2000년 여성국제법정의 맥락 : 일본군‘위안부’ 문제와 ‘법적 책임’

김창록 ( Chang Rok Kim ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2021 법과 사회 Vol.0 No.66

일본군‘위안부’ 문제는 1980년대 말부터 한국의 여성단체들에 의해 제기되었으며, 그 ‘법적 책임’이 구체적인 항목의 형태로 제시된 것은, 1990년 10월 17일 한국의 37개 여성단체들이 공동명의로 발표한 일본 정부에 대한 공개서한이 최초였다. 당시에는 사실 인정, 공식 사죄, 배상, 진상 규명, 역사교육, 추모의 6개항이었으나, 1992년 12월 29일 한국정신대문제대책협의회에 의해 ‘책임자 처벌’이 추가되어 이때부터 7개항이 되었다. 한국인 피해자들과 정대협은 ‘책임자 처벌’의 실현을 위해 1994년 2월 7일 일본의 토오쿄오 지방검찰청에 고소장과 고발장을 제출했으나, 일본검찰은 그 수리 자체를 거부했다. 당초 일본군‘위안부’ 문제의 존재 자체를 거부하던 일본 정부는, 1992년에 증거가 발견되자 1993년 「코오노 담화」를 통해 일본이 국가적인 차원에서 법적으로 책임을 져야 할 침해가 있었다는 사실을 분명하게 인정했다. 하지만, 일본 정부는 법적으로 는 1965년의 「청구권협정」에 의해 종결되었기 때문에 도의적 책임만 질 수 있다며 ‘여성을 위한 아시아평화 국민기금’을 설립하여 ‘위로금’ 전달 사업을 강행했다. 한편, 국제사회는 피해자들과 시민들의 호소에 적극적으로 호응했다. 1993년 세계인권회의 「선언문」, 1995년 베이징 세계여성대회 「행동강령」, 1994년 국제법률가위원회 보고서, 1996년 라디카 쿠마라스와미 보고서, 1998년 게이 맥두걸 보고서 등을 통해, 일본군‘위안부’ 문제의 ‘법적 책임’은 거듭 확인되어 국제사회의 ‘상식’으로 자리잡았다. 그리고 그 연장선상에서 1998년에 채택된 「국제형사재판소 로마규정」에 성노예제가 ICC가 관할권을 가지는 인도에 반하는 범죄와 전쟁범죄의 한 유형으로 규정되게 되었다. 하지만, 「ICC 로마규정」 제11조에는 재판소가 “규정이 효력을 발휘한 이후에 범해진 범죄에 대해서만 관할권을 갖는” 것으로 규정되어, 일본군‘위안부’ 문제는 다룰 수가 없게 되어 있었다. 그래서 민중법정이 구체적인 현안으로 부각되었다. ‘일본군성노예 전범 여성국제법정’은, 2000년 12월 7일부터 12일까지 토오쿄오에서 개최되었다. 12월 12일에 예비판결이 선고되었고, 2001년 12월 4일에 헤이그에서 최종판결이 선고되었다. 최종판결은, 천황 히로히토 등 10명에 대해 인도에 반하는 범죄를 이유로 유죄를 선고하는 동시에, 일본군‘위안부’ 문제에 대한 일본의 국가책임을 선언했다. ‘2000년 법정’은 일본군‘위안부’ 제도의 범죄성과 책임을 명백하게 했을 뿐만 아니라, 전 세계 여성의 인권운동에 공헌한 역사적인 민중법정이었다. ‘2000년 법정’은 히로히토를 기소하고 일본군성노예 제도에 대해 유죄를 선고함으로써, 극동국제군사법정의 한계를 뛰어넘었다. 나아가 ‘2000년 법정’은 국가 중심주의, 서양 중심주의, 남성 중심주의, 현재 중심주의에 의해 지배되어 온 폐쇄적인 국제법의 탈구축과 재구축을 향한 이정표이기도 했다. ‘2000년 법정’은 피해자를 포함한 한국인 여성들에 의해 제기되고 국제사회에 의해 확립된 일본군‘위안부’ 문제의 ‘법적 책임’을 다시 한번 명확하게 확인해준 법의 장이었다. 그리고 그 후 계속해서 일본의 책임 부인이 잘못된 것임을 명확하게 확인시켜주는 ‘상식’으로 작동하고 있다. The Japanese military ‘comfort women’ issue was addressed specifically in an open letter issued to the Japanese government by Korean women’s organizations on October 17, 1990. It raised six demands, namely acknowledgment of facts, official apology, continuous fact-finding, memorial service, reparation, and history education. In December 1992, the Korean Council for the Women Drafted for Military Sexual Slavery by Japan added the ‘punishment of the person in charge’, and the requirements became 7 items. On February 7, 1994, Korean victims and the Korean Council actually tried to file a complaint with the Tokyo District Prosecutors’ Office in Japan, but the Japanese prosecutors refused to file the complaint. The Japanese government initially denied the Japanese military ‘comfort women’ issue itself. After evidence was unearthed in 1992, it recognized the fact that Japan had legally liable infringements at the national level, through the 1993 “Kono Statement”. However, the Japanese government launched the Asian Women’s Fund, saying that it would take moral responsibility because the issue was legally resolved by the “Korea-Japan Claims Agreement” in 1965, and carried out a consolation fund delivery project. On the other hand, through the “Declaration” of the World Conference on Human Rights in 1993, the “Programme of Action” of the World Conference on Women in 1995, “Comfort Women-an unfinished ordeal” of the International Commission of Jurists in 1994, the report of Radhika Coomaraswamy in 1996 and the report of Gay J. McDougall in 1998, the ‘legal responsibility’ for the Japanese military ‘comfort women’ issue has been repeatedly identified and established as a ‘common sense’ in the international community. And as an extension of that, in “the Rome Statute of the International Criminal Court” adopted in 1998, sexual slavery was defined as a type of crimes against humanity and war crimes under the jurisdiction of the ICC. However, the ICC was only supposed to have jurisdiction over crimes committed after the statute took effect, so it could not deal with the Japanese military ‘comfort women’ issue. So, the civil trial emerged as a specific issue. The Women’s International War Crimes Tribunal for the Trial of Japan’s Military Sexual Slavery was held in Tokyo from December 7th to 12th, 2000. On December 12, 2000, a preliminary judgment was sentenced, and on December 4, 2001, the final judgment was sentenced. The 2000 Tribunal convicted 10 people including Emperor Hirohito for crimes against humanity. And it also ruled that the Japanese Government is responsible for the Japanese military ‘comfort women’ issue. The 2000 Tribunal was a historic people’s trial that not only clarified the criminality and responsibility of the Japanese military ‘comfort women’ system, but also contributed to the human rights movement of women around the world. In addition, the 2000 Tribunal indicted Hirohito and convicted the Japanese military sexual slavery system, surpassing the limits of the International Military Tribunal for the Far East. It was also a milestone in the reconstruction of international law that had been dominated by elitism, westernism, masculism, and centralism. The 2000 Tribunal was a chapter of the law that once again clearly confirmed the ‘legal responsibility’ raised by Korean women and established by the international community. After that, it continues to act as ‘common sense’ that clearly confirms that Japan’s denial of responsibility has gone wrong.

법률가사회학 이론 서설

이국운 ( Kuk-woon Lee ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2018 법과 사회 Vol.0 No.58

이 글은 법률가집단을 둘러싼 각종 사회 현상을 사유하기 위한 출발점으로서 사회학적 법률가 개념을 구성함으로써 법률가사회학의 학문적 범주를 정초해 보려는 시도이다. 한국 사회의 법률가집단이 내세우는 법조이론은 사회학적 개념인 법률가를 법적 권력적 개념인 법조인에 부당하게 환원시키는 문제를 가지고 있다. 저자는 미합중국에서 법전문직이론이 형성된 과정을 한국 법률가집단의 경우와 비교함으로써 양국의 법률가 개념이 특정한 지식정치학적 배경을 가지고 있음을 밝히는 것으로 논의를 전개한다. 이에 따르면 관료주의 대 전문주의의 구도는 그 표층이고, 모더니티에 대한 이해는 그 심층이며, 두 나라에서 소위 ‘정상이론’이 내세우는 법률가 개념은 공히 자유민주주의(정치적 자유주의)라는 특정한 모더니티의 기획에 의존하고 있다. 이와 같은 분석을 바탕으로 저자는 더욱 보편적인 차원에서 사회학적 법률가 개념을 정립할 것을 주장하면서, ‘법규범을 통한 권력의 매개(power-brokering through legal norm)의 직업적 수행’을 그 핵심으로 제시하는 동시에 법적 권력적 개념에 경도된 기존 법률가 개념의 경계선을 개방할 것을 역설한다. This article aims to suggest a concept of lawyer in the perspective of sociology of legal profession. The concept of lawyer used in Korean law society is so much narrow and exclusive that many borderline legal experts such as legal academicians, patent attorneys, in-house counsels, foreign lawyers are not counted as parts of legal profession. This author criticizes this fact that the legal concept dominates sociological one without any reasonable ground even though those experts on the borderline are more helpful than lawyers in addressing public policies. After a comparison with the case of American law society, where legal professionalism dominates, the author tries to investigate the intellectual and political background of the different concepts of lawyer by focusing the apparent framework of bureaucratism vs. professionalism and the understanding of modernity. After a close survey of a few precedent studies, the author proposes that ‘occupational power-brokering through legal norm’ would be the core of sociological concept of lawyer.

혐오표현 규제를 둘러싼 로날드 드워킨과 제레미 월드론의 논쟁

이승현 ( Seung-hyun Lee ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2017 법과 사회 Vol.0 No.55

혐오표현 규제를 둘러싼 찬반론은 아직도 학계의 논쟁거리이다. 국제사회 및 유럽 국가들을 중심으로는 혐오표현 규제법이 존재하며 국가의 개입이 요청되고 있으나, 민주주의 사회에서 표현의 자유가 가지는 중요성에 비추어 본다면 이에 대한 이론적 논거는 여전히 중요하다. 이러한 점에서 자유주의 정치철학을 재정립한 자신의 이론 체계 내에서 혐오표현 규제 반대의 논거를 이끌어 낸 로날드 드워킨(Ronald Dworkin)의 주장과 그의 주장을 반박하고 자유주의적 입장에 서 있으면서도 혐오표현 규제를 옹호하는 논증을 펼쳐 주목을 받은 제레미 월드론(Jeremy Waldron)의 주장을 함께 살펴보는 것은 혐오표현 규제론에 대한 이해를 더하는 데 의의가 있다. 특히 인간존엄성에 대한 이해, 혐오표현의 개념에 대한 이해에 대해 두 학자는 다른 견해를 밝히고 있으며, 이는 혐오표현 규제 정당성에 대한 견해 차이에서도 나타난다. 드워킨은 혐오표현을 일반적인 표현의 자유의 표현제한 대상의 하나로 보고 혐오표현을 소수자에 대한 불평등한 내용을 담은 표현 전체로 상정하고 있다. 정부는 모든 시민을 평등하게 중요한 존재로 대해야 하며, 특정한 윤리적 신념을 채택하여 이에 반대하는 시민의 표현을 막거나 그 신념을 수용하도록 강요할 수 없다. 특히 혐오표현의 대상이 되는 표적집단을 보호하는 법과 혐오표현 규제법을 대비하여, `성립된 법에 의해 개인이 구속되는 것`과 `그 법이 성립되는 과정에서 개인을 구속하는 것(상류의 법)`을 구분한 후, 개인에 대해 `불공평하고 불평등하다고 생각되는 태도나 편견이 담긴 표현을 금지하는 것`을 통해 `표적집단에 대한 차별을 금지하거나 혹은 그들을 보호하기 위해 제정되는 법에 구속`되어야 함을 주장해서는 안 된다고 한다. 만약 집단적 의견이 형성되는 과정에 개입한다면 그 법에 반대하는 사람들에게까지 그 법을 따르라고 주장할 유일한 민주적 정당성이 손상되기 때문이다. 이에 비하여 월드론은 혐오표현에 대한 특수성을 인식하고 혐오표현을 특징짓거나 차별화하는 작업에 열의를 쏟으며 이를 통해 드워킨이 이해하는 혐오표현의 범주보다 더 명확하고 축소된 범주의 규제대상 혐오표현을 상정하고 있다. 월드론은 혐오표현이 행위자의 감정이나 태도의 문제가 아니라 청자와 사회전체에게 끼치는 효과나 산물의 문제로 보고 있으며, 사회적ㆍ법적 지위로서의 개인의 존엄성과 이를 유지시키는 확신이라는 정의의 근본적 사안에 대한 침해라고 주장한다. 그리고 인간존엄성의 요청에 의해 개인이 확보해야 하는 확신을 국가와 개인이 동시에 제공해야 하는 공공재로 설명함으로써 자신의 주장을 강화하고 있다. 이때 공공재의 의미는 개인의 확신에 대한 지위로서의 존엄성을 무너뜨리는 것에 국한되지 않고, 이를 무너뜨린 상태의 사회를 구축하고자 하는, 반대편의 공공재의 성립을 방해하는 것도 포함한다. 이런 점에서 혐오표현 규제법은 그들이 가진 편견이 이 사회에서 고립된 것이라는 감각을 전달하는 역할을 하게 된다. A Hate speech regulation is still the subject of controversy in academic circles. Hate speech law is rather common in European countries and is required by international human rights law. Though, in the view of the importance of freedom of expression in a democratic society, the theoretical argument is still important. In this respect, it is meaningful to look into the argument between Ronald Dworkin, who against hate speech regulation under his political philosophy, and Jeremy Waldron, who advocates hate speech regulation and receives much attention these days. In this article, I would like to summarize their debate on the hate speech regulation and suggest the meaning. They have expressed different views on the understanding of human dignity and the concept of hate speech, which is also reflected in the differences in opinion on the justification of hate speech regulation. Hate speech is not much more than all of other expression and which expresses inequality of minorities for Dworkin`s understanding. In contrary, Waldron understands that hate speech is a sort of slander which destroys the assurance on which members of vulnerable minorities rely on for ordinary social life, and the assurance which should be secured to maintain human dignity is public goods that not only government but also citizens should provide. For Dworkin, if we want to insist democratic justification for the law such as protecting minority groups, then we must not try to intervene further upstream, by forbidding any expression which try to treat minorities in inequality ways or make insult or offend. But for Waldron, hate speech regulation serves to convey the sense that their prejudices are isolated in this society, and push them into deeper place is what we need in the society where all the citizen are implicitly assured.

기본법(基本法) 제정을 통한 사회적 가치 법제도화와 정량적 평가 방안

최유경 ( Yukyong Choe ),김정욱 ( Jungwook Kim ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2021 법과 사회 Vol.0 No.67

초고속 압축경제성장을 이루어낸 한국은 불평등과 양극화, 급격한 인구 구조 변화 및 계층과 지역 간 불균형, 환경 위기와 안전에 이르는 각종 사회문제를 겪고 있다. 정부는 이를 시장자본조의의 한계로 일부 인식하면서, 분배 복지 정책을 시행해왔지만 근본적인 해결책을 찾지 못했다. 2010년대 이래 등장한 사회적 가치 담론은 이 같은 사회 경제적 한계 상황을 구조적으로 극복하기 위한 것으로, 2020년 미증유(未曾有)의 COVID-19 전후로 세계 각국은 물론 기업과 다양한 이해관계자가 최소한 이와 같은 문제의식에 공감하고 있다는 것은 부정하기 어렵다. 이 글은 제19대 국회부터 현재까지 계류 중인 「공공기관의 사회적 가치 실현에 관한 기본법(안)」의 입법형식과 주요 내용을 분석하고, 사회적 가치 제도화의 필요성과 의의에 관해 논의한다. 무엇보다 공공기관 등이 사회적 가치를 창출하도록 국가 재정 운영의 패러다임을 근본적으로 전환하기 위해서는 사회적 가치의 정량적 평가방법론과 지표(안)을 그 목적과 취지에 부합하게 설정할 필요가 크다. 그럼에도 불구하고 위에 언급한 각종 사회문제는 우리의 지속가능한 공존과 연대를 어렵게 만들고 있으며, 각론(各論)으로서의 제도적 고찰 또한 미흡하다. 이러한 문제의식을 가지고 이 연구는 사회적 가치의 제도화 과정에서 핵심이 될 것으로 보이는 ‘정량화’방안을 학제간 연구방법론을 동원하여 연구하고, 대표적인 사회적 가치 측정지표(안)을 제시하는 것을 목적으로 한다. 이 과정에서 중앙 및 지방정부 재정사업을 비롯해 공공조달, 공공기관 지방공기업 경영평가, 예비타당성 조사와 사회적경제 및 사회적금융 분야에서 이미 도입되어 운영되고 있는 사회적경제기업가치평가(SVI), 신용보증기금, 사회적성과인센티브(SPC) 등을 교차 분석한다. 결론적으로 이 연구에서는 사회적 가치 측정에 있어서 세부적인 지표를 수립하기 이전에 가장 시급하고 중요한 다섯 개 항목에 대한 사회적 가치 범주화 방안을 제시한다. 즉 사회적 가치 정량화의 실익이 높고 폭넓게 활용 가능한 항목을 종합적으로 고려해 범주화하여, ① 안정적 고용환경 양질의 일자리 창출, ② 안전한 근로 생활환경의 유지, ③ 사회적 취약계층 지원, ④ 환경의 지속가능한 보전 및 ⑤ 지역경제 활성화를 제시하고, 각 항목별 세부지표와 정량화 방법론을 정리하여 제시한다. 궁극적으로 사회적 가치를 추구하고 사회적경제 기반을 조성하여 이를 선순환 시킬 수 있도록 중 장기적인 방안으로 정성적 지표로서의 ‘사회적 가치 성과 리포트(가칭)’의 개발과 작성 등을 제안함으로써 사회적 가치 법제도화의 토대를 마련하고자 한다. This article analyzes the legislative form and main contents of the Basic Act on the Realization of Social Values of Public Institutions of ROK, which is currently pending in the National Assembly, for each bill ranging from the 19th National Assembly to the current. In particular, the purpose of this Act is to present a quantitative evaluation methodology and index of social value based on the fact that this Act requires public institutions to create and evaluate social values. Despite the discourse of social value that is being emphasized as an alternative to social problems that are difficult to solve with market principles, such as inequality and environmental crises derived from the capitalist market economy today, the system that can measure and manage them is still insufficient. To this end, methodologies in public procurement, government financial projects, and management evaluation of public institutions and local public enterprises are confirmed, and the private social economy enterprise value evaluation (SVI), credit guarantee fund, and Social Performance Incentive (SPC) are analyzed and analyzed into five major categories. A method of categorizing social values for dog items is presented. In other words, by comprehensively considering and categorizing items that have high practical benefits and can be widely used in quantifying social values, ① stable employment environment and quality job creation, ② maintenance of a safe working and living environment, ③ support for the socially disadvantaged, ④ sustainable conservation of the environment and ⑤ suggest regional economic revitalization, and organize and present detailed indicators and quantification methodologies for each item. Ultimately, in order to pursue social value and create a social economy foundation to create a virtuous cycle, we propose the development and preparation of a ‘Social Value Report (tentative)’ as a qualitative indicator as a mid- to long-term measure, thereby contributing to the institutionalization of social value legislation. We want to lay the groundwork.

일본 배심법에서 재판원법에 이르기까지 : 국민의 사법참여 관점에서 입법 과정 및 법적 쟁점의 검토

김대홍 ( Kim Dae Hong ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2018 법과 사회 Vol.0 No.58

한국과 일본에서는 비슷한 시기에 국민의 사법참여가 논의되었고, 각각 국민참여 재판제도와 재판원제도라는 결실로 이어졌다. 일본에서는 이미 제2차 세계대전 전에 배심원제도를 시행해 본 경험이 있기도 하고, 최고재판소에서는 재판원제도에 대해서 합헌판결을 내리기도 하였다. 한국에서는 국민참여재판제도가 시행된 지 10년을 지나고 있다. 그리고 최근 대통령의 발의로 제안된 헌법개정안에서는 국민의 사법참여에 대한 헌법적 근거를 마련하기도 하였다. 이는 그간의 운영경험을 토대로 여러 제도개선의 움직임이 있을 것임을 예정하는 것이기도 하다. 현재 한국의 국민 참여재판제도에 대하여 제기되고 있는 비판과 문제점들은 일단의 위헌시비도 없애기 위한 당시의 불가피한 선택에서 기인한 경우가 많았다. 따라서 일본 재판원제도의 설계과정을 추적해 보는 것은 단순히 다른 나라 제도의 연혁을 살펴보는 것 이상의 의의를 가지는 것으로 우리에게도 여러 참고가 될 것이다. 이에 따라 본 연구에서는 일본의 1920년대 배심원제도와 2000년대 재판원제도의 성립과정을 살펴보고, 논란이 되었던 헌법적합성 문제를 검토하였다. 그리고 재판원제도의 구체적 설계과정에서 문제가 되었던 법적 쟁점들을 되짚어 보았다. 1920년대의 배심원제도를 검토하는 것은 일본에서 배심제의 재도입이 논의되었을 뿐만 아니라, 양 시기의 관련 헌법조문에 변화가 있었기 때문이다. 법적 쟁점들에 대한 검토는 2000년대 재판원제도의 설계과정에서 어떠한 반성적 고려와 문제제기가 있었고, 어떠한 역학 관계에 따라 그러한 선택이 이루어졌는지를 중심으로 살펴보았다. 구체적으로는 재판원제도 대상사건의 범위, 피고인의 선택권과 재판소의 제외권한, 재판원의 규모, 재판원의 권한, 평결의 방식 등의 내용을 다루었다. In this article, I studied the history from Jury Act to Court Member Act in Japan in light of citizen's participation in criminal trials. The citizen's participatory trial system was also discussed in Korea. As a result, Act on Citizen Participation in Criminal Trials was enacted in 2007 in order to raise democratic legitimacy and confidence in judicial process. However, the provisions in the act are considered insufficient to realize such purposes because they limit the jury's power to avoid unconstitutionality issues. Reviewing the history of the citizen's participatory trial system in Japan is a meaningful reference for revising the act in Korea. In Japan, Jury Act was enacted under the movement of Taisho democracy in 1923 and was enforced from 1928 to 1943. Jury Act had been suspended since then, and Court Member Act was enacted in 2004 instead, as part of the judicial system reform. I examined how Court Member Act was designed focusing on related legal issues, such as the procedure and effect of verdict, the number and power of court members, and the eligibility of criminal cases.

공직선거법상 무투표당선과 관련한 몇 가지 쟁점

김래영 ( Kim Rae-young ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2018 법과 사회 Vol.0 No.58

지난 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 모두 89명의 후보자가 무투표당선되었다. 무투표당선은 제헌의회의원을 선출하기 위한 미군정법령하의 국회의원선거법에 처음 도입된 이래 현재까지도 몇 선거에 규정되어 있다. 그런데 무투표당선의 경우, 당선인에 대한 정보도 전혀 제공되지 않고, 선거운동도 할 수 없다. 따라서 선거권이나 선거운동의 자유에 대한 침해가 아니냐는 논의가 있다. 헌법재판소는 지방자치단체장선거에서 무투표당선을 인정하는 공직선거법 조항을 합헌이라 하였다. 입법형성의 범위 내이고 민주적 정당성 획득에 일정한 득표가 반드시 필요한 것은 아니라는 이유에서이다. 그렇다고 하더라도 선거관리위원회의 현행 무투표당선제도의 운용에는 많은 문제점이 있다. 현행 공직선거법은 지방자치단체장선거와 지역구국회의원선거 및 지역구지방의 회의원선거에서만 무투표당선을 인정하고 있다. 비례대표국회의원선거나 비례대표 지방의회의원선거에서는 무투표당선이 인정되지 않는데도 불구하고 후보자가 의원 정수를 초과하지 않을 때는 무투표당선을 인정하고 있다. 공직선거법이 유효투표총수의 100분의 3 혹은 100분의 5 이상의 득표를 비례대표의석배분의 최저조건으로 설정하고 있는 것에 정면으로 반한다. 나아가 이는 국민의 선거권을 침해하고 국민 주권에 위반되는 위헌의 공권력행사이다. 선거인은 선거소송을 제기할 수 있다. 선거관리위원회는 무투표당선의 경우 일체의 선거운동을 금지하고 있다. 그러나 공직선거법은 무투표당선의 사유 중 후보자등록마감후의 사망, 사퇴, 결격으로 인한 경우에만 선거운동의 제한·중지 규정이 적용된다고 명시하고 있다. 후보자등록마감시에 후보자가 1인이거나 의원정수를 초과하지 않아 무투표당선되는 경우에는 선거운동이 제한되지 않는다. 유추적용할 수도 없다. 따라서 모든 무투표당선의 경우에 선거운동을 금지하는 것은 명백한 헌법위반이다. 선거운동의 자유 침해이다. 이 경우 선거소송을 통하여 다투기는 어렵다. 공직선거법 규정 자체 혹은 선거관리위원회의 회신을 대상으로 헌법소원을 제기할 수 있다. This paper deals with some issues on the application of election walkover(return without voting). 89 candidates in total has been elected walkovers in the 7th Local Election which was taken place on June 13, 2018. Election walkover was first introduced in 1948 National Assembly Election Act under the U. S. Military Regime, which has been applied to some elections ever since. Constitutional Court ruled that election walkover is not unconstitutional, reasoning that it is within the legislative discretion and a certain amount of votes is not necessary for the representatives’democratic legitimacy(2014Hun-Ma797, Oct 27, 2016) But there are some problems in the application of the election walkover under the Public Official Election Act. First, the applicable range of the Act. The Act explicitly prescribes the election walkover only in the election of Local Constituency National Assembly Members(§188②), Local Council Members of Local Constituency(§190②), Heads of Local Governments(§191④, mutatis mutandis application of 188②). There are no explicit clauses in the election of Proportional Representative National Assembly Members and Proportional Representative Local Council Members(§189, §190-2). There are no mutatis mutandis application stipulations to the last two elections. So, decision of walkover based on Elected Proportional Representative Local Council Members of Election Commission is a violation of the Act and unconstitutional action. An elector may file a election lawsuit. Second, the Act explicitly prescribes restriction on election campaign is applied to where a candidate resigns or dies or his/her registration becomes invalidated, after the registration of candidates is closed, so that the number of the candidates of the constituency becomes short of the fixed number of the members to be elected in the constituency and the voting is not held(§275). So, this clause is not applied to other election walkover case that candidates who do not exceed the fixed number of the council members to be elected in the relevant constituency at the time when candidate registration is closed. If restricted, an elector or a candidate may file a Constitutional Complaint against the provision and/or a reply of the Election Commission which comes exercise of the public authority.

단체자치, 그 의미와 한계 : G. Teubner 사회헌법론을 중심으로

강일신 ( Kang Ilshin ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2018 법과 사회 Vol.0 No.57

단체자치는 단체 설립, 구성, 운영에 관한 규범을 자율적으로 결정하고, 그 자치규범에 따라 활동하는 것을 뜻한다. 단체자치는 국가권력으부터 단체의 자율성, 나아가 사회내 다원성, 역동성을 보호하는 수단이다. 반면, 단체자치가 강조될수록 그 단체가 갖는 고유성을 내부구성원에게 강요하고, 사회권력성을 획득한 단체는 자기논리를 단체외부에까지 관철시키는 경향이 발생한다. 이에, 단체자치에 대한 한계는 때로는 기본권의 수평효 법리를 승인하는 작업을 통해, 때로는 단체내부에 민주적 제도들을 이식하는 작업을 통해 수행되었다. 관련하여, 토이브너는 국민국가를 넘어서는 사회헌법 개념에 기초하여, 초국적기업들이 세계화라는 맥락속에서 정립하는 행동강령에서 새로운 법현상을 발견하고, 사회적 하부체계의 자율성과 공법적 질서가 맺는 관계에 대해 전향적인 이해방식을 제공한다. 본 논문은 사회헌법과 관련한 토이브너의 이해에 기초하여, 단체자치의 의미, 한계를 재성찰하고, 그 공법이론적 함의를 도출하는 것을 목적으로 한다. Collective autonomy means that an private organization autonomously determines the norms for the establishment, composition and operation of itself and acts in accordance with these self-government norms. Collective autonomy is a means of protecting the autonomy of an private organization from the state power, and also the pluralism in society. On the other hand, if the autonomy of the group is emphasized, an private organization imposes the inherent color of the group on internal members and an private organization which acquires social power tends to impose its own logic outside the organization. Thus, the limitations on collective autonomy is sometimes carried out through transposing the democratic institutions in the private organization, and sometimes through recognizing the horizontal effects of constitutional rights. In relation to this subject, Gunther Teubner, on the basis of the constitutional concept beyond the nation state, finds constitutional phenomena in the code of conduct established by the transnational corporations and provides a prospective understanding on the relationship between collective autonomy and its relations to public law order. The purpose of this article is to revisit the meaning and limit of group autonomy based on Teubner’s theory of societal constitutionalism and to draw its theoretical implications on public law.

직장 내 성희롱 예방 법정책의 문제와 입법적 대안: 고평법 의 문제를 중심으로

이지원 ( Lee Ji Won ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2017 법과 사회 Vol.0 No.55

`남녀고용평등과 일ㆍ가정양립 지원에 관한 법률`상 직장 내 성희롱의 규제는 오로지 사용자에게 모든 책임과 의무를 부과하고 있는데, 현 제도만으로는 성희롱 피해구제의 실익이 크지 않다. 따라서 직장 내 성희롱의 예방을 위하여 이 법의 개정이 필요하다고 본다. 이 글은 `사용자 책임` 문제를 중심으로 하여 직장 내 성희롱에 대한 법적 규제의 실효성을 높이기 위해 보다 실질적인 방안을 마련하는 것을 목적으로 한다. 이에 현재의 규제내용이 성희롱 피해자를 보호하지 못하는 현실과 이로 인해 발생하는 문제점이 무엇인지 살펴보았다. 우리나라 법은 사용자에게 `연 1회 이상의 예방 교육` 의무를 부과하고 있으나, `직장 내` `성희롱`에 대한 이해의 부족과 소액의 과태료 부과, 법적 강제력을 갖지 못하는 시정 권고 등의 규정은 사용자의 의무 이행을 강제하기에는 매우 미약하다. 또한 `사실 확인`이 될 때까지 피해자가 불이익에 노출되는 것은 문제화되지 않으며, 가해 행위가 사실임이 드러난다 하더라도 피해자에 대한 비난이 가해자에 대한 질책을 압도하는 현실은 계속되고 있다. 그리고 우리와 달리 미국의 경우는 성희롱 행위자의 범위에 피고용인이 아닌자(non-employee)를 포함하고 있다. 이에 `년 1회 이상의 예방 교육`이라는 형식적인 틀을 넘어서는 실효성있는 의무 규정으로의 개정이 필요하며, 성희롱 피해 주장이 제기되는 경우, 그 사실 여부를 떠나 일단 피해를 주장하는 사람에 대한 보호 장치를 마련하도록 해야 한다. 또한 여성들의 노동 현실을 반영하여 거래처 관계자나 고객 등 피고용인이 아닌 자를 성희롱 가해자 범위에 포함해야 한다. 그리고 사용자로 하여금 법 이행에 대한 의지를 갖도록 하기 위해서는 엄중한 책임을 부과해야 하며, 이러한 점에서 징벌적 손해배상 제도의 도입이 이루어져야 한다. 직장 내 성희롱과 관련하여 성희롱 행위자의 범위를 고객 등 업무관련자를 포함시키고, 피해자는 특수 고용형태근로자까지 확장시켜야 한다. 다만, 노동법 영역이므로 행위자나 피해자 중 일방은 근로자인 경우로 한정한다. 성희롱 행위자의 제재를 위하여 사용자가 성희롱 행위자인 경우에만 과태료 처분을 규정하고 있는 규정을 성희롱 행위자에 대한 과태료 처벌로 확장시켜야 한다. 또한, 성희롱 피해자의 보호를 위하여 휴가 청구권의 보장, 성희롱 처리과정 전 성희롱 행위자와 피해자의 업무장소 분리 조치가 필요하다고 본다. 성희롱 판단의 전문성 강화와 성희롱 사건의 조정을 위하여 노동위원회에 성차 별 전문위원회를 설치하는 것도 필요하다고 본다. 현행 성희롱 관련법은 성희롱 방지를 위해 사용자가 강구해야 하는 조치의 범위가 협소하다. 사용자는 성희롱 예방교육 의무, 성희롱 발생 이후 행위자에게 징계 등 적절한 조치를 할 의무, 피해자에게 불이익한 조치를 하지 않을 의무 등을 부과하고 있을 뿐 사용자에게 성희롱 방지와 대책에 대한 구체적인 사항은 규정하고 있지 않다. 성희롱 행위자에 대한 조치 및 피해자에 대한 불이익 조치 금지도 중요하지만, 사건이 조사ㆍ처리되는 단계별 과정에서 피해자 보호를 위한 절차적 규정의 미비도 문제이다. 이러한 입법 공백으로 성희롱 피해자에 대한 2차 피해의 발생 빈도가 높아지고 이는 피해자의 사직으로 이어지는 악순환이 반복될 수 있다. 따라서 성희롱 피해자의 절차적 권리를 강화하기 위하여 이의 제기권 및 외부 전문가의 조력을 받을 권리 등을 입법화 하는 제도적 개선이 필요하다. Only regulate the sexual harassment at work of `Act on equal employment and support for work-family reconciliation`to the employer responsibilities and obligations imposed and which the present system alone is not the real benefits of sexual harassment redress. Therefore, the revision of `Act on equal employment and support for work-family reconciliation`would be necessary to prevent sexual harassment in the workplace. This paper aims to make practical plans to enhance effectiveness of existing laws against sexual harassment at work places. First, I examined the problems what current laws and regulations have when in protecting victims of sexual harassment. In Korea, the employer liability for the prevention of sexual harassment is very concrete and severe in the U.S. Employers suffer a great economic loss when they do not enforce the mandated regulations, and the company involved gets branded as “company with frequent sexual harassment.” Futhermore, once a lawsuit is filed, the employer cannot be exempted from strict obligation. In both countries, “no action to harasser” is interpreted as “disadvantage to the victims.” However, both countries`practices are different. In the U.S., immediate and appropriate corrective actions are implemented to the person indicated as the harasser, regardless of whether the person is really the harasser or not. Thus, I would like to make the following suggestions. Firstly, more intensified regulations should be made, so every company can run education programs for its employees at least once a year. Secondly, strict juridical regulations and devices should be established immediately to protect the person who claims that she got sexually harassed at the work places. Thirdly, considering the general problematic situations of women workers, non-employees, such as customers or clients, should also be included in the category of harassers. Lastly, employers` liability for prevention of sexual harassment should be concrete, and punishment on harassers should be strengthened. The punitive damage awards would be the most effective method to enforce employer liability. Related to sexual harassment at work, the sexual harassment range of harasser, including customers and business associates, and the victim should be extended to persons in special types of employment. But, because of the specificity of the labor law, One of the sexual harasser and the victim of the sexual harassment should be limited to employee. Sanctions for sexual harassers, fine for Negligence that only employer who engages in Sexual Harassment should be expanded to anyone who engages in Sexual Harassment. Companies should ensure victim`s day-off claim in order to protect them also. When a trial is still going on, victims and sexual offender must work at a separated places. Gender equality committee should be installed and Labor Committee would be necessary to manage potential sexual harassment incident. However, under the current law, employers can have very little scope when they try to prevent sexual harassment. The current law is just enforcing employers an specific obligation to prevent sexual harassment in the workplace without prevention education, disciplinary action to harasser, not doing disadvantage to victims and so on. Perspective of protection of victims it is more serious problem that there is absence of procedural regulations for protecting victims in the course of investigation than absence of such substantive laws. In order to strengthen the procedural rights of the victims, the institutional improvement should be legislated, including the appeal rights and the right to receive the assistance of external experts in the course of investigation is needed.

아동학대의 초기 대응체계에 관한 비판적 고찰 : 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법을 중심으로

이정념 ( Lee Jungnyum ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2021 법과 사회 Vol.0 No.66

최근 생후 16개월의 영아가 입양된 지 10개월 만에 양부모의 학대를 견디지 못하고 사망하는 사건이 발생하여 사회적으로 상당한 충격을 안기고 있다. 사실상 아동학대사건은 피해아동에게 상당히 중한 피해를 안기며 끊임없이 지속적으로 발생하고 있는데, 언론을 통해 아동학대사건이 공개될 때마다 정부에서는 이에 대응하기 위한 방안을 끊임없이 쏟아내고 있다. 아동학대를 규율하는 대표적인 법률인 “아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법”이 개정되어 2020년 10월 1일부터 시행된 지불과 반년도 지나지 않은 상황에서 최근 발생한 입양아 학대 사망사건을 계기로 또다시 동법이 2021년 1월 8일 개정되어 시행을 앞두고 있지만, 개정법이 아동학대 사건에 효과적으로 대응할 수 있을지는 회의적이다. 본 논문은 아동학대의 예방과 재발 방지 그리고 학대 피해아동의 보호를 목적으로 하는 아동학대의 초기 대응체계에 대한 중요성을 강조하면서, 현행 “아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법”은 물론 2021년 개정법(안)을 중심으로 아동학대에 대응하기 위한 법적 근거의 내용과 문제점을 분석함으로써 종국적으로 아동학대의 초기 대응체계를 보다 두터이 세우는데 필요한 구체적인 대안들을 밝히고 있다. A child abuse case, in which a 16-month-old infant died 10 months after being adopted due to the abuse of her adoptive parents, has lately caused a considerable social shock. In fact, child abuse cases have constantly been occurring, causing serious damage to child victims. Whenever child abuse cases are disclosed through the media, the government continuously devises measures to respond to them. The current “Act on special cases concerning the punishment etc. of child abuse crimes” as a representative law regulating child abuse entered into force on 1 October 2020 after a revision, but the act was revised again on 8 January 2021 after the recent death of an adopted child due to abuse. Although the newly revised act will come into effect soon, it is doubtful that the revised act will effectively respond to child abuse cases. This article emphasizes the importance of the early response system for child abuse which aims at the prevention of child abuse and its recurrence, and the protection of child victims. Furthermore, this article reviews contents and problems of the current “Act on special cases concerning the punishment etc. of child abuse crimes” and the revised Act of 2021 as the legal basis for responding to child abuse. Finally, this article suggests an alternative concept that should be discussed to reliably establish the early response system for child abuse.

차별이란 무엇인가 : 차별금지법상 차별금지사유의 의의

홍성수 ( Sung Soo Hong ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2021 법과 사회 Vol.0 No.66

2020년 여름부터 차별금지법 입법 논의가 본격화되기 시작했다. 하지만 차별금지법의 세부쟁점에 관한 논의가 불충분한 상황이고, 심의과정에 참고할만한 자료도 부족하다. 차별금지법에 반대하는 입장도 있는데 이에 대응하기 위해서라도 차별금지법에 대한 논의가 더욱 심화될 필요가 있다. 차별금지법상 차별의 개념에는 차별금지사유, 차별금지영역, 차별행위, 차별의 종류, 차별의 예외 등의 세부 쟁점이 있는데, 본 논문에서는 차별금지사유에 관한 쟁점을 집중적으로 다뤄보았다. 차별금지사유는 차별이 성립하는 이유 또는 근거로서 차별금지법의 중핵을 이룬다. 이 논문에서는 차별금지사유의 의의 또는 차별금지사유를 정하는 기준·원리로, 1) 차별금지사유로 구분되는 집단은 상당 기간 차별받아왔고 지금도 차별받고 있는 소수자 집단이고, 2) 차별금지사유는 고용, 교육, 재화 용역의 이용 공급 등에서 고려되어야할 합당한 이유가 있는 유의미한 요소가 아니며, 3) 차별금지사유는 생물학적, 태생적, 사회적 요인으로 인해 어떤 사람의 정체성을 구성하는 일부가 된 것으로서, 여기에는 사실상 선택의 여지가 없거나 상당한 제한을 받으며, 4) 차별금지사유로 부당하게 구분하는 것은 인간존엄을 훼손하고 차별을 조장하는 효과를 낳는다는 점 등을 제시해 보았다. 이러한 논의를 바탕으로 새롭게 제정될 포괄적 차별금지법에 포함되어야 하는 차별금지사유를 제안했다. 먼저 차별금지사유는 예시적 규정임을 명확히 할 필요가 있고, 예시적 규정이긴 하나 되도록 상세하게 제시하여 시민들에게 금지되는 차별이 무엇인지 알릴 필요가 있다는 점을 지적했다. 그리고 국제 사례와 2000년대 들어 한국사회의 변화된 현실을 고려하여, 현행 국가인권위원회법에 규정된 19가지 사유에 더해, 성별정체성, 언어, 국적, 고용형태, 경제적 상황, 사회적 지위, 직업, 노조활동, 문화, 유전정보, 출신학교 등의 사유를 추가할 것을 제안해 보았다. In 2020, a bill of anti-discrimination has been put forward and this matter is currently being discussed around the National Assembly. However, detailed discussions about anti-discrimination act have not been fully conducted. For example, concerning the concept of discrimination, there are lots of detailed topics such as protected characteristics, the scope of discrimination, discriminatory action, and exemptions of discrimination and we have to examine these specific topic in more details. This article focuses on protected characteristics, which is also called protected grounds, protected attributes. This is because protected characteristics are one of the key issues of anti-discrimination law. In particular, anti-discrimination law can be justified by properly articulating protected characteristics. This article tries to propose a principle or standard of listing protected characteristics in anti-discrimination act as follows. Firstly, A group which is identified by protected characteristics is social minority group which have suffer from discrimination, Secondly, protected characteristics are not an justifiable elements in employment or education. In general, protected characteristics such as sex and race should not be considered as genuine occupational qualification in employment. Thirdly, protected characteristics cannot be voluntarily chosen by themselves. Lastly, exclusion by protected characteristics lead to impairing human dignity and promote or incite discrimination. As a result, considering the above discussions, this article proposes the detailed list of protected characteristics in anti-discrimination act. In addition to current protected characteristics in Human Rights Commission Act, gender identity, language, nationality, employment status, social position, occupation, labor union, economic situation, culture, genetic information and academic background. This can be also considered in reforming the Constitution and enacting hate speech act and hate speech crime.