고, 그러한 불일치는 최근 형법 제15조제1항의 성격과 구성요건적 착오의 개념범위를 재구성하는 총론이론구성의 逆流도 초래하고 있다. 형법시행 반세기를 거치면서 찾아 온 착오이론의 난맥상은 형법해석학의 유기적ㆍ체계적 연구방법을 총론이해에만 국한되게 하였으며, 각칙의 이해에는 문제중심적인 사고를 중시하게 만들었다. 사고체계의 전환은 결국, 형법 제15조제1항, 구성요건착오의 총론적 해결과 개별적 각칙의 해결간의 불일치 내지 혼선을 야기하였으며, 각칙해결의 개별ㆍ구체적 타당성을 도출하기 위하여 총론분야에서 착오이론의 구성과 결론을 달리해야 할 지경에까지 도달하게 되었다. 이 연구에서는 위와 같은 구성요건적 착오의 문제적 상황에 직면하여 착오이론의 닥친 혼란적 상황을 종결시키고, 형법총론의 이론적 귀결이 각론에서의 개별적 결론과도 일치할 수 있도록 유기천형법학 착오이론을 중심으로 몇몇 문제영역을 검토하였으며 그와 같은 혼란의 도화선이자 해결의 실마리로 이 연구에서 분석ㆍ판단한, 구성요건적 착오유형의 분류기준설정을 명확하게 하였다. 물론 그 구분기준이 여기서 창안된 것은 아니다. 이미 우리 형법학문 제1세대의 이해에서 주장된 내용이다. 이 연구는 그러한 이해의 선구적 의미를 부각시키는 재조명을 한 것이다. 그와 같은 작업의 성과는 학문후속ㆍ제4세대에게 형법학의 착오이론을 이해하는데 도움을 줄 뿐만 아니라 학문 제1세대의 이론적 유산을 올바르게 계승함에도 기여할 것이다. 2) 형법의 규정형식을 따르면, “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한”, ‘불인식’에 해당하는 고의ㆍ과실의 영역(제13조, 제14조)과, 범죄사실을 인식하였으나 발생사실과 ‘불일치’하는 착오이론의 문제(제15조)는 엄연히 구분되어야 한다. 고의ㆍ과실의 이론영역과 착오의 문제영역을 구분하는 종래의 체계분석방법은 형법 제15조제1항을 구성요건적 착오에 관한 ‘일반규정’으로 이해한다. 그렇다하더라도 행위자의 인식과 발생이 불일치하는 ‘모든’ 경우에 형법 제15조제1항이 적용되는 것은 아니다. 인식사실과 발생사실의 불일치의 범주를 고려하지 않고 그와 같이 이해하는 것은 죄질부합설과 구성요건부합설의 차이를 도외시한데서 연유하는 법정적 부합설의 내용에 대한 오해다. 즉, 제15조제1항적용의 외연은 - 구체적 부합설의 설명처럼 - 동종의 범죄간에 형의 가감이 있는 기본구성요건과 파생적 구성요건관계에만 확장되는 것이 아니라 인식사실과 발생사실이 서로 다른 구성요건이더라도 범죄의 성질을 같이 하는 경우에는 적용된다는 것이다. 이미 유기천형법학 착오이론에서는 제15조제1항은 인식과 발생이 다른 종류의 범죄에 속할 때에는 적용할 것이 아니라 죄질을 같이 하는 범죄에 대해서만 적용한다고 명시하고 있었다. 그러나 상이한 구성요건간의 불일치를 무시하고 범죄의 성질을 기준으로 구체적 사실의 착오유형으로 분류하는 죄질부합설에도 내재적 한계는 있다. 구성요건의 실질을 중시하더라도 그 형식적 측면을 완전히 무시 ... Das subjektive Merkmal des Tatbestandes ist immer der Vorsatz in Bezug auf jedes einzelne objektive Tatbestandsmerkmal. Der Vorsatz ist sowohl durch eine kognitive Wissens- als auch eine voluntative Wollenskomponente ausgezeichnet. Zu beachten ist jedoch, daß das Wissen der Tatumstände immer die Voraussetzung für das Wollen der Tat ist. Nur wenn feststeht, daß der Täter mit Wissen und Wollen in Bezug auf alle objektiven Tatumstände gehandelt hat, kann man den Vorsatz bejahen. Scheitert der Vorsatz an der Wissens- oder Wollenskomponente, so entfällt der Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Begehung des entsprechenden Delikts. Ausnahmsweis kann der Täter wegen entsprechendes Fahrlässigkeitsdelikts bestraft werden, wenn dies im StGB ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. §§ 13, 14 des KorStGB). Der Tatbestandsirrtum nach § 15 I des KorStGB stellt die Kehrseite des Wissenselementes des Vorsatzes dar: die Fehlvorstellung von Tatumständen. Um die Folge von Nicht-Bestrafen des schweren Vorsatzsdelikts gem. § 15 I zu erreichen, muß diese Fehlvorstellung sich nur auf einen relevanten Tatumstand beziehen. Vorsätzliches Handeln darf somit schon dann bejaht werden, wenn das, was objektiv geschehen ist, in seiner tatbestandlichen Gleichwertigkeit mit dem übereinstimmt, was im Augenblick der Handlung vom Täter in Kauf genommen wurde. Die Behandlung des Tatbestandsirrtums ist aber im Schrifttum umstritten. Um genügende Erklärung über die Strafbarkeit des Irrtümers abzugeben, teilt die herrschende Meinung die Gattung und Art des Tatbestandsirrtums in Klasse ein: sowohl die Form des konkreten Tatsachenirrtums und die des abstrakten Tatsachenirrtums als auch den Irrtum über Handlungsobjekt (error in persona vel in obiecto), das Fehlgehen der Tat (aberratio ictus) und den Irrtum über den Kausalverlauf. Beim error in persona vel in obiecto irrt der Täter sich über sein Tatobjekt. Die tatbestandliche Gleichwertigkeit der Tatobjekte führt dazu, daß der Täter sich bei solchem Irrtumsfall nicht über einen wesentlichen objektiven Tatumstand irrt. Daher ist die Tatobjektsverwechslung für die Strafbarkeit des Irrenden ohne Bedeutung. Bei der aberratio ictus tritt der Verletzungerfolge an einem anderen Objekt als demjenigen ein, welches im maßgegebenden Vorsatzzeitpunkt das Ziel der Ausführungshandlung bildet. Nach der Konkretisierungstheorie kommt in diesem Fall bei Gleichwertikeit wie bei Ungleichwertigkeit der beiden Objekte hinsichtlich der beabsichtigten Tat am Zielobjekt nur Versuch und hinsichtlich der in Wirklichkeit geschehenden Tat nur eine Fahrlässigkeitsdelikt in Betracht. Aber liegt es dagegen die Gleichwertigkeitstheorie, der auch die Rspr. des KorObGH folgt. Sie nimmt wegen der tatbestandlichen Gleichwertigkeit beider Objekte eine vollendete vorsätzliche Tat an, weil der Täter einen anderen (den A) habe töten wollen und den Tod eines anderen (des B) auch bewirkt habe. Sie zieht nur die mit der konkrekten Objektsvorstellung zwangsläuflig verbundene Gattungsvorstellung zur maßgebenden Entscheidungsgrundlage in Betracht. Nach der Gleichwertigkeitstheorie wird infolgedessen zwischen error in obiecto und aberratio ictus kein grundsätzlicher Unterschied gemacht: der Vorsatz des Täters müsse sich nur auf die im gesetzlichen Tatbestand umschriebenen Merkmale beziehen. Dieser Erfolg hat auch für einen Irrtum über Tatbestands-Varianten unter der Einschränkung des § 15 I des KorStGB in Bedeutung. Diese Vorschrift wird so geschrieben: wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht erkennt, der zum schweren Delikt gehört, kann wegen vorsätzlicher Begehung nicht nach dem schweren Delikt bestaft werden.

중국법학교육의 현저한 발전 및 주요문제점

李 鸣 성균관대학교 법학연구원 2006 성균관법학 Vol.18 No.3

4차 산업혁명의 자율과 탈인간화에 대한 형사법적 진단

정배근(Jeong, Baekeun) 성균관대학교 법학연구원 2021 성균관법학 Vol.33 No.2

4차 산업혁명이란 정말로 실재하는 것인가? 3차 산업혁명이 바로 엊그제가 아니었던가? 4차 산업혁명으로 상징되는 신기술은 과연 혁명이란 칭호를 받을 정도로 생산성이 비약적으로 향상되었는가? 이런 일련의 질문은 우리들에게 4차 산업혁명에 대한 법학적 의미를 다시금 생각해보게 한다. 4차 산업혁명은 어쩌면 3차 산업혁명의 연장선상에 있다고 볼 수 있다. 본래 기술과 역사의 발전은 단계별로 구역화하여 획일적으로 구분될 수 있는 성질의 것이 아니다. 다만 상징적인 의미 부여를 통해 단계화가 가능할 것이다. 따라서 4차 라는 수의 의미에 대해 우리는 그 이면에 감춰져있는 사회학적, 규범학적 특수성을 발견해야할 것이다. 본고는 이에 대해 탈인가화라는 진단을 내리고자 하였다. 그리하여 탈인간화라는 특수성이 던져주고 있는 여러 법학적 쟁점들 가운데 형법적 관점에서 문제화될 수 있는 총론적 진단을 수행해보았다. 기존의 해당논의와 같이, 본 문제는 결국 탈인간화된 비인격체에 대한, 즉 로봇, 자율자동차 등 자율 시스템의 행위 주체성 문제와 책임문제로 귀결된다. 행위주체성 문제는 AI의 법인격 부여 문제 및 행위-책임 능력 인정 여부라는 기존 형법 체계와는 전혀 다른 관점의 문제를 제기해준다. 또한 후자는 제조물 책임이라는 논제 하에 앞으로 발생될 수 있는 여러 미래의 문제를 제기해준다. 이에 대한 문제 개관과 논의의 방향 설정에 대해 간략하게 나마 필자의 견해를 제시하고자 하였다. 생각건대 그것이 4차 산업혁명이든, 3.5차 산업혁명이든 어떠한 변화 속에서 우리는 살고 있다. 오늘날 4차 산업혁명의 정의와 미래에 대해 강조하는 것은, 그렇게 하지 않으면 필히 문제가 발생될 것이 아주 쉽게 예견되기 때문이다. 그러한 문제와 위험은 법학적 시각에서 볼 때 탈인간화가 그 핵심개념이 될 것이며 이에 대한 규범적 노력을 게을리 하지 말아야 할 것이다. Is the Fourth Industrial Revolution Really Real? Wasn t the third industrial revolution just yesterday? Has new technology, symbolized by the Fourth Industrial Revolution, been so productive as to be called the Revolution? This series of questions leads us to rethink the legal implications of the Fourth Industrial Revolution. The fourth industrial revolution may be seen as an extension of the third industrial revolution. Originally, the development of technology and history is not of a property that can be divided into stages and uniformly distinguished. However, it can be staged through symbolic meaning. Thus, for the meaning of the fourth order, we must find the sociological and normative specificity hidden behind it. This paper intends to make a diagnosis of deauthorization. Thus, among the various legal issues thrown away by the peculiarity of dehumanization, a holistic diagnosis that could be questioned from the criminal law perspective was carried out. Like the previous discussions, this problem eventually leads to the problem of subjectivity and responsibility of dehumanized non-personal bodies, that is, autonomous systems such as robots and autonomous vehicles. The issue of behavioral identity raises the question of a completely different perspective from the existing criminal law system, such as the issue of legalization of AI and the recognition of the ability to act-responsibility. The latter also raises a number of future problems that may arise in the future under the issue of product liability. I would like to present my opinion briefly on the problem overview and the direction of discussion. I think we live in any change, whether it s the 4th industrial revolution or the 3.5th industrial revolution. The emphasis on the definition and future of the Fourth Industrial Revolution today is that it is very easy to foresee that problems will arise if we do not. Such problems and dangers should be viewed from the legal perspective as dehumanization will be a key concept and should not neglect normative efforts.

헌법과 행정법, 질서적 통합의 시작 -독일 제3자소송 제소권에서 기본권 논의를 중심으로-

김용욱 성균관대학교 법학연구원 2023 성균관법학 Vol.35 No.2

Trotz der Untergliederung des öffentlichen Rechts in Verwaltungsrecht und besonderes Verwaltungsrecht, ausgehend von dem Verfassungsrecht, die die Grundrechte als positive Verrechtlichung angeborener Menschen- und Naturrechte gegen den Staat festschreibt, wird in Deutschland der Stellenwert des Gesetzgebers gegenüber dem Verfassungsrecht historisch relativ hoch eingeschätzt, so dass es ein Phänomen gibt, dass die Verwaltungspraxis etwas von dem Verfassungsrecht losgelöst ist. Mit anderen Worten, indem das Gesetz zwischen die Verfassung, die höchste Norm des Staates, und das Volk eingriff, wurde das Verfassungsverhältnis zwischen Staat und Volk in ein Gesetzverhältnis umgewandelt. Im Verwaltungsrecht sei die „gesetzliche Eignung der Verwaltung“ stärker geprägt als die „verfassungsrechtliche Eignung des Rechts“. Hierdurch hat sich das Verwaltungsrecht von dem Verfassungsrecht etwas abgesetzten als eine Art „Verfassungs-Verwaltungsrechts Dualismus“ in einem öffentlichen Rechtsordnung verfestigt. Und als Grundlage von der Klagebefugnis für das sog. Drittklage, wie Nachbar- oder Konkurrentenklage, wurde das öffentliche Recht nur im Verwaltungsrecht zu einem gesetzlichen öffentlichen Recht gemacht, das die Grundrechte ausschließt. Die Grundrechte wie Freiheitsrechte und Abwehrrechte haben jedoch die "Eigenschaften konkreter Rechte", um sich gegen staatliche Eingriffe zu wehren, und unter Vernachlässigung dessen, dass es sich bei der Rechtsverletzung Dritter durch den Verwaltungsakt mit Drittwirkung um die “unmittelbare Grundrechtsverletzung” (Grundrechtswirkung auf den Staat) durch staatliches Handeln handelt, wird die Grundrechte von der Schutznormlehre nur mittelbare und ergänzende Wirksamkeit behauptet. Anstatt eine Drittklage wegen des Fehlen von gesetzlichem Interesse abzuweisen, ist es nun angemessener, dass die Klagebefugnis wegen unmittelbarer Verletzung der Grundrechte des Dritten einzuräumen. Zudem erhoffe ich eine Abkehr vom bisherigen „Grundsatz der gesetzliche Eignung der Verwaltung“ und den Übergang zum „Grundsatz der verfassungsrechtliche Eignung des Staats“. Die Integration der beiden ist lediglich Ausdruck des Prozesses der Aufnahme des Verwaltungsrechts an seinen ursprünglichen Ort durch den Prozess „dionysische Härte (Instinkt, Urform, Einigung) → apollinische Lösung (Vernunft, Individualisierung) → Rückkehr zur dionysischen Substanz (Wiedereinigung, Vereinfachung)“. Weil Darüber hinaus hiernach sowohl Verfassungsgerichtsbarkeit als auch Verwaltungsprozess auf der Grundlage der Grundrechte ansetzen, und es ist an sich bewiesen, dass die Verwirklichung der Grundrechte das letzte Ziel von Beiden ist, ergibt es sich eine geordnete Integration, bei der beide Seite an Seite auf einer Linie stehen und dabei eine „Primär-Komplementär Beziehung“ haben. 공법체계는 국가에 대항하는 천부인권적 자연권의 실정법화로서의 헌법상 기본권에서부터 행정법, 특별행정법까지로 세분화되었음에도 불구하고, 독일은 역사적으로 헌법에 대한 입법자의 가치를 비교적 높게 평가해온 까닭에 행정실무가 헌법과 다소 괴리된 현상이 발생하였다. 즉 국가의 최고규범인 헌법과 국민 사이에 법률이 개입함에 따라 국가와 국민간의 헌법관계는 법률관계로 변형을 맞게 되었고, 행정법에서는 “법률의 헌법적합성” 보다는 “행정의 법률적합성”이 더 각인되었다. 이는 행정법이 헌법과 다소 동떨어진, 하나의 공법체계에서 일종의 “헌법-행정법 이원주의”로 고착화되고, 이웃소송이나 경쟁자소송 등 소위 제3자소송 제소권의 근거로서 공권을 기본권이 배제된 행정법만의 법률상 공권으로 만들었다. 그러나 자유권적‧방어권적 기본권은 국가의 침익행위에 대항하는 구체적 권리성을 가지고, 제3자효 행정행위에 의한 제3자 권리침해의 본질은 국가행위에 의한 기본권의 직접적 침해(기본권의 대국가효)이다. 그간 이점이 간과된 채 과거의 보호규범론은 제3자소송 제소권의 근거로서 기본권을 소극적으로 인정해왔다. 이제는 제3자소송에서 법률상 이익이 없다고 각하하기보다는, 제3자 기본권의 “직접침해”를 이유로 제소권을 부여함이 타당하다. 또한 과거 “행정의 법률적합성 원칙”에서 탈피하여 “국가의 헌법적합성 원칙”으로의 전환을 맞이할 것을 염원한다. 양자의 통합은 “디오니소스적 고난(본능‧원형‧통합) → 아폴론적 해결(이성‧개별화) → 디오니소스적 실체로의 회귀(재통합‧단순화)”의 과정을 거쳐 행정법이 본래의 자신의 자리로 흡수되어져가는 과정의 표출이다. 또한 이에 따르면 헌법재판과 행정소송 모두 기본권을 근거로 시작되고 기본권의 실현을 궁극적인 목적으로 함이 그 자체로 증명되므로, 양자가 “우선적-보충적 관계”를 가지면서 동일선상에 나란히 서게 되는 질서적 통합으로 귀결된다. 공법학의 체계적 발전이란 결국 법률적 규율과 헌법적 규율 사이에서 적절한 균형점을 찾는 것이다. 행정소송이 헌법적 규율에 더 초점을 맞출 경우 행정소송과 헌법재판은 우선적‧보충적 관계라는 차이만을 남긴 채 상호 근접하게 되고, 이는 논리적인 통합의 모습을 보여준다. 반대로 법률적 규율에 더 초점을 맞춘다면 독자적인 행정법학의 발전에 유리하겠지만 자칫 헌법과 괴리되어 창조의 목적을 상실할 우려가 있다.

주식회사 이사의 선관주의의무와 그 책임 - 최근 미국 회사법상 논의와의 비교법적 검토를 중심으로

정경영 성균관대학교 법학연구원 2016 성균관법학 Vol.28 No.4

The director of corporation has the duty of care to make decision or manage the corporation to the best interest of it. If a director breached this duty and incurred damage to the corporate, the negligent director would have liability for damages. From the perspective of ‘duty and liability structure’ in corporate law, the director’s duty of care is not only the guidance of management but also a reviewing criterion of director’s negligence. As for the duty of care as the guidance of management, it involves the observance of law and certificate of incorporation and diligence and the duty of good faith(under the belief to be the best interest of corporation). As for the duty of care as the criterion of negligence, it has the standards for directorial behavior that a person in the like position would reasonably believe appropriate under similar circumstances, which means the standards with characteristics of objectivity and relativity. If a director breached the law or behaved without the belief that his behavior is to the best interest of corporation, the director should have the liability for damages of corporation. The duty of loyalty addresses directors’ conflicts of interest and requires directors to put the corporations’s interests ahead of their own. Comparing the duty of care with the duty of loyalty, the former involves comprehensive efforts to the interest of corporation both positively and negatively. But the latter is premised on the conflict of interest between a corporation and a director and requires the director not to do something against the corporation’s interest, which means negative duty. And the duty of care encompasses the business judgement rule as a way to relieve the rigidity of the directors’ liability and it relates to the negligence of director who is responsible for the damage of corporation. 최근 금융회사의 지배구조에 관한 법률이 시행되어 주식회사의 지배구조 특히 이사선임에 관한 새로운 입법의 움직임이 나타났고, 글로벌금융위기 이후 이사의 보수에 대한 논의가 점증되고 있으며 이사의 감시의무에 관한 논의가 학설과 판례상 뜨겁다. 그런데 이들 입법과 논의의 대부분이 미국법에 그 연원을 두고 있는데다 우리 회사법상 이사의 선관주의의무가 무엇을 의미하는지 명확하게 이해되지 않아 이들 논의가 우리 회사법체계와 맞지 않는 경우도 없지 않다고 생각된다. 그리고 선관주의의무에 대한 이해부족은 충실의무의 해석에도 영항을 미칠 뿐만 아니라 실무에서 경영판단원칙의 적용범위에서도 문제점을 발생시키고 있다. 이 글은 미국법상 이사의 주의의무의 변화를 비교법적으로 분석하여 우리 회사법학에서 모호성 속에 방치되고 있는 선량한 관리자의 주의의무를 다시 끄집어내어 그 개념을 명확하게 하고 이를 통해 충실의무와의 관계를 다시 검토하고 경영판단의 원칙, 감시의무, 선의의무 등 회사법학에 새롭게 등장하는 개념들과의 관계 및 그 기능을 밝히고자 한다. 영리사단법인인 회사 특히 주식회사의 이사는 회사에 대하여 선관주의의무를 부담한다. 이사의 선관주의의무는 회사의 이익형성을 위해 노력할 의무로서 이를 위반한 경우 이사의 회사에 대한 손해배상책임이 성립한다. 즉 이사의 선관주의의무의 이행여부는 손해배상책임을 물음에 있어 행위자 즉 이사의 과실로 포섭된다. 이 때 이사의 과실을 판단하는 기준은 유사한 상황의 회사의 이사의 평균적 능력에 기준으로 판단하여 결정되는 성질 즉 추상성과 상대성(추상적·상대적 과실)을 고려한다. 따라서 이사의 의사결정, 결정된 의사의 집행, 감시의무의 이행 등에 있어 회사에 손해가 발생한 경우 이사에게 선관주의의무 위반에 따른 과실이 있는지 여부는 유사한 규모의 회사에 평균적 능력을 가진 이사를 기준으로 판단한다. 만일 이사가 이러한 능력에 미흡하게, 부족한 정보에 근거하여 중요한 결정을 하였다든지, 법령·정관에 위반하였다든지, 회사의 이익을 추구한다는 믿음 없이 행동하였을 경우에는 이사는 손해배상책임을 부담한다. 이사의 손해배상책임의 요인이 되는 선관주의의무는 이해상충이 전제된 경우에 이사가 회사의 이익을 추구하여야 하는 의무인 충실의무와는 구별된다. 물론 충실의무를 이해함에 있어서도 선관주의의무가 배제되지 않는다는 점에서 양자가 별개의 의무는 아니고 관련되지만 충실의무는 선관의무와 적용영역, 의무의 취지, 경영판단원칙과의 관계 등에서 구별되는 의무이다. 법원이 선관의주의무를 엄격하게 해석하여 이사의 책임을 물을 경우 이사의 행위가 위축되어 회사와 주주의 이익에 반하는 소극적 업무수행의 우려를 낮추기 위해 경영판단원칙의 도입의 필요성은 이해될 수 있다고 본다. 하지만 법률의 규정 없이 이를 선관주의의무를 중과실로 제한하거나 입증책임의 전환이 생기는 원칙으로 해석하는 것은 어렵고 원칙의 취지를 고려하여 사실상의 증명책임의 전환으로 이해하는 견해가 타당하다고 본다.

형사사법재판과 법률해석방법

이경열 성균관대학교 법학연구원 2015 성균관법학 Vol.27 No.4

The language of judge which equals the interpretation of law should be fair and should not be influenced by stake holders. His or her judgement should be also proved by reasonable legal cause which can persuade both plaintiff and defendant. Meanwhile the trustiness and authority of law are also formed by the judge. The interpretation of law is dependent on how the judge discovers legal factors and supplement the deficiency of law. The supreme court has two functions: One is to maintain the consistency of law interpretation and declare the leading value of society. The other is to correct the judgement of lower court. The inconsistency of the Supreme court’s judgement can harm the legal stability and finally ruin the essential function as the standard of behavior. The Supreme court should put priority on legal stability over specific validity or fairness in individual cases. Arbitrary interpretation of law, even which tries to supplement the absence of legal regulation, may influence on future judgements in undesirable way. 법관은 법률에 대한 해석적 활동을 통하여 법을 말한다. 법관은 당사자의 이해를 초월하여 법률의 올바른 의미에 기초하고 또 자기에게 위임된 권한과 사법의 권위를 당사자가 수긍하도록 판단을 판결이유에서 입증해야 한다. 그래야만 법원의 판결에 합법적 권위가 탑재될 것이다. 오늘날 신뢰와 권위를 지닌 법은 법관에 의해 발견·형성되고 있다. 법관이 어떻게 법을 발견하고 어디까지 법률의 흠결을 보충하는가가 법률해석의 방법과 한계의 문제다. 대법원에게는 법령해석의 통일과 사회의 지도가치를 선언하는 최고법원의 기능과 함께 하급심의 과오를 바로잡아 당사자를 구제하는 제3심법원의 기능이 요구되어 있다. 후자의 기능을 위하여 법원은 법률문언에서 인식되는 법규범에 따르는 경우가 불공평한 결과를 초래할 것으로 판단하면, 다른 논거나 해석방법을 도입하여 정당하다고 생각하는 방향으로 새로운 법을 발견하기도 하였다. 그렇지만 대법원이 개별사안에서 당사자의 형평이나 구체적 타당성을 위하여 기존의 관련 법리를 벗어나 판결마다 그 결론을 달리 한다면, 법적 안정성을 심각하게 훼손하는 결과를 초래할 것이고 궁극에는 법의 본질적 기능, 즉 행위규범과 의사결정규범으로서의 기능을 포기해야 할지도 모른다. 그래서 형평을 고려하여 목적론적으로 해석하는 대법원의 규범논리가 법질서의 안정성 내지 법률해석의 통일성을 훼손시키는 자체 모순은 없는지 반문해보았다. 대법원은 법률해석의 통일성을 위하여 개별사건의 구체적 타당성이나 당사자의 형평보다는 사회의 법적 안정성을 중시해야 한다. 법률의 흠결이나 처벌의 필요성을 위하여 법률개정의 문제를 법률해석으로 보완하려는 체계적·종합적 해석방법에는 기존의 규범논리가 이후의 정당한 판결에 장애로 작용될 우려가 있음을 유의해야 한다.

개념법학과 이익법학을 넘어선 법도그마틱 구상

양천수 성균관대학교 법학연구원 2006 성균관법학 Vol.18 No.2

목 차

〔2004성균관대학교법학관개관기념국제학술대회 성균관대학교 법학연구원 2004 성균관법학 Vol.16 No.3

법학과 포스트모던적 사유

이소영 성균관대학교 법학연구원 2011 성균관법학 Vol.23 No.1

Skepticism towards postmodern jurisprudence would generally be described in relation to one of the following assertions: a)concept of the postmodern is arbitrary, indeterminate, and vastly extensive, b) discourse regarding the concept of postmodern in Korean society had been overrun for a short period like cultural phenomena, thereby blunting the issues of social solidarity or structural contradiction, and moreover c)postmodern mode of thoughts are not adoptable to the field of jurisprudence where rationality and normativity prevails. Thus this article is aimed at illustrating three introductory discourses regarding postmodern jurisprudence, that could provide convincing answers to skepticism toward the very possibility of appropriating postmodern mode of thoughts to legal studies. The first discourse is about defining conceptual boundary of post/modern/nity(ism). It is intimately related to the interpretation and understanding of the 'modern.' This article argues that clear period division could be fallacy, that the boundary of '-modern' is constantly being (re)constructed by articulating with specific epoches, while the understanding of 'post-' may also disperse in between the range of 'late(modern)' and 'anti(modern)'. Moreover, the bewildered blurriness of distinction between '-ity' and '-ism' by itself would be interpreted as a manifestation of hybridity in disciplines. Hence, instead of providing singular definition of postmodern, this article tries to suggest diverse and heterogeneous postmodern's'. Meanwhile the second discourse is focused at the ideological mapping of postmodern thoughts, especially in regard to cynical perspective towards the notion of postmodern, criticizing that such shallow adoption of trendy theories had blurred probematiques of social class and inequality. However this article claims that such cynical understanding could be an overgeneralized assumption on dispersed ideological mapping of postmodern theories. Presuming that the main controversy of the social formationn debates had been 'modernity of Korean society', it may be argued that controversies over the postmodernity had sprouted as the aftermath of social formation debates in Korean society, rather than the mere 'directly imported hot item‘ from the beginning. Meanwhile the third discourse is related to the unique characteristics of disciplinary boundary of legal studies. Though not previously been perceived so, postmodern conditions are already prevalent in the field of law, such as the deconstruction of individual entities as legal subject, fallacy of absolute and transparent 'truth', and undecidability of justice. For instance, the tendency of legal reality being consumed as image or symbol[law as simulation], or the flourishing of alternative dispute resolutions as means to cope with dilemma of constant inter-colliding between legal justice's' [decentralization of law] could be a few among many to be discussed as postmodern conditions in jurisprudence.

대학교원 재임용 절차 등에 관한 연구

장한별 성균관대학교 법학연구원 2019 성균관법학 Vol.31 No.4

This study reviews the issues related to the reappointment procedure and rationality of the reappointment criteria for university faculties, as well as related issues regarding the reappointment system for instructors, which takes effect from August 1, 2019. The results are as follows: First, the provisions regarding the reappointment process of university faculties are compulsory. Therefore, these regulations must be complied correctly during the reappointment process. Second, in the review process of the reappointment of the university faculties, the deliberation procedures such as compliance with the deadline, provision of proper opportunities to state opinions, and notification of specific reasons for a rejection must be followed. Third, reappointment reviews should be based on reasonable and objective rating criteria. In qualitative evaluations as well as quantitative evaluations, objective provisions should be stipulated to the extent that they can prevent arbitrariness of the evaluators. Fourth, in terms of the reappointments of university instructors, the Higher Education Act has omitted provision of proper opportunities to state opinions and evaluation based on objective rating criteria. However, it is advisable to include them in the Act in future legislation. 이 연구는 대학교원 재임용 심사와 관련하여 재임용 절차, 재임용 기준의 합리성, 2019. 8. 1.부터 시행되는 강사 재임용 제도와 관련한 쟁점 사항을 중심으로 검토하였으며, 그 결과는 다음과 같다. 첫째, 대학교원에 대한 재임용 절차 관련 규정은 강행규정이다. 따라서 재임용 심사에서 이 규정들이 정확하게 지켜져야 한다. 둘째, 대학교원의 재임용 심사 절차에 있어서 기한의 준수, 의견진술의 기회, 구체적인 거부 사유 통지 등 심의 절차를 준수하여야 한다. 셋째, 재임용 심사는 합리적이고 객관적인 평정기준에 따라 이루어져야 한다. 정량평가는 물론이고 정성평가 영역에 있어서도 가급적 평정자들의 자의가 배제될 수 있는 정도의 객관적 규정이 마련되어야 한다. 넷째, 강사 재임용과 관련하여 「고등교육법」에서는 의견진술의 기회 부여 및 객관적 규정에 따른 평가가 누락되어 있으나 이 사항 또한 포함되도록 마련하는 것이 바람직하다.