給付國家에 있어서의 基本權

Ha¨berle, Peter 동아대학교 법학연구소 1999 東亞法學 Vol.- No.26

제1부 급부국가, 능력사회,그리고 기본권 -현실과학상의 개괄 Ⅰ.문 제 1. 사실과 문제의 분석에 있어서는 급부국가적 ·급부법적 및 적극적인 것으로서는 아직 불충분한 기본권의 현실이라는 것이 질문되어야 한다. 그 현 실은 법학자가 책임을 지는 테마가 된다. Ⅱ. 급부 「국가」와 능력 「사회」 2. 피본법꼭 꼭스트에서 급부국가와 능력주의에 대한 서술이, 특히 제1조 4항 3문 및 4문, 제 14조 2항, 제20조 1항(사회 국가원리, 민주주의), 제28조 2항, 제29조 1항, 제33조 2항 및 4항, 제72조 2항, 제74조 제193호, 제91a조 및 제 91b조, 제104a조 및 제106조 8항, 제109조, 제110조, 제111조 1항 a호 및 c호, 제114조 2항 2문 중에서 나타난다. 급부국가는 살아있는 헌법의 일부로서,시민적 질서국가에서 알려지지 않았던 것처럼 강도 있게 급부기능을 수행한다. 3. 급부입법은 시민과 국가간의, 아울러 입법과 행정 간의 새로운 관계를 나타내게 된다. 급부법률은 기본권상의 자유에 대해서 다종다양하게 접근한 다. 「자유와 재산에의 침해」는 의미를 상실하고 협동, 커뮤니케이션, 절차, 참가와 같은 형식이 중요하게 된다. 급부의 관계들은 잠재적으로 기본권에 대한 관계로 된다. 4. 「급부법률」에 대해서는 여섯 가지의 유형이 구별된다. 즉 조치법률, 계획 법률, 향도법률, 太綱法律, 統制法律과 繼織 ·節次法律이다. (지금은 각각이 = 역 자) 부분적으로 중복된 상태에 있지만, 장래에는 자유창조적인 뒤의 양자의 유 형에 관련된다. 그것들은 경제정책, 재정정책의 영역(경영조직법(BetrverfG), 경제안정성장촉진법(StabG), 다원주의 ·공개법률걸luralismus-und Rlblizitfitsgesetze)) 에서 출발하여 새로운 영역(정당법 제5조, (직업과 전문) 교dbr, 환경보gh)을 개척하고 있다. 통제를 필요로 하는 기본권은 제2조와 제14조(경제), 제1조 1항, 제3조, 제5조 3항, 제11조와 제12조(교육)이다. - 예컨대, 「조세를 통한통제」가 있다. 급부법률의 증가는 기본권상의 자유의 증가를 의미할 수 있는 것이다. 5. 급부량정 - 특히 법률로부터 자유로운 것 - 은, 기본권을 헌법목표로 높인다. 그것은 (재)분배적, 계획적, 통제적, 자금보호적으로 모든 사람을 위 해서 기본권을 촉진하려고 한다. 생존배려는 성장, 진보, 인간형성에의 배려로서, 사회국가적이며 기본권적인 차원에 달하였다(기본권 배려). 6. 급부재판은 급부법을 구체화한다. 그것은 급부행정을 「통제하지」만, 당해 행정으로부터 자극도 받는다. 예컨대, 행정상의 지침과 연대된 기본법 제 3조나 급부청구권에서 근거지워지는 재판, 자금보조델에 대한 재판, 기본법 제5조에 대한 연방헌법재판소(텔레비전 판결)나 제74조 4항에 대한 연방헌법 재판소(사립학교로의 자금조성에 관한 것)의 재판이 있다. 7. 「급부법」은 자유창조적인 성격을 지닌 사회국가적이며 기본권적인 법 이다. 급부국가에서는 주관적 권리와 같은 것보다도, 객관법적인 것이 보다 강한 영향을 미친다. 템개념의 이러한 변천에 따라서, 재판이 급부법적인 통제기능 중에 포함된다. 기본권의 문맥에서 사회적 법치국가는 재판관에게 공공복리를 지향하도록 급부법적인 해석절차를 사용하도록 명하는 것이다. 8. 급부국가란 기본법에 따라서 구성된 국가이며, 그것은 조직과 절차를 통한 시민과 집단에 대하여 직접으로 또는 간접적으로 급부를 초래하는 것이며, 그러한 급부는 가장 넓은 의미에서 적극적인 기본권과의 관련을 가진다. 이념형에서의 대조물은 시민적인 질서국가나 침해국가이다. 기본권은 급부국가와 암비발란트한 관계에 선다. 급부국가는 기본권을 스스로의 과차의 대상이며 -즉,그것은 「시민적인 시대의 유산」으로서의 기본권의 불충분한 것에 대하여 사회정의에 적합한 회답이 된다 -, 동시에 기본권에 대하여 새로운 위험영역을 만들어낸다. 9. 헌법은 국가와 사회를 서로 관계지우는 급부법의 조직형식 ·절차를 위 한 구조를 구성한다. 그것은 국가와 사회의 권력의 합리화와 제한을 위한 프로세스이며, 또한 모든 사람에 대하여 인간적인 질서를 위한 사회적 분쟁의 해결을 위한 도구이다. 10. 이러한 급부국가의 현실에 거의 똑같은 것은, 국가적 차원으로 확대되 어야 할 지방자치법상의 「공공복리적 권한구성요건」이다(그것은 「급부능력의 한계내에서 경제적,사회적,그리고 문화적인 복지에 대해서 필요한 제도를 창설하는 것이다). 급부국가에서 공정한 자산배분이나 (직업) 교육제도에 있어서의 기회균등은 「고전적인 것」을 능가하는 통합요인이다. 급부국가는 기본권을 위하여 적극적인 영향을 미치지만, 시민적 법치국가는 방어적으로 계속되고 있다. 11. 급부국가는 과피, 즉 「사회공동체적 과제」가 증가하는 국가이다. 거기에서는낡은 행위형식이 확장되고 새롭게 유연한 행위형식이 창출되며, 내적 관계에서와 함께 시민과 집단과의 외적 관계(협동과 커뮤니케이션)에서 변천이 생긴다. 국가지출의 증대는 기본권으로서의 기회균등이라는 의미에서 모든 사람의 도움이 될 수 있고 도움이 되어야 할 것이다. 또한 국민총생산에 의 국가지출의 할당의 증가는 기본권의 責效化에 의해서 정당화될 것이며, 정당화될 수도 있을 것이다(즉 그것이 「기본권국가」이다). 12. 사회국가는 인간성(정신적 민곤과 문화적인 특권부여의 해체)에의, 그 리고 효율성에로의 지향성을 의미한다. 세 개의 단계에서 사회적 급부국가의 문제성이 분류된다. 즉 국가의 자금조달, 조직,그리고 자금배분에 있어서 효율성의 원리가 문제로 된다. 13. 급부 ·후견국가가 사회 윤리적으로 부패하고,사회정의에 적합한 기본권의 촉진이 위험에 놓이는 하나의 한계는 존재한다. 급부국가는 개개의 실질적인 자격요건의 징표를 해체해 버리려고 하는 것 같은 무료봉사를 할 수는 있다. 인간성에 따른 (기본법 제1조 1항) 능력주의는 사회국가가 원조해야 할 약자를 위해 포기할 수 없는 것이다. 재인의 능력이 없이 공적 급부는 존재하지 않는다. 기본법 제20조 1항(민주주의)도 제3조도 「급부 ·능력0.eisnmg)에 적대하는」 것은 아니다. 14. 능학주의는 최고의 가치는 아니다. 기본권상의 자유의 보장은 효율성을 지향하는 급부국가에 대해서 다종다양하게 확정되어야할 한계이다. 장기적으로 본다면 레스 푸블리카가 보다 효율적으로 될 것이지만, 그러한 레스 푸블리카는 자유로운 시민을 고려해 넣을 수 있는 것이다. 15. 능력사회에서는 모든 시민, 집단, 그리고 모든 종류의 공적 기관은 매우 넓은 의미 (경제안정성장촉진법 제1조와 연대한 기본법 제109조)에서의 「사회의 파트너」이다. 그 영역은 기본권상, 아직 언급되지 않은 채로 남아 있으며 공백지대가 아니다. 경제성장은 결코 기본권을 희생한 것이어서는 안된다. 16. 산업사회는 기본권상의 기회균등을 실패로 실현할 수 있도록 단지 조건 지워진다. 여기서 민주국가는 그 급부기능을 통하여 손을 빌려야 하며,능력사회에 대해서 사회적 기본권의 불충분함을 해소해 가야 한다. 17. 급부국가와 능력사회의 이러한 상호의존성은 초국가적인 급부 ·목적 결합체인, 유럽 경제공동체에서 보여진다(Ipsen). 거기에서의 사회는 국제적인 것으로 된다. 국가, 헌법, 그리고 사회는 공동체로서 초래된 것이지만, 단지 아직도 공동체법상 가능하게 되어 있을 뿐인,급부에 의존하게 된다. 유럽 경제공동체의 목표는 이중의 의미에서, 즉 구성국가간에서의 또 그 국가와 사회 사이에서의 사회공동체의 과제의 개략을 보여준다. Ⅲ. 기본권과 관련한 급부국가의 활동과 기본권 해석론상의 불충분함 문제의 개괄 18. 시민적 법치국가에 있어서의 어취는, 자유와 재산에의 개개의 침해로 나아갔다. 그러한 제약 시스템에 대응하였던 것은, 자율적인 시민사회의 자기 이해였다. 그런데 그러한 시민사회에서 자유로운 경제질서가 일으킨 상태에 따라서 사회적 법치국가가 등장하게 된 것이다. 방법적으로도, 그리고 실질적으로도 고도로 양식화된 기본권해석론과 급부국가에 대한 현실주의적인 서술은 다종다양한 방향으로 나아가게 된다. 자유와 재산을 위하여 국가가 일정한 활동을 행한 것에 관해서는 거의 문제가 되지 않는다. 제2부 급부를 행하는 공동체에서의 기본권론의 과제 Ⅰ . 기본권보장, '열린」 기본권해석론, 기본권정책, 그리고 기본권해석 19. 기본권보장, 「열린」 기본권해석론, 기본권정책, 그리고 기본권해석의 관계는 전피문제(Vor短go)로서 우 선 검토되어야 한다. 기본적인 사고방식은 「기본권을 보전하는 효력의 계속적 형상」이다. (그것은 다음과 = 역자) 테제로 된다. (1) 기본권의 개인권적, 그리고 제도적인 측면이 급부국가적 ·급부법적인 측면에 의해서 보완된다. (2) 그 실체법상의 기본적 지위로서의 능동적 지위는 절차법적인 요소를 위해서 급부국가적인 듀 프로세스라는 의미에서 확장되어야 한다 절차적 능동적 지 위(배분참가질서)이다. (3) 실체상의 기회균등, 특히 평등한 취급에 의한 현실적인 자유가 문제이다. (4) 모든 기본권은 넓은 의미의 사회적 기본권이다. (5) 그것들은 단지 소극적인 권한의 제약일뿐만 아니라 헌법목표, 즉 「국가의 기본권 의무」이기도 하다. (6) 기본권의 급부국가적 ·급부법적인 측면의 가능성과 현실성은 급부국가에서 실제의 국민총생산에 의존하여 변화되어 간다. (7) 자유에 있어서의, 그리고 자유에 의한 효율성이 문제이다. 20. 기본권의 「 』관」은 특히 그 해석론의 변천이다 또한 기본권의 현실은 그 - 변화가능한 - 해석론의 현실과 실효성이다. 오늘날 소수인의 또는 집단의 준공권력은 침해를 미치는 공권력보다도 위험한 것이 된다. 立法府의 부좌좌(예컨대, 환경보호와 같은 것)는 침해법률보다도 심각한 문제이다. 21. 단체의 권력은 기본권상의 자유를 향유 ·관리하고, 그 결과 개개인은 기본권의 불충분함에 직면하게 된다. 그러나 기본권은 단지 권력자를 위한 자유뿐만 아니라, 약자를 위한 자유이기도 하며,오히려 바로 그것을 위한 자유인 것이다. 현실적 자유는 국가의 조직, 절차, 그리고 기능에 관한 문제가 되었다. 22. 해석론은 고전의 再演 또는 후기 주석학파에 의거하여 존재하는 것은 결코 아니다! 그 가치는, 해석과 기본권 정책을 포함하고 있다. 해석론의 배경을 탐구함으로써, 「전체적인」 반독단주의화가 지향되는 것이 아니라, 해석론이 시대와 결합하면서 사회적 基休에 의존해야 하며, 그러한 해석론의 사회적 기능이 명확하게 되어야 한다. 그 주장 중에서 상대화되는 해석론은 기본권상의 자유의 새로운 위험상태 또는 기회에 점차 민감하긴 대처할 수 있다. 그러한 해석론은 모든 사람의 최적한 현실적 자유와 효율적인 급부국가성 사이에서 중간적인 도리를 발전시켜야 한다. G. Jellinek, R. Smend 또는 C. Schmitt의 해석론도 역사적인 도전에 대한 구체적인 회답이었다. 23. 시민적인 시대의 해석론의 일정의 인식(방어사고, 사적인 보호영역)을 포기할 수는 없다. 해석론은 기본권상의 자유를 사회적인 현실에로 매개하여 야 한다. 여기에서 바로 「기본권을 보전한 효력의 계속적 형식」이 기본권의 보장과 전개를 동시에 행하는데 유용한 것이다. 24. 이러한 기본권 「해석론」은 그것이 비판적 합리주의와 마찬가지로 독단주의화를 경계하고, 체계와 관련된 정보의 이익을 위해 열려 있는 한에서 그 비판적 합리주의를 근거로 한다. 혜르메노이텍은 H. Albert의 비판에 맞서야 한다. 기본권해석론은 실증되어야 하는 것인데, 단지 보존되기만할 뿐은 아닌 것이다. 급부국가에서 기본권을 「그대로 베끼는」 것이 중요한 것이 아니고, 그것을 계속해서 쓰고, 그리고 - 필요한 경우에는 - 호피 쓰는 것이 중요하다. 25. 인간의 존엄, 평등주의적 민주주의,그리고 사회적 법치국가라는 세 요소에 비추어 기본권을 전체적으로 바라봄으로써 오늘날, 기본권에 대해서 필요하게 되는 것이 전개될 수 있게 된다. 급부국가나 능력사회는 기본권이 가능하게 하는 것, 즉 인간의 자기발전, 인간성, 개인의 행복이라는 것에서 정당화된다. 급부능력의 전문화(Spefialisienmg), 생산성의 향상이라는 개념은 단지 도구적으로만 이해되어야 한다. 26. 「기본권을 보전한 효력의 계속적 형성」의 예로서는 사립학교에로 자금조성이다. 연방행정재판소(I 27, 360)의 의미에서의 한정된 급부청구권은 기본법의 전체적 시점에서 도출된다. 사립학교는 오늘날 실증되고, 그리고 실증되어야 하는 교육의 중개자 아울러 혁신의 가능성으로서의 급부능력에 서 정당화된다. 문화적인 영역에서의 다원주의를 위해 국가는 어떤 자금을 제공해야할 것이다. Ⅱ. 사회적 - 「현실주의적」 - 기본권이해 27. 사회적 ·현실주의적인 기본권 이해는 G. Jellinek의 지위론의 재구성을 필요로 한다. 지위론은 그 후기 절대주의적인 이해에서 민주적으로 기초지어져야 한다. 거기에서는 능동적 지위에서 출발하여야 하고,그 외의 지위는 능동적 지위를 지키기 위한 - 변화할 수 있는 - 구체화이다. 28. 급부국가에서는 적극적 지위와 아울러 자유의 절차법적 측면(기본권으로서의 듀 프로세스, 절차적 배분참가)으로서의 절차적 능동적 지위가 명확화게 된 형태로 나타나기 시작한다 거기에서는 절차법적인 법률유보로서의 급부유보가 귀결된다 「절차적 능동적 지위」는 법적으로 또는 사실상 기본권에 영향을 받는 자의 절차참가를 규율하는 모든 규법이나 형식의 총체적 개념이다. 29. 능동적 지위, 그리고 적극적 지위는 소극적 지위의 사회국가적이며 민주적인 형식이다. 개개의 기본권을 위하여 세분화된 지위론의 이미지가 전개되어야 한다. 「배분참가」가 법적 효과의 사정과 강도에 따라서 구성되어야 하는 것이다. 다원주의적인 형식들이 자유보장에 도움이 된다. 자유와 배분참가는 서로 밀접한 관계에 있고, 그것들은 자유로운 기본권의 현실화의 귀결이고, 계속되어져야 한다. 30. 지위론의 변천에 대응하여 자유과 재산조항도 변천한다. 즉 「자유와 재산」은 사회국가 원리나 기본법 제3조에 인도됨으로써 변화가 시작되는 것이다. 그것들은 특히 노동과 (직업) 교육의 하나의 기능이다 그 실질은 노동능력이며, 그 기초가 그에 대응하여 보호되어야 한다. 거기에서는 정신적 자유와 그 전제들에 중점이 두어진다. 31. 급부국가는 諦恭緖으로 덮여야 한다. 일찍이 질서국가에 의한 위험상태는 알 수 있고, 통제할 수 있었다. 그러나 오늘날 「침해」가 새롭게 정의되어야 하고 그 결과,침해라는 것에 사실상 또는 법적으로 유사한 「간섭적」인국가의 모든 기능도 또한 파악되게 되는 것이다. 급부국가적인 기본권 절차내지는 기본권으로서의 국가의 급부절차가 법률개념이나 법개념 속에 편입되어야 한다. 공개성에 의해 기본권상의 기회균둥이 가능하게 된다. 거기에서는 국가에 의한 자유, 국가에서의 자유, 그리고 국가에로의 자유가 문제된다. 사회적 기본권이해는 특히 사회국가적인 기본권이해이다. Ⅲ. 급부국가의 공공복리적 기능에 의한 사회적인 「기본권의 실현」 32. 「현실주의적」인 기본권이해에 의해서, 급부국가의 공공복리적 기능에 의한 사회적 기본권의 실현이 인식되게 된다. 예컨대, 교육제도에 있어서의 기회균등의 확립에 즈음한 기본법 제1조, 제2조 1항, 제3조, 그리고 제12조의「일상화」가 문제로 되는 것이다. 33. 「사회적 기본권」이라는 특별한 개념은 시민적인 시대의 해석론의 개시 선서이다. 즉 「사회적 기본권」은 고전적 기본권의 보편화 「사회화」인 것이다. 급부국가적인 기능들은 전통적 기본권이 개인권으로서, 혹은 제도적으로 「선창하는」 테마를, 실천적 ·정치적으로 인수하게 된다. 예컨대, 기본법제12조(노동력의 보호), 제13조(사회적인 주거 건설), 제14조(자산형성) 등이 그렇다. 34. 「사회적 기본권」의 실정화(Positivierung)는 일정한 요건의 유보 아래 기본권상의 청구권, 제도보장,사회적인 보호위탁과 헌법위탁 아울러 적극적인 권한규정을 통하여 행하여진다. 거기에서는 「생성과정에 있는」 급부국가적인 기본권의 현실에 대해서, 특히 입법부에 대해서 청구권을 사법재판에 적합하게 내용형성하는 것을 맡기는 형식이 전면으로 끌어내어야 한다. 「사회적 기본권」과 그 급부국가적인 「실현」에 대한 대중의 의식, 즉 안전뿐만 아니라 자유에 대한 대중의 의식이 높아져야 한다. 35. 자유창조적인 사회국가의 해석론은, 특히 기본권해석론이며, 또한 그 반대도 있다 바이마르 헌법이나 란트 헌법들의 헌법 텍스트는 전술한 기본권의 실정화를 위한 방법에 대한, 그것과 동시에 보다 풍부한 급부국가성에 대한 정식화의 도움을 될 수 있다. 이들의 텍스트에 대해서 기본법은 낙후되었다고 생각된다. 36. 사회국가 조항은 특히 고전적 자유권과 관련하여 실질적인 기본권의 전제를 창조하는 데에 봉사하며, 그것은 예컨대, 기본법 제2조 2항 1문(환경보호)를 전개시킨다. 즉 그것이 「사회적 기본권의 정의」, 그리고 「사회적인 기본권의 조정 」이다. 37. 재산의 변천은 기본권상의 자유의 실제상의 급부국가적인 사회화이다. 그것은 일반적, 공적으로 된다. 사회국가원리는 자기의 급부 없이 자산이 얻어지는 곳에서 보다 많은 것을 받아들이도록 급부국가를 정당화한다(예컨대, 상속세, 투기이익 등). 38. 완전한 복지국가에로 생각할 수 있는 급전환에는 위험이 존재한다. 왜냐하면 그러한 복지국가는 소극적 지위를 유린하고, 자유와 평등 사이의 불편한 관계를 평등의 절대화로 곡해하기 때문이다. 여기에서 새로운 통제의 형식에 의해서, 법치국가가 변질되지 않는다는 것을 확보해두어야 한다. 39. 기본권제한적이기 때문에 기본권해석론상의 형태가 되는 것으로서의 경제적으로 불가능한 사항이 증대하는 역할은 해석론의 전개를 배제하는 것은 아니다. 다만, 완전한 사회국가적 급부청구권에서는 주의하여야 한다. 40. 한템좌작을 세분화하여 생각하는 것이 중요하다. 그러나 헌법은 정책적인 생활보장도, 급부국가인 생활보장도 아니다. 헌법위탁을 통하여, 예컨대, 내적 구조의 내용형성 등으로 향하는 위탁을 통하여 기본권은 실제로 현실적인 것이 되어야 하게 된다. 기본법 제3조와 제20조 1항을 통하여 급부청구권이 나오게 되는 것은 거의 예외적인 경우에 불과하다 헌법위탁은 급부국가적인 기본권의 실효화를 위한 「魔法의 식탁」(Tischiein-deck-dich)은 아니다. 그것은 규범성과 일상성, 「구체적인 유토피아」와 현실성 내지는 필요한 것과 가능한 것 사이의 긴장관계 속에 있다 이러한 射程 속에 들어가는 것은 특히 기본법 제3조와 제20조 1항과 관련된 제1조 1항, 제2조, 제5조, 제6조, 제7조, 제12조, 제13조, 그리고 제14조이다. 사회국가의 단계지어진 지침이 기본권의 현실적 테마가 되는 동시에 또한 그 반대이기도 하다. 41. 「기본권에 따른」 급부국가가 기점이 되는 테제이다. 물론 이와는 반대로, 「기본권정책」의 코스트가 높아지면 그만큼, 급부국가에 따른 기본권이 더욱더 타당하게 된다. 고전적 기본권은 최근의 기본권,혹은 새로운 문제를 처리하여야 하는 그러한 기본권 보다는 덜 일정한 요건의 유보 아래 복종하는 것이다. 42. 평등은 자유가 집단의 특권으로 되지 않는 것을 보장한다. 사회국가가 일정한 활동을 행하는 곳에서는 불공평한(unsachlich) 이유에서 불이익을 당한자가 청구권을 가진다. 거기에서는 사실행위의 규범적 효력이 「배분참가질서」를 초래한다 즉 기본권상의 자유의 급부국가적 형식으로서의 배분참가, 자의의 금지와 같은 생각에 대한 기본법 제3조의 空虛性을 수정하는 평등원칙의 사회국가적 형식으로서의 평등한 취급의 원리이다 기본권상의 기회균등은 기본권의 전제에서 생각할 것을 필요로 한다. 국가가 그 시민에 접근하면 그만큼 자유는 배분참가에서의 평등에 의한 보완을 더욱더 필요로 하는 것이다. 43. 새롭게 해석되는 평등원칙은 기본법 제20조 1항과 연대하여 모든 기본권을 넓은 의미의 사회적 기본권에로 활성화한다. 즉 사회적 평등에 의한 자유에로이다. 왜냐하면 자유는 그것을 행사하기 위한 사실상의 전제 없이는 무가치하기 때문이다. 그러한 자유는 이미 유산계급의 개인적인 또는 사회전체의 현상과 동일하지 않다. 44. 기본권은 공적 제도에 따라서 실현된다 공적 제도는 기본권을 급부국가적 측면에서 「활기를 부여한다」는 것이다(기본권을 촉진한 급부관계). 45. 대학입학정원제에 대해서는 대학에의 기회균등한 액세스가 급부국가적인 가능성이라는 유보 아래 있다는 것이 타당하다. 이것은 지원자 측의 「適性能力」과 같은 능력주의적인 필요조건을 정당화한다. 그러한 조건에는 나아가 재판상 통제가능한 것이 첨가될 수 있다. 동시에 사법판단에 적합하지 않은 헌법위탁은 어필로서 정치기관에 향하고 있다. 「란트 주민인 어린이」의우대는 란트에 관련한 급부조항에서가 아니라 헌법에 위반하는 지역을 이유로 한 기본권제한이다. 그것은 기본법 제3조 3항(고향), 평등원칙의 특별규정으로서의 제33조 1항 및 기본법 제11조와 제12조, 즉 급부국가에 따른 기회균등인 액세스권을 침해한다. 46. (기본)권 보호는 재판상의 권리보호라는 사후적인 것만으로는 충분하지 않다 기본법 제19조 4항과 제103조 1항은 급부국가에 따르도록 전개되어야 한다. 기본법 제1조 1항에서는 절차보장이 없이, 시민에게 처분을 부과해서는 안된다(즉 자유로이 시민을 「계획으로 집어넣어서는」 안된다)라는 것이 도출된다. 여기에서 기본권과 기본권상의 이익(기회)이 구별된다. 기본권은 주관적 공권 또는 청구권으로서 사법판단에 적합한 것으로 되는 바의 실체적 내용 그것이다. 이에 대하여 기본권상의 이익은 사실상 기본권과 관련하는 것, 즉 사법판단 적합성의 한계를 초월하는 데에 존재하는 것을 의미한다. - 즉, 그것은 비재판적인 절차에서만 최적으로 보호될 수 있는 이익이다. - 협의의 권리보호(재판적 보호)의 활성화에 기여하는 것은 전통적인 개념들과 신중하게 결부된다는 것(예컨대, 전통적인 「침해의 이미지」의 수정)과 일정의 기본권을 내용적으로 강화하는 것이다(사회국가원리와 개개의 기본권과 연대된 기본법 제3조). 93679947. 조세가 단순한 國庫의 자금조달 보다도 정치목적의 관철을 위한 것으로 기능변천된 것에서 다음과 같은 것이 생긴다. 즉 조세개념은 현실에 충실한 것으로 생각되는 것처럼 (주된) 국고목적에로의 國定에서 해방시켜야 한다는 것이다. - 조세는 「계급대립의 조정」을 행하는 사회적인 繼導課題를 실현하는 수단(이기도) 하다. 기본법 제14조의 보수적인 해석과는 반대로, 그 조항 아래 특정한 재산 이데올로기가 두어져서는 안된다고 할 것이다 모든 조세법률은 기본법 제14조 1항에서 보호되는 재산에 영향을 미치며, 그 허용성은 재산권의 사회적 제약에 따라서 판단하게 된다 재판적 보호는 이것으로 충분하다. 48. 노동협약의 자치에 관해서는 사정이 다르다. 여기서는 국민총생산과 기본권의 가능성 ·현실성과의 관련에 비추어 어떠한 범위에서 그 자치가 책임을 질 수 있는가 하는 문제가 제기된다. 절차법적 측면에서 그 급부국가적인 문제가 처리되어야 할 것이다. 예컨대, 노동협약상의 정책적 데이터를 조사하고, 확정하기 위한 공적이며 모든 사람이 이용할 수 있는 절차 또는 급부법적으로 내용형성되어야 하는 조정절차를 통해서이다. 49. 넓은 의미의 (기본)권보호(사전의 그것), 즉 기본권에서의 「듀 프로세스」는 절차, 거기에서는 급부법(예컨대, 계획)의 생성도 문제로 되는 것이지만, 그것을 최후까지 진력함으로써 비로소 급부기능에 대해서, 그리고 급부기능에서 기본권상의 이익의 내용을 구체화시키게 된다. 누가 사실상 (혹은 법적으로) 기본권상의 이해관계를 가지는가 하는 것이 「개인화」되어야 한다. 계판상의 권리보호의 결함은 절차상의 보호에 의해서 메꾸어져야 하며,관여하는 시민, 집단, 그리고 행정의 공동작업의 형식이 전개되어야 한다(기본권운동으로서 의 시민운동). Ⅳ. 결 론 50. 기본권과 급부국가는 매우 「저항력이 약한」 방법으로 결부되고 있을 뿐이다. 결국 급부국가는 그 시민의 기본권상의 능력에 운명을 맡기고 있다.