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민사법의이론과실무학회 민사법의 이론과 실무학회 2016 民事法理論과 實務 Vol.19 No.2

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민사법의이론과실무학회 민사법의 이론과 실무학회 2013 民事法理論과 實務 Vol.16 No.2

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민사법의이론과실무학회 민사법의 이론과 실무학회 2012 民事法理論과 實務 Vol.15 No.2

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민사법의이론과실무학회 민사법의 이론과 실무학회 2012 民事法理論과 實務 Vol.16 No.1

민법 賃貸借規定과 賃貸借 特別法의 기능 및 역할에 관하여 - 현행 賃貸借法 體系에 관한 비판적 고찰 -

李準賢 민사법의 이론과 실무학회 2004 民事法理論과 實務 Vol.8 No.1

혼인관계의 파탄에 따른 자녀인도청구의 실무상 쟁점

곽민희 민사법의 이론과 실무학회 2019 民事法理論과 實務 Vol.22 No.3

If a problem occurs in a marital relationship, the wife takes a child and goes home, or one of the spouses runs away, and the other party shares the child's care alone. In many cases, the request for return of the child is made by attaching to the parental and caregiver designation legally, but in some cases, the return request for the child is taken alone. In recent years, due to double-income, it has become a problem in relation to a third party as well as a parent as a child is entrusted with the care of a child to a close relative such as a grandparent of the child. Such a problem of parental abduction(removal) has been recognized as a very important issue on an international level for a long time. In order to solve this problem, Hague Conference on Private International Law drafted Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction in 1980, and many countries, including Korea, have joined the Convention. The most important thing here is the return of the child in terms of the child's best interest. In other words, The problem of the request for return between the parties due to the breakdown of the marital relationship is necessary to understand the issue in practice from the viewpoint of the best interests of the child and to examine it theoretically. Nevertheless, unfortunately, discussions on parental child abduction and enforcement problems due to the breakdown of marital relations have not been actively conducted in Korea. This paper categorizes the request for return of children according to the breakdown of marital relations and examines the specific practical issues. Firstly, this paper examines the previous discussion on the so-called 'return(relocation) request.' Secondly, as a practical matter that can be problematic on the basis of previous discussion, the legal meaning of this problem and the issue of jurisdiction will be examined by the type of case, and the criteria for the judgment will be examined. in addition, this paper points out practical problems associated with conventional enforcement and examines enforcement methods appropriate to the child's welfare. 혼인관계의 파탄에 수반하여 발생하는 분쟁은 배우자 당사자 간 뿐만 아니라 그 자녀에게 직접적이고 회복 불가능한 상처를 남긴다. 그러므로 특히, 자녀와 관련한 분쟁에 대해서는 가정법원을 통한 후견적인 공권력 개입이 불가피하다는 인식이 확산되고 있다. 그러나 당사자 간 자녀에 대한 쟁탈 분쟁, 즉 자녀인도청구의 문제를 적극적으로 다루는 논의는 많지 않다. 전통적으로 이 문제는 소위, ‘유아인도청구’에 관한 문제로 그 법적 성격과 집행방법에 대한 단편적인 서술만으로 대체되고 개별 유형이나 그 분쟁의 직접적 해결에 관해서는 적극적인 검토가 행해지고 있다고 보기는 어렵다. 실무상 유아인도청구를 다루는 경우에도 문제 될 수 있는 사안의 유형별 분석보다는 그 집행방법에 대한 간단한 논의, 즉 오래된 일본 판례에서 기인한 권리남용 중심의 유아인도청구 요건을 언급하는 정도라고 할 수 있다. 그러나 앞서 지적한 바와 같이, 혼인관계 파탄으로 인한 당사자 간 자녀인도청구의 문제는 자녀의 복리 관점에서 개별 유형에 따른 실무상 쟁점을 이해하고 그 이론적 검토가 필요하다고 할 수 있다. 나아가 최근에는 맞벌이로 인해 자녀의 조부모 등 가까운 친족에게 자녀의 양육을 맡기는 경우가 많아지면서 부모 당사자뿐만 아니라 제3자와의 관계에서도 폭넓게 문제 되기에 이르렀다. 한편, 국내에서의 소극적인 논의 상황과는 달리, 국제적 차원에서 부모 쌍방 간 자녀탈취의 문제는 이미 오래 전부터 매우 중요한 사안으로 인식되었고 1980년에 국제사법회의가 성안한 헤이그 국제아동탈취협약은 비교적 성공한 협약으로서 우리나라를 포함하여 많은 국가가 이 협약에 가입한 상황이다. 협약의 기본적 인식은 상대방 양육권자의 동의 없이 일방 배우자가 자녀를 이동・유치하는 것은 불법하다는 것을 전제로 한 것으로 현재까지 INCADAT라는 국제적 데이터베이스에 각 체약국의 판례가 집약되고 이를 기초로 활발한 국제적 논의와 협력이 이루어지고 있는 만큼 국제적으로도 매우 중요한 분쟁 유형으로 다루어지고 있다. 본고는 이상의 문제의식에 입각하여 부부관계의 파탄에 따른 자녀인도청구를 유형별로 분류하고 실무상 쟁점에 대해서 구체적인 분석을 시도하고자 한 것이다. 우선 소위, ‘유아인도청구’에 관한 종래의 논의를 정리하고, 이를 기초로 유아인도청구의 실무상 쟁점으로서 그 법적 성격 및 재판관할의 문제를 유형별로 검토하고 그 판단기준에 관해 고찰한다. 덧붙여, 집행방법과 관련하여서는 종래 별다른 이견 없이 인정되어 왔던 간접강제설에 대한 문제점을 지적하고 직접강제설의 타당성 및 자녀의 복리에 적합한 집행방법에 대해 검토한다. 마지막으로 국제적 차원에서의 자녀인도청구 문제라고 할 수 있는 헤이그 국제아동탈취협약의 특수한 성격과 그 판단기준 및 집행방법에 대해서 살펴봄으로써 궁극적으로 우리 국내법에 시사하는 바를 검토하고자 한다.

노동조합법 제3조 개정안에 대한「책임법(Haftungsrecht)」상의 검토

성대규 민사법의 이론과 실무학회 2022 民事法理論과 實務 Vol.26 No.1

Currently, eight proposals for the amendments to Article 3 of the Trade Union Act have some differences in content, but can be summarized as follows. ① Basically, this issue is recognized as a conflict of basic rights between the property rights of Article 23 of the Constitution and the labor rights of Article 33 (1) of the Constitution. ② Currently, the conflict of basic rights caused by Article 3 of the Trade Union Act has been adjusted through the interpretation and application of the same by the courts. ③ However, the amendments aim to further expand the three labor rights and reduce property rights by readjusting such adjustments. In other words, the amendments try to limit not only legal strikes but also liability for damages caused by illegal strikes. However, according to the liability law, such amendments seem difficult to accept. If we look at the contents of the amendments based on the principle of liability law, ① the issue that runs through the amendments is understood as "prohibition of liability for damages due to illegal strikes that do not accompany violence or destruction", but such purpose seems difficult to accept at least based on the law of liability. ② However, although liability reduction for those with minor illegality may be considered, it is questionable whether the requirements for liability reduction can be met or whether liability reduction can be justified for reasons unrelated to liability composition requirements. ③ In the current legal system, it is considered a way not to deviate from the principles of liability law to expand the possibility of sculpting the illegality of illegal acts by easing the justification requirements for industrial acts. 현재 국회에는 노동조합법 제3조 개정을 위한 8개의 안이 발의되어 있으며, 그 내용을 정리하면 다음과 같다. ① 이 문제를 기본적으로 헌법 제23조의 재산권과 제33조 제1항의 노동3권 간 기본권 충돌의 문제로 인식한다. ② 현재 노동조합법 제3조에 의해서 야기되는 기본권충돌은 동조에 대한 판례의 해석과 적용을 통해 조정되어왔다. ③ 그러나 개정안들은 그러한 조정상태를 다시 조정함으로써, 종국적으로 노동3권을 보다 확대하고, 재산권을 축소하려는 목적을 가진다. 즉 개정안들은 합법적인 파업뿐만 아니라 불법적인 파업으로 인한 손해배상책임도 제한하려고 한다. 그러나 책임법 법리에 의하면 그러한 개정안들은 받아들이기 어려워 보인다. 책임법 법리에 근거하여 개정안들의 내용을 살펴보면, ① 개정안들을 관통하는 쟁점은 ‘폭력·파괴행위를 동반하지 않는 불법쟁의행위로 인한 손해배상책임의 금지’로 이해되나, 그러한 목적은 적어도 책임법 법리에 근거하는 경우에 받아들이기 힘들다. ② 다만 위법성이 경한 자에 대한 책임경감이 고려될 수 있겠지만, 책임경감의 요건이 충족될 수 있을지(예: 손해가 고의 또는 중과실에 의한 것이 아닐 것), 또는 책임구성요건과 상관없는 사정을 이유(예: 생계곤란 등)로 한 책임경감이 정당성을 가질 수 있을지에 대해서는 의구심이 든다. ③ 현재의 법체계에서는 쟁의행위의 정당성 요건을 완화하여 불법행위의 위법성을 조각할 수 있는 가능성을 확대하는 것이 책임법 법리를 벗어나지 않는 방안으로 여겨진다.

환경침해의 예방 수단으로서 법정손해배상 및 징벌적 손해배상에 관한 소고

이근영,임학상 민사법의 이론과 실무학회 2015 民事法理論과 實務 Vol.18 No.3

계속적 침해라는 특징이 있는 환경침해로 인한 피해의 범위는 광범위해지고 있는 경향이 있으며, 그 피해의 내용도 복잡하고 2차·3차의 피해 등으로 다단화되어 가고 있다. 더구나 그 피해의 원인이 명료하게 밝혀지지 않는 경우가 늘어남에 따라 인류는 환경침해 문제에 대하여 보다 적극적이고 능동적으로 대처할 수 없다는 절박한 위기의식을 느끼게 되었다. 이러한 환경상의 피해에 대하여 오늘날 세계 각국은 환경상의 이익침해를 하나의 중요한 권리침해로 받아들이고 있는 추세를 보이고 있으며, 환경침해로 인한 피해에 대하여 후술하는 바와 같이 환경정책기본법 등에 의하여 권리구제의 폭을 더욱 넓혀 나가고 있다. 또한 2014. 12. 31. 제정되어 2016. 1. 1. 시행을 앞두고 있는 “환경오염피해 배상책임 및 구제에 관한 법률”(이하 ‘환경피해배상책임법’이라고 한다)의 제정되었다. 이법에서는 책임주체인 사업자의 시설책임을 규정하고, 인과관계의 추정과 정보의 제공 또는 열람청구권의 인정, 배상책임의 한도와 원상회복의무의 규정, 환경책임보험의 가입의무와 신속한 피해구제절차 등을 규정하고 있지만, 환경침해에서 중요한 예방기능이 뛰어난 법정손해배상제도와 징벌적 손해배상제도를 도입하지 않은 아쉬움이 있다. 현행법제에서도 법정손해배상제도는 저작권법이나 상표법, 개인정보보호법, 하도급법 등에서, 징벌적 손해배상은 “기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률”에서 개별법률의 형태로 도입되어 있지만, 이에 대한 충분한 연구가 충분히 되어 있지 않은 점이 있어서 이 제도간의 관계 및 구체적 차이점 등을 살펴본다. 그리고 이들 제도가 가진 예방적 기능이라는 점에서 볼 때 환경침해를 예방하는 방안으로 이 제도를 활용 여부와 향후 입법가능성에 대하여 제시한다. The accident from environmental violation can fall the victims to its damage with large regions. And it costs the earth to relieve the damage and restoration. But it is a difficulty to recover completely, even though it is compensated expense. Furthermore, the expense problems of business operator to compensate damage could be linked to renounce its business. Therefore the issue are fair comparison of liability of compensate and range selection. The demand of the legislation for feasible effective remedy was higher to regulate environmental damages caused by increasing environmental violation. So “Act on Liability of Compensate and Remedy to Environmental Pollution Damage” is established in 31. Nov. 2014. This Act contains the provisions concerning a disclosure of information and a presumption of the relation of cause and effect, etc. But it is dissatisfaction that the Act does not contain the provisions of a punitive damages system and statutory damages system with excellent important prevention functionality in the environmental violation. Statutory damages provision is present in copyright law according to FTA between the Korea and the U.S. So statutory damages system was prescribed in the reserved Copyright law and the Trademark Act, the Personal Information Protection Law, etc. And punitive damages as prescribed in the “ACT on the Protection, etc. of Fixed-term and Part-time Workers”, too. Because statutory damages system and punitive damages system has a function to prevent tort, thoes are very useful in cases related to environmental violation. Especially in the United States, it is actually observed punitive damages in a footnote, which may be applied to this responsibility by environmental violation. Considering the point in this way, I think as a prevention functionality for environmental violations, these plans in the “Act on Liability of Compensate and Remedy to Environmental Pollution Damage”, there is a need to prescribe those.

전자상거래법 전부개정안 중 전자상거래 등에서 소비자보호에 관한 연구

고형석 민사법의 이론과 실무학회 2021 民事法理論과 實務 Vol.24 No.3

전자상거래는 소비자가 재화등을 구입하는 주된 방식이며, 코로나 19로 인해 소비자거래에서 차지하는 비중은 더욱 커졌다. 그러나 전자상거래 시장에서의 소비자문제 역시 증가하고 있기 때문에 전자상거래의 발전과 소비자보호를 추구하기 위해서는 전자상거래법 전부개정은 시급한 과제 중 하나이다. 따라서 공정거래위원회는 2021년 3월 5일에 전자상거래법 전부개정안을 입법예고하였다. 그러나 공정거래위원회가 제시한 입법취지와 개정안의 내용은 일치하지 않는다. 즉, 공정거래위원회는 전자상거래의 시장현황에 적합한 소비자보호방안을 마련하기 위해 개정안을 마련하였다고 하지만, 그 내용은 현행 전자상거래법이 가지고 있는 문제를 전혀 해결하지 못하고 있다. 개정안의 구체적인 내용 및 문제점을 간략하게 제시하면 다음과 같다. 첫째, 개정안은 전자상거래법이 가지고 있는 문제를 해결하지 않고 그대로 규정하고 있다. 예를 들어, 전자상거래법은 권리와 용역의 미구분, 정보제공시기의 불일치, 미성년소비자의 취소권 등을 비롯하여 청약철회의 요건 및 효과에 있어서 다양한 문제점을 가지고 있다. 그러나 개정안에서는 주로 용어만을 변경하였기 때문에 전부개정이 아닌 무늬만 개정이다. 둘째, 조문의 구성체계 변화를 통해 더욱 혼란을 가중하고 있다. 즉, 전자상거래법 제7조, 제8조 및 제14조에서 규정하고 있는 소비자의 착오방지조치는 중복이기 때문에 이를 정리할 필요가 있지만, 조문의 위치만을 변경하여 수범자의 혼란을 유발하고 있다. 마지막으로 청약철회 배제사유로 신설된 내용은 그 입법의도를 파악하기 곤란하며, 규정대로 해석한다면 소비자의 청약철회권이 배제되는 경우는 거의 없기 때문에 사업자의 과도한 손실 부담을 유발한다. 이처럼 이번 개정안은 2018년 개정안과 동일하게 전자상거래법의 문제점을 해결하기 위한 개정이 아닌 단지 용어 및 구성체계만을 변경한 개정이며, 신설된 청약철회 배제사유는 시장의 혼란을 더 초래한다. 따라서 이번 개정안은 전면적인 수정이 불가피하며, 전자상거래법에 대한 문제 파악과 정확한 시장분석을 통해 전자상거래 시장에서 소비자를 효과적으로 보호할 수 있는 개정안이 마련되어야 할 것이다. E-commerce is the main way consumers buy goods. However, the amendment of the e-commerce law is one of the urgent tasks. since consumer problems in the e-commerce market are also increasing. Therefore, the Fair Trade Commission announced the amendment of the Electronic Commerce Act on March 5, 2021. But the legislative purpose and amendment proposed by the Fair Trade Commission do not match. The contents and problems of the amendment are as follows. First, the amendment does not solve the problems of the e-commerce law. For example, the E-Commerce Act has a variety of problems in terms of the requirements and effects of withdrawal, including non-separation of rights and services, inconsistency in the timing of information provision, cancellation rights of minors consumers, etc. However, the amendments are formal, not substantial, because they have changed the terms mainly. Second, the composition system of the amendment is increasing the confusion of business operators and consumers. Finally, the reason for new exclusion of the withdrawal is difficult to grasp the legislative intention. And operators pay excessive losses since there are few cases where consumers cannot withdrawing. As such, the amendment is not a revision to solve the problems of the e-commerce law, but a revision that only changes the terminology and composition system. Therefore, this amendment should be revised in full.

중국 《民法總則》의 특징 및 그 초점문제에 관한 소고

조동제 민사법의 이론과 실무학회 2017 民事法理論과 實務 Vol.20 No.3

오늘날 중국은 사회주의시장경제의 발전에 따라 민주적이고 과학적인 입법을 추구하여 왔다. 2017년3월15일, 중국 제12회 전국인민대표대회 제5차 회의에서 《중화인민공화국민법총칙》(이하 《민법총칙》으로 칭함)이 순조롭게 통과되었다. 중국《민법총칙》은 하나의 지도 원칙적인 법률규범으로서 민법전 편찬 노정의 첫 발을 내딛는 계기가 되었다. 이는 중국민사입법영역에서 이정표적 의의가 있다. 이번 《민법총칙》은 중국 개혁개방 이래 30여 년의 법제건설경험의 총화이며, 의법치국 원칙을 진일보하게 관철하여 실행하는 실제적 조치이다. 이런 과정에서 이번 《민법총칙》의 제정은 시대적 특색을 구현하였다. 그 주요 표현을 보면, 《민법총칙》은 《민법통칙》의 입법체계를 계승하고 발전시켜 법률연속성 유지를 추진하는 동시에 입법의 창의적 정신을 구현하였으며, 기본 국가정세와 결합하면서 국외입법경험을 유기적으로 분석 인용하여 중국개혁 계획에 따른 최신입법동향에 부합하도록 하였다. 중국법률체계에서의 민법은 기본법에 속하며, 중국사회주의 시장경제를 질서 있게 발전할 수 있도록 촉진 및 보장하는 중요한 법적 초석이며, 사람의 존엄을 지키는 것과 민사권리를 보호하는 기본권보장에 대한 구체화와 규범화이다. 이번 《민법총칙》의 입법 배경에는 입법이념, 정신 변화와 제도 혁신의 발전이 있었다. 《민법총칙》 제정의 주요 의의는 중국이 사회주의 법치국가를 전면적으로 추진하려는 총체적인 구성부분으로 삼았으며, 중국국가정세에 근거하여 현실 문제를 해결하려 하였고, 사권보호를 강화하였으며, 민사입법의 체계화를 추진하면서 시대적 정신을 구현하려 하였다. 아무튼, 오늘날 중국민법은 대륙법계를 근간으로 삼아 법률체계의 기초를 구성하였으며, 중국사회의 일반적인 법률보장을 확립하였다는데 그 의미가 있다. In March 15, 2017, the fifth session of the Twelfth National People's Congress of China successfully passed “the general provisions of civil law” of the people's Republic of China (hereinafter referred to as “the general provisions of civil law”). As a programmatic legal norm, “the general provisions of civil law”took the first step in compiling the codification of civil code and had milestone significance in the field of civil legislation in china. However, it should not pay too much attention to the construction of specific rules, but should be devoted to building the framework and the foundation for the whole civil legal system in china. As a model of democratic legislation and scientific legislation in contemporary China, “the general provisions of civil law” embodies distinctive features of the times. Mainly manifested as: First, inheriting and developing simultaneously, giving priority to innovation. “the general provisions of civil law” follows the legislative style of “the general civil law”, and embodies the innovative spirit of legislation while maintaining the continuity of the law. Second, both universality and nationality are based on national conditions. As a product of the market economy, the spirit of traditional culture of the Chinese nation throughout its entire, which can be widely used in the country. On the basis of fully integrating the basic national conditions, it has also made an organic selection of foreign legislative experience, which agrees with the latest legislative trends in China's reform and design. Third, the combination of principles and rules should be based on programmatic principles. “the general provisions of civil law” is a new thing, but it is by no means a new concept in the field of law. Therefore, we should not only unify it with “the general civil law” and other civil and commercial legislation, but also realize the organic combination of theory and practice. Since the reform and opening up, China has accumulated precious judicial experience in the process of modernization of the rule of law. On this basis and with the background of the times, “the general provisions of civil law” came into being. If China's “Constitution” establishes the principle of respecting and safeguarding human rights of the state which is a principled declaration to protect the rights of citizens, that the introduction of “the general provisions of civil law” is the embodiment and standardization of the protection of the basic rights of citizens.