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최희수,Bockenforde, E W 안암법학회 1996 안암 법학 Vol.- No.4
오늘날의 기본권이해는 기본권의 이중성으로 특징지워진다. 한편으로 기본권은 개별기본권주체의 대국가적인 주관적 자유권으로 이해되고 있고 다른 한편 이와 동시에 법의 모든 영역에 대해서도 효력을 갖는 객관적 원칙규범 내지 가치결단으로 이해되고 있다. 이것은 그 밖에 다양한 형태로 이루어지고 있는 기본권해석논쟁에 있어 공통의 기초를 형성하고 있는 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 이러한 기본권의 이중적 형태에는 가장 중요하면서도 아직 해결되지않고 있는 기본권이해에 관한 문제가 가로놓여 있다. 오늘날 기본권은 사실상 법질서 전체에 대한 최상의 원리로서 효력을 가지며 단순히 고권적으로 활동하는 공권력과 개인의 관계에만 적용되는 것은 아니다. 이와 함께 기본권은 개별 법동료 상호간의 관계도 규율하며 그들의 사적자치를 제한하기도 한다. 기본권은 또한 자유보장을 위한 규범일 뿐만 아니라 동시에 국가에 대해 일정한 행위를 위임하고 보호의무를 부과하는 규범이기도 하다. 이러한 사실은 헌법구조(Verfassungsgef¨ge)의 변화까지도 초래하고 있으며 그리고 이러한 변화는 점차 확고해지고 있을 뿐만 아니라 특히 헌법재판소의 지위와 기능에도 영향을 미치고 있다. 기본권관련판결에서 연방헌법재판소는 더 이상 이미 주어져있는 헌법내용을 적용하는 것이 아니라 법창조적로 헌법을 구체화하는 기관이 되고 있다. 헌법은 -사례와 관련되어 있지만 그러나 일반적으로 구속력을 가지면서- 내용적으로 풍부해져 가고 있으며 입법자는 헌법재판소결정의 우위때문에 이에 구속된다. 헌법재판소는 고전적 의미에서의 사법권(Jurisdiktionsgewalt)-이것은 유럽대륙의 국가들의 구조적 표지를 이루고 있는 법제정과 법적용이 분리되기 이전의 것이다-의 보유자인 셈이다. 헌법재판소가 갖는 포괄적인 권한들이 그것을 뒷받침하고 있다. 동재판소는 연방정부, 지방정부, 혹은 연방의회의원 1/3의 제청에 따라 모든 법률이 헌법과 합치하는지의 여부에 대해 심사하고 경우에 따라 무효로 선언할 권한이 있다(기본법 제93조 1항-추상적 규범통제). 또한 법적 분쟁이 발생할 경우 판결에 대해 중요한 의미를 갖는 헌법제정 이후의 형식적 법률에 대해 위헌이라고 생각하는 모든 법원의 제청에 기해 당해법률의 합헌성여부에 대한 결정을 내릴 수 있다(동법 제100조 1항-구체적 규범통제). 끝으로 국가의 고권적 행위(법률, 행정조치, 판결)로 인해 자신의 기본권 혹은 이와 동일시할 수 있는 권리가 침해되었다고 주장하는 모든 사람은 헌법재판소에 소원을 제기할 수 있다(동법 제93조 4a호, 연방헌법재판소법 제90조 이하-헌법소원). 이하의 설명은 기본법하에서 기본권효력에 관한 초기상황을 고찰(I.)한 연후에 기본법 시행후 40년간 헌법재판소판례와 헌법이론을 통해 형성된 기본권효력의 중요한 발전단계들을 보다 자세히 고찰할것이다(II.-lV.). 다음에 이들 결과로부터 헌법구조에 초래된 영향(Folgewirkung)을 고찰하고(V.), 끝으로 기본권이론이 올바른 방향으로 나아가고 있는가라는 문제를 제기(VI.)하고자 한다.
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