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김성배(Kim Sung Bae) 한국토지공법학회 2016 土地公法硏究 Vol.75 No.-
지속가능한 개발 또는 지속가능발전에서 사용되는 “지속가능”은 많이 사용되지만 오남용의 위험성이 존재하며 개발논리로 변질될 가능성이 존재한다. 지속가능한 개발이 개발로 해석될 것이 아니라 지속가능성으로 해석되어야 할 것이다. 우리 헌법상 지속가능한 발전의 지표들은 인류공영, 국민통합, 영원한 안녕이라는 목표달성을 위해서 행정의 수반인 대통령에게 의무를 부여하고 있으며, 특히 경제분야에서는 자원의 유한성을 바탕으로 한 발전을 위한 균형을 강조하고 있고 국제사회에서도 빈곤문제가 지속가능한 발전의 중심실천과제였던 것처럼 적정한 소득의 분배, 지역균형 등은 이미 우리 헌법에 투영되어 있다. 헌법적 차원의 논의를 하는 것은 개별 법률이나 국가정책으로 표출되는 지속가능한 발전의 방향성을 점검하고 경제, 사회, 환경의 3가지 축의 무게중심을 잡는 기준과 원리를 도출하는데 그 의미가 존재한다. 토지공법·부동산공법의 체계화가 행정법제의 정책화경향에 대한 보루로서 기능하고 토지공법 내지 부동산공법의 개념·규율대상·규율체계의 일관성을 달성할 수 있다는 입장에서 보면 부동산공법이라는 용어의 사용은 더욱 신중해야 할 것이다. 토지공법과 건축행정법의 분야가 같을 필요도 없으며 공통되는 부분이 존재하고 있어도 개별분류체계의 시작점과 관점이 다르다는 측면을 인정하는 것이 오히려 현실적이다. 토지공법은 토지에 관한 공법으로서 행정법영역뿐만 아니라 헌법영역도 명시적으로 포섭하고 있으며, 실무적·학술단체 운영면에서는 반영되지 않지만, 순수사법을 연구대상으로 하지 않는 모든 법학분야를 포섭할 가능성을 내포하고 있다. 공법분야의 개별 법률이 토지를 적극적으로 규정하지 않고 토지의 개념을 민법의 개념을 상정하여 사용하고 있다고 해도, 공법적 개념의 토지가 민법의 토지개념만을 상정하여야 한다는 논리는 공법과 사법의 구분을 전제하는 국내학술분류문화에서는 간격이 발생하는 주장이다. 공법학의 대상으로 영토개념으로서 토지개념을 상정하면 ①사익추구적 사법적 법이론침투에 대한 방어, ②평면적 토지이용에서 입체적·공간적 측면의 영토이용관리 ③국토의 많은 부분을 차지하는 영해부분에 대한 종합적 국토관리 ④부동산인 유한재인 자연재인 토지와 인공재인 건축물의 구분 ⑤ 유한재인 국토의 일부인 토지관리원칙과 체계정비등이 수월하게 된다는 장점이 존재한다. 지속가능성은 미래를 위한 준비를 의미하므로 먼저 현재 한국 사회에 대한 문제인식과 점검이 필요하다. 지속가능한 개발을 위해서는 국토계획과 환경계획의 연동제에 대한 재평가가 필요 하다. 지속가능한 사회를 마련하기 위해서는 ①사회통합과 국가의 지속가능성을 도출할 수 있는 토지정책이 필요하며 토지정책을 마련하기 함에 있어서 ②토지공법의 지평을 확정되어야 하며, ③환경법과 토지공법의 조화가 필요하고 ④지속가능성을 기반하여 국토관리와 산업법률의 조화가 있어야 한다. ①사회통합과 국가의 지속가능성을 도출할 수 있는 토지정책을 마련하기 위해서는 ㉠초고령화사회에 대비하며 초저출산사회의 탈피를 위한 토지정책과 주택정책의 마련 ㉡해외이주민들의 집단거주현상에 대한 공법적 접근 ㉢도시재생정책의 방향성 확정 ㉣거래세 중심에서 보유세제 중심으로 전환을 통한 형평성과 지속성달성 등이 필요하다. 또한 ②토지공법의 지평을 확정을 하기 위하여 ㉠영토·영공·영해를 대상으로 하는 통합 국토계획법의 설정 ㉡필로팅 기법의 건축물등 특수문제에 대한 대처등이 필요하다. ③환경법과 토지공법의 조화를 위하여 ㉠토양오염이력제의 도입 ㉡전략환경영향평가의 실질적 활용방안모색, ㉢배출권거래제를 활용한 권역별 배출권할당과 경쟁시장체계 활성화 정책이 필요하다. 지속가능성을 기반 국토관리와 산업법률의 조화를 위하여 토지공법은 토지 관련정책을 형성하는 원동력은 될 수 없지만, 말의 재갈과 경주마의 방향제한장치가 되어야 할 것이다. Sustainable Development and Sustainability are used various occasions but there is a risk of abuse and deterioration of sustainable and sustainabiity. Korean Constitution never use susbtainable or sustainability in the Text but there are many articles that express the core idea of environmentally sound and sustainable development or sustainability. The term “sustainability” means using economic, social and environmental resources in a harmonized and balanced way without wasting or deteriorating in quality those resources to be used by future generations to meet the needs of the present according to Sustainable development act of Korea. In the Preamble of Constitution, the core sprit of ESSD are embodied in many paragraphs such as “to consolidate national unity with justice, humanitarianism and brotherly love”, “To afford equal opportunities to every person and provide for the fullest development of individual capabilities in all fields, including political, economic, social and cultural life”, or “to elevate the quality of life for all citizens and contribute to lasting world peace and the common prosperity of mankind”. Redefining the concept of Public Land Law or Public Property Law have several befits but, using private law concept for redefining the public land law is a mistake in continental legal system which recognizes the difference between public law and private law. Concept of land in public law has to root in Constitution not a civil law. In Constitution, Land means the territory of the Rebulbic of Korea. Land in Public law concept has to include property, land, territorial waters, and severign airspace. Recently the ecosystem has been seriously damaged by reckless development. The Ministry of Environment is now shifting its policy from one of “end-of-pipe” management and being regulation-centered to one striving to be preparatory and self-regulating. The nature conservation plan has been focused on protecting only the wildlife, so a systematic conservation of the nationwide ecosystem is inherently limited. To go beyond this limit, the strengthening of the link between the natural environmental conservation plan and the land use development plan is necessary. The central government and self-governing bodies should have reasonable roles and responsibilities, and cooperate for more efficient conservation planning. In order for Korea to further develop and achieve a structural change with respect to its economy and society, it is important to work on realizing the appropriate use of its land. The main task for land policy is to maintain a perspective that public welfare regarding land is first and to promote the realization of the appropriate use of land at the same time. Real estates legislation has introduced and maintained a variety of systems, controlling the strength of regulation depending on changes of times and economic situation.
통일 후 북한지역 토지소유문제 해결을 위한 몰수재산처리법제의 이론과 실제
김병기(Kim, Byung Ki) 한국토지공법학회 2014 土地公法硏究 Vol.65 No.-
Die offenen Vermögensfragen werden ein zentrales Thema in der politischen Auseinandersetzung um die Schwierigkeiten bei der Überwindung der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Probleme darstellen, die mit der Vereinigung der beiden koreanischen Staaten verbunden sind. Dabei ist auf einige Lösungsansätze einzugehen, nämlich Theorie von Gesamtkorea, Lehre von der Staatensukzession, Selbstbestirnmungsrecht und inter-se Beziehung zwischen den beiden koreanischen Staaten. Die Aufgabe der rechtlichen Umgestaltung der durch den Sozalismus geprägten Eigentumsverhältnisse urnfaβt drei Teilaufgaben, die in der Gesetzgebungspolitik wie in der praktischen Durchführung begrifflich scharf unterschieden werden müβten, auch wenn sie ineinander greifen. Darunter fällt zunächst die rechtstechnische Einfügung der sozailistischen Eigenturnsverhältnisse in die allgemeine Privatrechtsordnung. In Bezug auf die vermögensrechtlichen Regelungen in Nordkorea dient, rein theoretisch gesehen, das Prinzip von Schadenausgleich in natura zu der Aufrechterhaltung verfassungsrechtlicher Garantien für Eigenturnsrechtspositionen. Dem Anwendungsbereich des Grundprinzips der Restitution würden unter anderem die Konfiskationen in der SBZ/Nordkorea und die diese begleitenden entschädigungslosen Enteignungen, die Vermögensverluste aufgrund unlauterer Machenschaften und die Vermögensentziehungen durch rechtsstaatswidrige Einzelentscheidungen unterfallen. Hinsichtlich des sozialen Ausgleichs ist aber dem Interesse am Bestand der Eigentumslage zum Zeipunkt der koreanischen Vereinigung Rechnung zu tragen. Dies wirddann dadurch umzusetzen sein. daβ zum einen das Interesse am ungestörten Fortbestehen der Nutzung des Eigentums, das dem Gemeinwohl dient, weitgehend geschützt wird und zum anderen zur Aufrechterhaltung der Rechtspositionen nordkoreanischer Bürger der redliche Eigentumserwerb ncht rückgängig gemacht wird. Zu berücksichtigen sind auch diejenigen, denen nach DVRK-ZGB Nutzungsrechte an Grundstücken und Gebäuden verliehen wurden. Daraus folgt, daβ das Prinzip 'Entschädigung vor Rückgabe' Vorzug gewinnt. Das zentrale Problem des Entschädigungsregelungen ist das Verhältnis des WirtSchaftlichen - also täsachlichen - Wertes der Wiedergutmachung in Natur durch Restitution oder Aufhebung der Staatlichen Zwangsverwaltung und der Wiedergutmachung in Geld durch Entschädigung, die sog. Wertschere. Durch die vorliegende Arbeit könnte schlieβlich aufgeklärt werden, daβ bei der Lösung der Vermögensfragen im vereinigten Koreas die gesellschaftlichen und rechtlichen Besonderheiten Koreas aber immer berücksichtigt werden müssen. Hinzu kommt, daβ die Frage, ob bzw. inwieweit die vermögensrechtlichen Regelungen in Deutschland auf die Lösung der Vermögensfragen für einen gesamtkoreanischen Staat Einfluβ nehmen können, zu beantworten ist. 통일 후 북한 토지문제의 법적 해결은 몰수토지의 원소유자에 대한 원상회복 여부 및 만약 이를 부정할 경우 손실보상법제의 정립을 기초로 한다. 몰수재산처리 법제를 기점으로 하여 북한토지의 분배ㆍ이용, 투자자에 대한 매각, 국유재산의 귀속 등의 후속 문제가 해결될 수 있기 때문이다. 한편, 이러한 북한 토지 관련 제 문제들의 법리적 논거는 통일후 남북한 법제통합 나아가 통일의 규범적 의미와도 밀접한 관련이 있다. 즉, 민족자결권에 터 잡아 남북한 통일 내지 법제통합은 국가승계이론에 따라 북한의 전체 법체계가 일원적으로 대한민국 혹은 통일 한국의 그것에 자연스럽게 승계되는 형상을 띠게 될 것이며, 이러한 입론은 흡수통일 혹은 합의통일이라는 통일 방법과 무관하게 정당화된다. 남북한 법제통합은 결과적으로 전체로서의 한국의 법체계를 생성 내지 회복하는 과정을 뭇하며, 그 과정에서 '전체로서의 한국'의 재산권질서로서 사유재산제도의 확립이 국가적 구성 원리로 자리매김하게 된다. 구동독에 의한 토지몰수조치에 대하여 원물반환올 규정하였던 독일의 규율체계와는 달리 필자는 독일북한지역 몰수재산의 원상회복이라는 규범적 정당성에도 불구하고 반환불가 원칙의 합목적성에 주목하고자 한다. 북한정부 수립 이전에 행해진 토지몰수조치의 반법치주의성, 몰수행위의 결과에 대한 현재성과 국내성, 체제 불법적 결과에 대한 통일한국의 결과책임 여부 동의 쟁점에 대한 법적 분석은 몰수토지에 대한 원물반환원칙의 타당성을 논증해 준다. 그럼에도 불구하고 통일 후 몰수토지처리법제는 손실보상올 원칙으로 함에서 출발하여야 할 것이다. 북한주민의 최저생존권 보장 이념은 물론이고, 독일과 상이한 토지 몰수 관련 사실관계, 원상회복의 실현을 방해하는 여러 현실적 난제 및 통일한국의 국가목표의 실현 등을 종합적으로 고려한다면 원물반환원칙이라는 규범적 허기만을 채울 수는 없는 일이기 때문이다. 다만, 손실보상을 바탕으로 하는 경우에도 독일의 경우를 참조하여 그 위헌 시비를 극복할 수 있는 법 이론적 논거가 수반되어야 한다. 환언하연, 원물반환에 갈음하는 손실보상원칙을 취하는 경우에는 북한토지에 대한 전면적인 재수용, 포괄적 공공필요에 의한 수용, 완전보상을 하회하는 손실보상금액 동에 기인하는 위헌 논쟁이 극심할 것으로 예기되는바, 이들 문제의 해결을 위해서는 헌법 개정을 통해 포괄적 손실보상원칙의 헌법적 근거를 마련함이 마땅하고 보상대상, 보상기준, 보상액 확정, 보상 관련 쟁송 상 불복절차 등을 위한 개별 법률상의 精微한 규율이 필요하다.
기조연설: 토지ㆍ주택 분야의 공기업 선진화 방안에 관한 법적 검토 - 통합 불요, 기능조정이 해법이다 : 기조연설: 토지ㆍ주택 분야의 공기업 선진화 방안에 관한 법적 검토
석종현 한국토지공법학회 2008 한국토지공법학회 학술대회 Vol.- No.-
정부의 공기업 선진화 정책방안의 일환으로 토지공사와 주택공사의 통합문제가 새롭게 논의되는 것은 이해할 수 없는 바는 아니지만, 그 문제는 이미 정부에서 기능중복 문제, 통합시 예상되는 시너지 효과 등 국민경제에 미치는 영향 등에 대해 충분한 논의를 걸쳐 통합보다는 기능조정이 바람직하다고 결론이 났다. 지난 정부의 입장을 변경해야할 정도의 사회적ㆍ경제적 변화는 물론 토지의 개발ㆍ관리가 지닌 “공적기능”이 변화지 않았음에도 불구하고 공법제도로서의 공기업 제도의 변혁을 추진해야 하는 정당성에 대해 다시한번 생각해 볼 필요가 있다. 공법학자들의 학술전문단체인 우리 토지공법학회는 정부의 정책에 대하여 공법적 시각에서 접근하여 공기업제도의 변혁을 검토해 줄 것을 당부한다. 국가의 기능, 국익, 공익, 공적기능 등의 개념과 가치는 오늘날의 헌법국가에 있어 모두 헌법과 법으로부터 나오는 규범적 가치이므로 공법적 제도의 창설이나 개선 또는 개혁을 추진하는 경우에 반드시 공법학자들의 헌법 합치적 해석을 거쳐야 하는 것이기 때문이다. 토공ㆍ주공 통합논리에 대한 공법적 시각에서 보면 몇가지 문제점이 있다. 첫째는 공법적으로 접근하는 경우에 공기업이 존속되어야 하는 이유는 효율성이라는 경영적 측면보다는 공기업의 고유기능이 공익적 기능에 해당되느냐가 우선되어야 한다. 예컨대 토지공사가 수행하는 업무, 즉 토지의 개발ㆍ관리ㆍ비축 등이 고유한 의미의 국가책무에 해당하는 지의 여부가 중요하며, 경영의 효율성 문제는 부차적인 문제다. 당해 공기업의 적자운영이 불가피한 경우에도 그 공기업의 임무와 역할이 국가목적 실현과 관련하여 필요하다면 그 공기업은 유지되어야 하는 것이다. 이러한 측면에서 보면 토공ㆍ주공의 물리적 통합은 경영혁신의 방안이 될 수 없다. 둘째는 통합논의는 형량법리에 위반된다. 정부가 새로운 정책을 수립집행함에 있어서는 기존제도의 유지를 통해 얻게 될 공익과 새로운 제도탄생을 통해 얻게 될 공익을 정당하게 비교형량하여야 하는 것이며, 만약 후자(주공ㆍ토공 통합)가 전자보다 과소함에도 불구하고 후자를 위한 정책을 강행하는 것은 헌법상의 형량법리에 반하는 것이다. 더욱이 정부에서 대상기관들의 참여와 의견수렴을 배제하는 것은 오늘날의 실질적 법치국가가 요구하는 행정의 절차적 정당성이나 행정의 투명성 원칙에 반하는 것으로 문제가 많다. 법치주의는 행정의 실체적 적법성과 절차적 적법성을 요구하고 있는데, 공개적 공론화 과정과 이해당사자들의 법익보호를 위한 절차를 결여하는 것 그 자체로서 통합논의의 민주적 정당성을 크게 훼손된다. 따라서 통합시 우려되는 거대한 부실공기업 탄생 우려, 토지정책과 주택정책 통합에 따른 토지의 이용ㆍ개발 관리체계가 훼손될 우려가 없는지 등 비교형량을 잘 따져 봐야 한다. 셋째는 주공과 토공의 통합은 법의 일반원칙인 전문성의 원칙에 위반된다. 공공재로서의 토지의 개발ㆍ관리ㆍ비축이라는 “공적기능”은 노하우를 가진 전문기관을 필요로 하는데, 기관통합은 기관의 전문성을 훼손할 뿐이다. 정부는 토지의 개발ㆍ관리와 관련하여 시행착오를 방지하기 위해서는 토지전문기관을 지원ㆍ육성하여야 하며 공기업정책에서 우선적으로 고려되어야 한다고 본다. 정부는 토공ㆍ주공의 물리적 통합 보다는 공적기
허강무(Heo, Kang-Moo) 한국토지공법학회 2013 土地公法硏究 Vol.60 No.-
‘국민행복, 희망의 새시대’를 국정 비전으로 삼는 박근혜정부가 출범을 앞두고 있다. 신정부는 깨끗한 환경ㆍ생태친화적 국토관리로 국민행복을 지키고 우리 국토를 환경복지의 터전이 될 수 있도록 건강한 생태계로 복원하고, 이를 유지해 미래세대도 함께 쾌적한 환경을 향유할 수 있도록 하겠다고 선언하고 있다. 또한 환경을 희생하는 성장이 아닌 환경과 성장이 조화를 이루는 정책을 추진하겠다고 공약하고 있다. 박근혜정부의 토지정책은 하우스푸어 문제 등 주택정책에 비해 관심을 받지 못하고 있으나, 토지정책은 주택문제를 해결하는 데 매우 중요한 수단이며 국민의 모든 활동에 미치는 영향이 지대하다. 박근혜정부는 환경보전과 지속가능한 발전의 조화를 토지정책의 기조로 삼고 있는 바, 이명박 정부가 실용을 표방하면서 토지규제 완화와 그린벨트 해제 정책을 상대적으로 강조한 점을 고려한다면 토지제도의 변화가 예상된다. 또한 지방거점도시(10+α)의 지역중추도시권 육성 등 수도권의 인구 및 경제력 집중현상을 완화하고 지역균형발전과 지방분권 정책의 패러다임을 전환하는 정책을 추진하기 위해서는 제4차 국토종합계획 수정계획의 변경도 불가피할 것으로 예상된다. 아울러 150여개의 지역개발 공약사업 등 대규모 국책사업의 추진으로 토지시장의 변화도 예고되고 있다. 우리나라가 경제ㆍ사회의 구조변화를 이루고 더욱 발전하여 나가기 위해서는 토지의 적정한 이용을 실현하여 나가는 것이 중요하다. 토지정책의 중심적인 과제는 토지에 대한 공공복리의 우선이라는 관점을 유지함과 동시에 토지의 적정한 이용의 실현을 도모하는 것이다. 따라서 본 연구는 제18대 대통령선거 새누리당 정책공약집에서 제시된 박근혜당선인의 대선공약에서 논의된 사항을 중심으로 신정부의 성공을 위한 토지정책 과제의 정책적 제언에 목적이 있다. 본 연구의 구성은 Ⅱ장에서 박근혜정부의 토지정책 공약 관련 내용을 정리하였다. Ⅲ장에서는 박근혜정부의 토지정책 방향, 박근혜정부의 토지정책 공약 관련 정책과제 및 방안을 고찰하였다. Ⅵ장에서 박근혜정부가 대선 공약 이외의 토지정책에서 합리적으로 개선되어져야 할 과제를 중심으로 제언하였다. Ⅴ장에서는 박근혜정부 출범에 따른 토지정책 제언을 정리하였다. The Park Geun-hye Government, which adopts “the people's happiness” as the vision for its government administration, is soon scheduled to take office. The next government has declared that it will safeguard the people's happiness through a clean environment and eco-friendly based land management policy and restore the ecological system to its original sound condition to transform our land territory into a base for environmental welfare and also strive to permit future generations to also enjoy and benefit from a pleasant and liveable environment by maintaining our lands. Furthermore, it has established environmentally sustainable development to be its most important national strategic plan to become an advanced country and pledged to implement a policy which creates harmony between environment and growth and not a policy which sacrifices the environment. The land policies of the Park Geun-hye Government have not received much attention as compared with its housing policies regarding issues such as the “house poor”. However, its land policies are an essential means to resolve housing problem and has a significant impact on the overall activities of the Korean people. In light of the fact that the Lee Myung-bak Government has relatively emphasized the de-regulation of lands and dismantling of greenbelt zones while claiming the importance of practicality, as the Park Geun-hye Government has made harmony between environment conservation and sustainable development as the basis of its land policies, it is expected that the new government will cause an overall change to land policies. Also, in order to implement policies which relieve the effects of population and economic power concentration of the metropolitan areas such as promoting central city areas in regions that are considered to be regional nucleus cities (10+α) and which changes the paradigm surrounding balanced regional development and decentralization policies, it is also expected that modifications to the fourth amending plans to the Comprehensive National Territorial Plans will be inevitable. In addition, it is also anticipated that there will be a change to the land market due to the execution of large scale national projects including over 150 regional development businesses. In order for Korea to further develop and achieve a structural change with respect to its economy and society, it is important to work on realizing the appropriate use of its land. The main task for land policy is to maintain a perspective that public welfare regarding land is first and to promote the realization of the appropriate use of land at the same time. Therefore, the purpose of this study is to propose a policy to the next government for the successful term of the land policies based on the matters that were discussed as a part of president electee Park Geun-hye's commitments that set forth in the Saenuri Party policy commitment booklet for the 18th Presidential Election. This study is comprised of four chapters. Chapter II summarizes the commitments made by the Park Geun-hye Government in relation to land policies. Chapter III ㆍⅥ considers the direction and future tasks of land policies of the Park Geun-hye Government and rationalization tasks regarding land policies. Finally, chapter Ⅴ concludes by offering a land policy proposal pursuant to the new establishment of the Park Geun-hye Government.
이성연(Lee, Sung Yeon) 한국토지공법학회 2009 土地公法硏究 Vol.43 No.2
현대 법치국가에서 국민의 자유와 재산권을 보장하는 것은 국가가 존재하는 중요한 목적이라고 할 것이다. 토지징수권의 행사는 피징수자에게 특별한 희생을 부담지우고 있다. 따라서 토지징수로 인한 경제적 손실에 대해서 당연히 합리적인 보상을 해줘야 한다. 합리적인 손실보상은 국민의 재산권을 보호하기 위해서 뿐만 아니라 토지징수자체를 원활하게 수행하기 위해서도 꼭 필요하다고 할 것이다. 중국은 개혁개방이래 사회경제의 발전과 도시화가 급속하게 진행됨에 따라, 농촌집체경제조직의 토지는 건설용지를 확대와 도시규모의 확장에 중요한 수단이 되었다. 따라서 건설용지 확대와 도시화를 추진하는 과정에서 많은 농촌집체토지가 징수되었고, 그 결과 수많은 농민이 토지를 잃게 되었다. 중국사회 과학원이 작성한 “2005년: 중국사회형세분석과 예측”을 보면 중국이 당면한 사회문제 중에서 가장 심각한 문제가 토지징수 문제로 발생하는 사회모순이었다. 중국은 현재 농지를 잃은 농민이 4000 만명을 넘어 섰고, 매년 100만명 이상이 증가하고 있다. 또한 전국 농촌의 집단성 분쟁의 65% 이상이 토지징수로 인해서 발생한 것으로 알려지고 있다. 이처럼 토지징수 문제가 사회의 가장 큰 문제가 된 이유는 바로 토지징수 보상제도가 불합리하기 때문이다. 현행 중국의 토지징수 보상제도는 계획경제시기에 만들어졌기 때문에, 토지징수 보상범위가 매우 좁고, 보상표준이 매우 낮으며, 보상방식도 단일하고, 보상원칙도 불합리하며, 보상절차와 사법구체절차도 완비되어 있지 않다. 토지징수는 직접적인 대상이 되는 재산권을 침해할 뿐만 아니라, 토지징수로 인한 간접적인 손실을 주는 경우도 있다. 따라서 시대의 흐름에 맞고, 농민의 실질적인 재산권을 보장할 수 있는 토지징수 보상제도의 완비를 통해서 토지징수의 과정에서 발생하는 많은 사회적 모순과 충돌의 발생을 방지하고 농민의 합법적인 권리와 이익을 보호할 수 있을 것이다. Protecting the freedom and property right of the people in modern constitutional state is an important goal where the country exists. To exercise the right of eminent domain imposes a special sacrifice on people who is levied a land. So the country must reasonably compensate for economical loss caused by land expropriation. We need reasonable compensation for protecting property right of the people and easily performing land expropriation. Since china reform and open policy, social economy development and urbanized advancement acceleration, the rural collective land has become the main way for expanding the building site and the city scale. Under this process the rural collective land is widely expropriated, as a result so many farmer lost theirs farmland. “2005:Analysis and Forecast of China's Social Situation” written by the group of Analysis and Forecast of Social Situation from the Chinese Academy of Social Sciences thought among china's facing social problems land expropriation issues take the premier place. There have been 40 millions farmers lost farmland and several millions increase every year. Also more than 65% of national rural group incidents were caused by land expropriation. The reason land expropriation issues take the main problem in china society just is an illogical compensation system of land expropriation. This system had formed in the time of planned economy, thus there are many problems: low standard of compensation;narrow the scope of compensation; inflexible manner of compensation; illogical principle of compensation; compensation process and judicial relief is imperfect. The land expropriation arrogate property right which is the direct object and inflict indirect loss which caused by land expropriation. thus through improving compensation system of land can prevent from caused by land expropriation process, and can protect the lawful rights and interests of farmer.
김성배(Kim, Sung-Bae) 한국토지공법학회 2013 土地公法硏究 Vol.60 No.-
헌법이 추구하는 이상적 헌법실현의 목표는 인간의 존엄이 유지되고 개인의 행복추구가 가능한 사회의 구현이다. 인간의 존엄과 행복추구를 위해서는 기본적인 욕구가 충족될 수 있는 조건이 마련되어야 할 것이며, 적어도 최소한의 조건은 국가라는 공동체에서 마련해야 한다. 협소한 국토와 급속한 도시화를 이룬 우리의 경우에는 토지정책과 주택정책의 공적기능이 강하므로 토지주택정책의 입안과 실천에 있어서 공공성이 중시되어야 한다. 현재 토지와 주택정책을 실천하는 공공기관으로는 한국토지주택공사(LH공사)가 대표적이다. LH공사는 기존의 한국토지공사와 대한주택공사를 현 정부에서 경영합리화를 이유로 통합한 것이다. 본 논문은 LH공사의 통합과 관련하여 우리 헌법에서 토지와 주택정책에 대한 헌법적 요청은 무엇이며, 국가의 책무, 그리고 이른바 공기업으로 분류되는 한국토지주택공사에 대한 공법적 요청은 무엇인지 살펴보고, 현 정부에서 LH공사로 통합되는 과정과 그 과정에서 제기 되었던 각종 문제점과 법학적 검토를 살펴보며, 통합이후에 LH공사에 대한 평가와 함께 차기 정부에서 토지주택관련 공기업 정책에 있어서 개선점을 도출해 보았다. President Lee administration has put forward integrating Korea Housing Corporation and Korea Land Corporation that have overlapping business areas related to housing supply as a top priority to achieve efficient public corporation reform. However, Living proper residential condition is one of fundamental rights granted in Constitution and there are government duties to make a national plan for housing and to supply proper housing standard and condition for maintaining the dignity of human. Because of President strong will, two pubic corporations had been integrated. It, however, is necessary to evaluate whether integration could lead enhanced not only efficiency but also humanity, Constitutionality, and duty of government. This article tried to figure out changed efficiency and legitimacy of integrated corporation by data and legal aspect and then tried to make suggestion of public housing and land policy for new coming administration.
배명호(Bae Myung Ho),신봉기(Shin Bong Ki) 한국토지공법학회 2017 土地公法硏究 Vol.79 No.-
토지재산권의 사용・수익 단계에 있어서 공용제한으로 인한 보상규정은 흔하지 않다. 판례도 이러한 손실을 특별한 희생으로 보지 않고 보상규정이 없어도 위헌이 아니라고 하였다. 이는 그 공용제한의 국토 면적이 광범위하여 국가 재정 부담을 고려한 것으로 이해한다. 이제까지의 공용제한의 손실보상 이론은 공용침해에 대한 補償法律主義규정에 기하여 공용제한의 경우도 헌법 제23조 제3항을 근거로 직접 보상을 청구여부에 관한 논쟁 이었다. 이와 달리 본고에서는 공법상 제한을 받는 토지가 수용보상의 단계에 이르게 될 때는 공용제한의 손실에 대해서도 특정 요건을 갖춘 경우에 손실보상을 규율하고 있지만 동시에 동 규정의 문제점인 공적 부담 앞에서의 불평등을 개선하고자 함이다. 근거 규정으로 「토지보상법」 시행규칙 제23조 제1항에서 “그 공법상 제한이 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우에는 제한이 없는 상태를 상정 하도록” 하여, 이것은 “직접 목적”이라는 요건을 충족하는 공용제한에 대해서만 손실보상의 근거 규정이 된다. 본론에서는 “공법상 제한 토지”의 유형에서 기존의 제1유형과 제2유형 외에도 본고가 중점적으로 다루는 제3유형을 구체적으로 제시하였다(Ⅱ). 특히 제3유형에 관한 판례를 구체적으로 소개하고 비판적인 검토를 하였다(Ⅲ). 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우와 관련하여 직접 목적이 아닌 소위 일반적 계획제한이라 할 수 있는 문화재보호구역, 군사시설보호구역, 상수원보호구역, 자연공원법의 자연공원, 접도구역, 개발제한구역 등을 살펴보고 이들의 행위제한의 공통점은 건축물, 그 밖의 공작물의 신축・증축・개축・재축・이전・용도변경, 토지의 형질변경의 행위 등의 제한을 받는다는 점을 검토하였다(Ⅳ). 입법론으로 재산권 보장과 공평부담 원리에 따라 법률 개정안을 제시하였다. 근거로서 일반적 계획제한이든 개별적 계획제한이든 모두 개별법상 행위 제한임에도 단지 “당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하는 개별적 계획제한만 제한이 없는 상태로 보상”한다. 동 규정의 취지가 개별적 계획제한 만이라도 공용제한 손실을 보상한다는 측면에서 판례는 정당보상이라 평가하지만, 단지 국가 재정을 고려한 입법 정책적인 이유로 일반적 계획제한에 대해서는 공법상 제한에 따른 손실보상을 배제하고 있다. 이는 오히려 제1유형 및 제2유형의 토지재산권자 간에 불평등을 야기하고 있는 셈이다. 결국, 재산권 보장과 평등원칙이라는 기본권이 충돌할 수 있다. 따라서 이러한 헌법가치를 해소하는 방안을 제시하였다. 본고에서 대법원 판례의 동향을 중심으로 한 것은 동 법리가 판례를 통하여 구체화되어 발전하였지만, 비판적인 의견으로 각 심급에서 법리를 오해하여 대법원의 파기 환송이 적지 않았다. 공용제한에 대해서 “직접 목적”에 국한하지 않아도 수용보상에서 대부분의 공법상 제한에 대하여 제한이 없는 상태로 손실을 보상하여도 국가 재정적 부담이 크지 않고 오히려 평등원칙이라는 헌법가치를 실현할 수 있다. 따라서 “직접 목적”에 대한 법률의 개정으로 손실보상의 헌법적 근거인 재산권 보장과 공평부담의 원리에 부합할 필요가 있다. Es handelt sich bei dieser Untersuchung um die Entschädigung des Bodens mit öffentlich-rechtlicher Beschränkung - im Hinblick auf den Rechtsprechungen des kor. Supreme Court -. Ausserhalb der Einführung(Ⅰ) und des Schlusses(Ⅴ) wird diese Abhandlung drei Kapiteln gebildet. Im Ⅱ. Kapitel werden die Typen und die Entwicklungsgeschichte des “öffentlich-rechtlich beschränkten Bodens” untersucht. Also erstens, die Bedeutung der öffentlich-rechtlichen Beschränkung; zweitens, die Typen der öffentlich-rechtlichen Beschränkung, d.h. allgemeine Planungsbeschränkung(1. Typ), individuelle Planungsbeschränkung(2. Typ), Veränderung des öffentlichen Vorhabens mit dem “direkten Zweck” u.a.(3. Typ). Im Ⅲ. Kapitel wird die Haltung der verschiedenen Rechtsprechungen des kor. Supreme Court, insbesondere des 3. Typs untersucht. Im Ⅳ. Kapitel werden die rechtlichen Probleme(also der Begriff des “direkten Zwecks”, einschliesserlich der Zoning von einigen wichtigen Gesetze, also beispielsweise Dekmalschutzgesetz, Gesetz des Stützpunktes von Kriegsangelegenheiten, Nauturparkengesetz, Strassengesetz, Wassergesetz, Green Belt-Gesetz u.a.) und die Gesetzesnovelle untersucht.
김민배(Kim Min Bae) 한국토지공법학회 2017 土地公法硏究 Vol.79 No.-
Generally, the law allows owners of property to demand compensation from state and local government for statutes and rules that restrict a person’s use of real property and reduce its value. But Oregon’s land use system failed to provide citizens with an adequate level of protection from regulatory takings. The legislature and the courts went too far in developing Oregon’s land use system without providing adequate remedies for aggrieved landowners. In 2004, most Oregonians had agreed that land use restrictions were a violation of property rights. Oregon voters passed ballot initiative Measure 37. Measure 37 provided that when land use regulations enacted after purchase of the land reduced its value, the government had to either compensate the owner or waive enforcement. In fact, it fundamentally reworked governmental compensation requirements. While permanent involuntary invasions of land almost always require compensation under the Fifth Amendment’s Takings Clause, courts have rarely found the same for regulatory restrictions. It was not until 1922, in Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, that the U.S. Supreme Court held that regulations could ever constitute a taking. Measure 37 addressed Oregon voters concern that the government had gone too far in prohibiting landowners from using their land as they saw fit. However, the dramatic substantive changes proposed by Measure 37 raise a new important question. How far did the public go in tilting the balance. Planners and politicians recognize that Oregonians value individual property rights. Measure 37 has served as a wakeup call to legislators, judges, and land use officials to clarify and streamline existing law. Even if in some respects Measure 37 was a success, it failed to create an effective system of compensation for regulatory takings. On November 6, 2007, Oregonians approved Measure 49 by sixty-two percent. Measure 49 is a proposal by the 2007 Oregon Legislature to modify Measure 37 to give landowners who have filed Measure 37 claims the right to build a limited number of homes as compensation for land use regulations imposed after they acquired their properties. The Article proceed as follows. First, I provided some brief background on land use planning in Oregon. Second, I discuss by documenting the fact that Measure 37 resulted in development and the causes of Measure 37 impact. Third, I reviewed the lessons we should derive from Oregon’s experience. This Part also examine the way these lessons have played out with respect to Oregon’s Measure 49. Finally, I have reviewed as follows. The lesson offered by Measure 37 and 49 is that designing a regulatory takings system is no simple task. On the other hand, Measure 37 and 49 also demonstrates that it is possible for an initiative to succeed in a more round about way by challenging the established system and initiative’s values. The Oregon lessons provided on the ground evidence to help future legislators, courts, and scholars move beyond abstract theory and see a radically different approach to regulatory restrictions in practice. And the constitutional approach to regulatory takings on its head and requiring compensation for all losses due to post acquisition regulation, the Oregon experiment allows us to look at property through a new lens. Through this lens, classic arguments regarding land property rights, efficiency, and fairness were upended. 미국 헌법은 재산권을 보장하면서도 일정한 한계를 설정하여 그 범위를 넘는 제한에 대해서는 위헌 선언을 하거나 보상을 하도록 하고 있다. 그러나 토지이용규제 등에 의해 제약을 받는 토지 소유자의 경우 재산권 제한에 대해 어떠한 요구를 할 수 있는가. 만약 정부의 규제가 일정한 범위를 넘어서 재산 소유권자에게 가혹한 부담을 가하는 경우에는 수용과 같은 효과를 인정하여 보상을 요구 할 수 있는가. 이른바 규제적 수용의 문제가 쟁점이 되고 있다. 미국에서 규제적 수용의 법리는 Pennsylvania Coal Co. v. Mahon 사건에서 찾아 볼 수 있다. 재산권은 어느 정도 규제될 수 밖에 없지만 만약 규제가 너무 과도하게 되면 이것은 수용으로 보아야 한다는 것이다. 그러나 규제적 수용이 인정되는 경우에도 이에 대한 구제수단은 규제적 수용의 근거가 되는 법령의 무효를 구하는 방법만이 인정되었다. 미국의 법원은 정부의 토지이용계획이나 도시계획은 물론 권력분립의 원칙을 존중하여 입법 활동에 대해 적극적으로 관여하지 않았다. 오리건 주의 토지소유자들은 토지이용규제와 보상의 공정성 문제를 제기하였다. 그리고 토지이용규제에 따라 하락한 자신들의 토지가치에 대한 보상을 요구하였다. 그런데 토지이용 규제에 의해 재산에 손실을 입었다고 주장하는 시민들은 오랜 법정투쟁의 경험을 통해 손실보상을 받을 가능성이 낮다고 인식하게 되었다. 그러한 경험을 바탕으로 토지이용규제에 의해 가치가 하락한 재산권에 대한 보상을 입법에 의해 구제받고자 하였다. 법원의 판단에 의한 권리구제보다는 토지소유자들을 적극적으로 보호하는 법률들을 제정하는 방향으로 전환하였던 것이다. 오리건 주의 주민투표에 의한 법안 37이 제정되게 되는 직접적인 동기였다. 법안 37은 규제적 수용에 대한 일종의 입법투쟁의 결과라고 할 수 있다. 하지만 그것은 오리건 주의 도시 관리정책의 기초인 토지이용계획 제도를 근본적으로 뒤흔드는 계기가 되었고, 논쟁도 본격화하였다. 법안 37은 토지이용규제에 의한 권리구제를 위해 보상과 해제를 할 수 있도록 하였다. 하지만 보상재원에 대한 미비 등으로 인해 규제를 해제하는 방식을 선택하였고, 과잉개발과 난개발 등의 문제가 제기되었다. 그 결과 법안 37을 수정하기 위해 제안된 것이 주민투표 법안 49이다. 법안 37과 49는 토지이용규제와 규제받은 토지소유자들의 권리구제를 위한 방안이 무엇인가를 놓고 제기되었던 많은 경험들이 내재되어 있다. 특히 법안 37의 경험은 토지소유권과 토지이용규제가 도시계획과 성장관리정책의 핵심이며, 일정한 규제의 틀 안에서 상호조화를 이루지 못하면 도시의 발전은 지속가능하지 않다는 것을 실증한 사례이었다. 결과적으로 주민투표 법안 37과 49는 오리건 주의 토지이용계획과 규제 시스템에 큰 변화를 가져왔다. 그리고 토지이용규제와 공정성이라는 과제를 해결하게 위해 입법적 보완을 주민투표 등을 통해 실현하는 계기가 되었다. 오리건 주의 주민투표 법안 37과 49는 규제적 수용에 대해 사법적 해결방식이 아니라 입법적 내지 주민발안의 형식으로 문제를 해결하고자 하였던 사례라는 점에서 매우 중요한 의미가 있다.
공기업의 국가임무수행에 관한 법리적 고찰 : 한국토지주택공사를 중심으로
金亨燮(Kim, Hyung-Seob) 韓國土地公法學會 2011 土地公法硏究 Vol.54 No.-
국가목적으로서 공공복리는 초실정법적으로 모든 국가목적을 통합하는 기능을 수행함으로써 현실적인 국가목적의 배후에서 그 목적들을 통합하는 목적이다. 그리하여 공공복리는 다양한 공익을 전체로서 통합하는 기능을 수행한다. 모든 국가활동에 있어서 공공복리는 필수적 국가목적이 되고 현실에 있어 공익에 의해서 구체화된다. 국가임무론의 관점에서는 국가목적은 필수적인 국가임무를 통하여 구체화되어 실현된다. 국가는 공공복리를 위한 생존배려의 임무주체로서 헌법위임을 수행하고 구체적으로 인간의 존재성에 대한 필수적인 재화와 용역이 공급되도록 보장한다. 이러한 임무수행을 위하여 운영되는 공기업은 그 목적이 전통적으로 재정적인 이유에서 출발하였다면 오늘날은 공기업은 다양한 임무를 수행하며 공공복리라는 국가목적의 실현에 이바지하고 있다. 공기업에 의해서 수행되는 구체적인 국가임무를 검토하자면 본질적으로 기반시설조성임무, 경제정책 및 사회정책의 임무 그리고 경쟁촉진의 임무를 담당한다. 이로써 공기업은 공경제활동의 특수한 시설 또는 단위로서 간주된다. 다만 하나의 목적을 추구하는 것이 아니라 유동적인 다수의 목적에 연결된, 변화하는 특성을 가진 기관이다. 공기업은 우선 그 객체로부터 나오는 경제적 임무를 수행하고 나아가 다양한 목적과 임무에 활용된다. 개별 공기업분야에 대한 개선에 대한 검토는 우선 국가임무를 수행하는지(공급하는 재화와 용역의 공익성여부), 임무수행에 있어 중복성여부와 조정가능여부, 당해기업의 경제성 등을 전제로 추진되어야 한다. 한국토지주택공사는 효율적인 국토의 개발과 건전한 주거환경의 개선을 위하여 국토의 개발 및 이용, 생존배려형 주택건설, 도시개발 및 도시재생, 민간참여를 유도하는 조정자 및 기반시설조성자로서 역할을 수행한다. 이를 위하여 건전한 사업성평가와 재무개선을 통하여 스스로 자립할 수 있는 기반을 확립하여야 한다. 또한 제도적이고 입법론적인 검토를 통하여 거대기업인 토지주택공사에게 맡겨진 임무범위가 타당한지 그리고 나아가 임무의 분산을 유도함으로써 토지주택공사가 국가임무의 효율적이고 확실한 수행자가 될 수 있는지에 대한 추가적인 연구가 요망된다. Die Idee des Gemeinwohls war zusammen mit der Gerechtigkeit, der Rechtssicherheit und der vorstaatlichen Freiheit Bestandteil der Meta-Verfassung, bevor die Verfassung in Schriftform gefasst wurde. Ohne R?cksicht darauf, ob sie ausdr?cklich im Verfassungstext erw?hnt wird, besitzt sie verfassungsrechtlichen Rang. Innerhalb der verschiedenen er?rterten Staatszwecke f?hrt das Gemeinwohl als ?berpositiver Leitstern die Funktion aus, alle Staatszwecke zu vereinigen. Dadurch vereint es im R?cken der reellen Staatszwecke die gesamten Herrschaftszwecke. Demzufolge ist das Gemeinwohl der “Inbegriff aller legitimen Staatszwecke”. Das Gemeinwohl kann also als Gesamtheit der ?ffentlichen Interessen verstanden werden. Der Staatszweck wird durch die Staatsaufgaben verk?rpert. Alle staatlichen T?tigkeiten erfordern eine staatliche Aufgabenzuweisung. Die wirtschaftliche Bet?tigung des Staates ist auch eine Aus?bung von Staatsgewalt wie jede andere staatliche T?tigkeit. Aus diesem Grund ist eine solche staatliche Bet?tigung nur dann zul?ssig, wenn dadurch eine Staatsaufgabe wahrgenommen wird. Wenn historisch die fiskalische Zielsetzung auch urspr?nglicher Zweck ?ffentlicher Unternehmen war, liegen die heutigen Aufgaben offentlicher Unternehmen nicht in der Gewinnerzielung, sondern verschiedenartig in infrastrukturellen, wirtschaftspolitischen, sozialpolitischen und wettbewerbsfordernden Zielen. In der Literatur wird hauptsachlich verneint, dass die ausschließliche Gewinnerwirtschaftung eine hinreichende Grundlage fur wirtschaftliche Betatigung des Staates schaffen kann. Vielmehr soll eine solche erwerbswirtschaftliche Betatigung der offentlichen Hand nur im Zusammenhang mit der Wahrnehmung offentlicher Aufgaben zulassig sein. Zur Erfullung der staatlichen und offentlichen Aufgaben im offentliche Bau und Wohnungswesen bedient sich die offentliche Hand ihrer offentlichen Unternehmen, z.B. Korea Land & Housing Corporation. Sie ist auch offen fur neue und weitere Aufgaben, die sich vor allem aus der jeweiligen Wirtschafts- oder Sozialpolitik ergeben, und es kann auch mehrere von ihnen verfolgen.