假契約의 槪念과 內容에 관한 考察

황태윤 전북대학교 동북아법연구소 2015 동북아법연구 Vol.8 No.3

가계약과 관련하여 대법원 2006. 11. 24.ﾠ선고ﾠ2005다39594ﾠ판결 등 대부분 판결은 가계약을 계약과 같은 것으로 취급하고 있다. 그러나 가계약은 엄연히 장차 체결할 계약이나 계약금계약과는 다른 별개의 계약이다. 가계약을 체결하는 당사자의 의사를 존중하고, 가계약과 관련한 분쟁에 효율적으로 대처하기 위해서는 가계약이라는 거래관행에 맞는 가계약에 관한 독립적인 법리를 형성할 필요가 있다고 생각한다. 본고는 조건부 계약으로 볼 수 있는 경우, 양해각서 체결의 경우, 민법 제564조 일방예약 추정이 적용되는 경우, 금전 기타 유가물의 수수 없이 구두로만 이루어지는 항공기, 호텔, 식당 등 예약의 경우를 가계약의 범주에서 제외하고 장래에 계약을 체결하기로 하는 단순한 합의와 가계약을 구별하기 위해 금전 기타 유가물을 가계약금이라는 명목으로 지급할 것을 필수적 요건으로 설정하여 요물계약으로 구성하였다. 가계약은 계약금계약과 유사하나, 계약금계약은 보통 주계약과 함께 작성되는 것인데 반하여 가계약은 본계약과 별도의 계약이라는 점에서 다르고, 실제 지급된 가계약금의 범위에서만 가계약이 성립되고 가계약의 해제가 가능하다고 보는 점에서도 계약금의 전부가 지급되어야만 계약금해제가 가능하다고 보는 판례의 입장과도 다르다. 가계약은 가계약금이 실제로 지급되어야 성립하고, 다른 약정이 없는 이상 본계약을 체결하기 전에 가계약금의 교부자는 가계약금을 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 가계약을 해제할 수 있다. 가계약 체결 후 본 계약을 체결하지 않을 경우 계약 체결을 원하는 일방은 판결을 통하여 본계약의 체결을 상대방에게 강제할 수 있지만, 가계약금의 포기 또는 배액상환으로 가계약을 해제함으로써 본계약 체결에 대한 구속에서 벗어날 수 있다. 본계약이 체결된 경우 다른 약정이 없는 한 가계약금은 계약금계약을 포함된 본계약의 경우에는 계약금에, 그렇지 않은 경우에는 약정한 전체 계약대금에 충당된다. 가계약금이 수수된 경우 가계약금은 해약금의 성질만을 가지는 것이고, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 가계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 가계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속된다고 할 수는 없다.

사해행위취소소송의 본질과 구조에 대한 소고

황태윤 전북대학교 부설법학연구소 2018 法學硏究 Vol.58 No.-

채권자취소권의 본질에 대하여 통설과 판례는 실체법상 권리이며, 그 효력은 채권자와 수익자 간 상대적 효력을 가진다는 결론에서 일치하고 있다. 필자는 금전소송과 등기소송의 구분하여 전자의 경우에는 종래 통설과 판례대로, 후자의 경우에는 절대적 무효설의 입장에서 접근하는 이원적 입장을 주장하고자 한다. 오늘날 채권자와 수익자 간 가액배상 금전소송의 경우 그결과에 있어 일반적인 금전소송과 차이가 없다. 일본·우리나라는 당사자 간 합의만으로 부동산매매계약이 성립하고, 계약이행을 거부할 경우 일방당사자가 등기판결을 얻어 단독으로 등기를 할 수 있는 시스템을 마련하고 있다. 사정이 이렇다 보니 강제집행을 피하기 위한 소유권이전등기나 저당권설정등기가 당사자간 합의만으로 자유롭게 행해진다. 등기관련 사해행위가 광범위하게 이루어지다 보니 수익자 명의를 말소하거나 채무자에게 이전하는 식의 등기소송 형식의 사해행위취소소송이 필수적으로 존재하게 되었다. 이 소송에서는 채무자의 등장을피할 수 없다. 채무자가 채권자취소권의 취소·원상회복 효과를 받는 것은 당연하고, 채무자는언제나 취소채권자의 강제집행 대상이다. 등기소송 형태의 사해행위 취소소송에서는 금전소송 형식의 사해행위취소소송과 달리 채무자가 채권자취소권의 취소·원상회복 효과를 받는 것으로 보아야 하고, 채무자와 수익자는 공동피고로 되어야 할 것이다. The creditor's right to revoke must be exercised by Bring a case to court. It may be possible to access the case in connection with the form of litigation in which the right of revocation, as long as it is exercised only in a trial. There are two kinds of lawsuits in which creditors' right of revocation are exercised. It is a compensation money lawsuit and real estate registration lawsuit. You need to access both types in different ways. In the case of money lawsuit, The relative effect theory is applied as it is. But In the case of real estate registration lawsuit, The absolute effect theory should be applied. In a real estate registration lawsuit, Both the debtor and the beneficiary must be defendants. This is because the debtor must appear in the registry. It requires a different theoretical approach than France, which is not in a real estate registration lawsuit of Korean civil action.

사실상 소유자와 물권법정주의 - 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다61521 판결 -

황태윤 전북대학교 동북아법연구소 2020 동북아법연구 Vol.14 No.2

Supreme Court Jan. 24, 2003, 2002 DA61521 Decision ruled that building demolition is a final disposition, so in principle only the registered owner can do it, as an exception, those who purchase and occupy a building from its former owner have the right to dismantle it even without registration, but Secured creditor by means of transfer of Unregistered building is neither a building owner nor Substantial ownership, so Secured creditor by means of transfer of Unregistered building has not the Right to dispose of the building. I think the name of the owner is not important, but who paid the actual construction cost and who owned and managed the actual building. In the case of new unregistered buildings, there is no transfer method other than the delivery of the building. In addition, the judgment above ignores the details of the contract of security by means of transfer between the parties. Therefore, I cannot agree with the judgment above. The second trial decision is correct. Substantial ownership theory can solve legal problems of this case. 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다61521 판결은 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다 할 것이고, 예외적으로 건물을 전 소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 등 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자에게도 그 철거처분권이 있으나 미등기건물에 대한 양도담보계약상의 채권자의 지위를 승계하여 건물을 관리하고 있는 자는 건물의 소유자가 아님은 물론 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분권이 있는 자라고 할 수도 없다 할 것이어서 건물에 대한 철거처분권이 있는 자라고 할 수 없다고 판시하였다. 그러나 이러한 결론은 완성물의 소유권 귀속에 관하여 완성된 물건의 소유권은 그것이 동산이든 부동산이든 묻지 않고 모두 재료의 전부 또는 주요부분을 공급하는 자에게 원시적으로 속한다는 것으로 건물의 경우에도 수급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 공급하는 경우 수급인에게 당연히 소유권이 귀속하고, 도급인에게 소유권이전이 필요한 경우 인도에 의하여 도급인에게 소유권이 이전된다는 일관된 기존 대법원판례의 태도에 반하는 면이 있다. 건죽주 A는 금 450,000,000원을 추가로 대출받으면서 한국산업은행과의 사이에 “A는 위 대출원리금반환채무의 담보로 같은 해 12. 27. 현재 완성된 건물 부분의 소유권과 점유권을 한국산업은행에 양도하고 한국산업은행의 대리인으로서 건물을 점유 보관하되 한국산업은행의 건물인도청구시 언제든지 인도하며, 한국산업은행은 대출원리금의 반환이 지체되는 때에는 건물을 임의처분하여 변제충당할 수 있다.”는 특약을 분명히 하였다, 이 양도담보설정계약의 내용에 따르면 A는 한국산업은행에게 신축건물에 대한 소유권 및 점유권을 부여함과 동시에 언제든 임의처분할 수 있다는 포괄적 처분권을 부여하였다. 건축주 명의가 중요한 것이 아니라 실제 건축비용을 누가 부담하였지, 누가 실제 건물을 점유하고 관리하여 왔는지, 당사자간 체결된 양도담보설정계약의 구체적 내용이 무엇인지를 기준으로 건물철거 소송의 피고적격을 정하는 것이 일반상식 및 법감정에 부합한다고 생각된다. 미등기신축건물의 경우 건물인도 외에 양도방법이 따로 있을 수 없다는 점 또한 감안하여야 한다. 미등기 신축건물에 대한 양도담보를 동산양도담보와 마찬가지로 취급하는 것에 따르는 법리상 부담은 사실상 소유자 개념을 적극적으로 구성하여 해결하여 나가는 것이 바람직하다.

업종제한 분양계약과 물권법정주의

황태윤 전북대학교 부설법학연구소 2017 法學硏究 Vol.54 No.-

The case admits the right to demand prohibition of business in the same type of business if the contract is restricted in the contract of sale. However, there is no word on its basis and essence. As a result, the scope of the claim for prohibition of the same type of business given by the restricted sale contract of the type of industry, the possibility of the indication of the business license for the same type business, and various problems about withdrawal remain. As a result, the precedent recognizes a new type of divisional ownership that has a monopoly status on a particular business. The Korean Civil Act restricts the kinds of rights to objects by law-“numerus clausus of property rights”. However, there are no such provisions in the Roman, German, French, American, or British laws. The granting of exclusive monopoly rights to the divisional owner on the basis of the contract of sale shall be in conflict with “numerus clausus of property rights”. It is not possible to create a new type of real estate right only by the mutual recognition of the shared status that was shared at the time of the sale contract. However, case law does not use expressions that are recognized directly but recognizes divisional ownership with sales exclusive rights. As a result, private autonomy overrides “numerus clausus of property rights”. In a similar form, there is a mortgage superficies and virtually owned property that the case admits. All of them give the contractual status virtually the same status as real property by economic or social necessity. The question then arises as to whether the concept of “numerus clausus of property rights” is a legal principle that is being followed. I think it is right to remove Article 185 of the Civil Code, which declares “numerus clausus of property rights”. There are few countries that set the law on “numerus clausus of property rights”, Such a direction is right in terms of comparative law. 대법원ﾠ1997. 12. 26.ﾠ선고ﾠ97다42540ﾠ판결 이후 판례는 일관하여 업종을 제한하여 분양 을 받은 자에게 동종업종 영업금지청구권을 인정하고 있다. 그러나 그 근거와 본질에 대하여 침묵하고 있다. 이로 인하여 업종제한 분양계약에 의하여 부여된 동종업종 금지청구권의 범 위와 동종업종에 대한 영업허가 의사표시의 가능성과 철회에 대한 여러 문제점이 의문으로 남아 있는 실정이다. 현재 판례의 일관된 결론에 따르면 분양계약에 의하여 수분양자가 상가 내 특정점포의 구분소유권을 취득함과 동시에 분양자(분양회사)와의 계약으로 특정 업종을 독점적으로 영위한 권한을 부여받는 경우, 적법한 절차를 거쳐 제정된 관리규약에 의하여 업 종제한을 풀지 않는 이상 특정 업종에 대한 분양계약에서 정한 독점적 지위가 특정 구분소유 자와 그와 임대차계약을 체결한 임차인에게 계속 부여되게 된다. 이러한 특정구분소유권과 결합한 영업독점권은 계약관계가 없는 집합건물 내 동일한 영업을 하고자 하는 제3자에게 주장할 수 있는 것이 되어 하나의 새로운 형태의 물권 유사한 권리가 만들어진 것이라 볼 수 있다. 일반적으로 금지청구권을 행사할 수 있는 근거가 되는 것은 물권에 기한 물권적 청구권이다. 따라서 분양회사와 수분양자 사이의 분양계약에서 정해진 지위에서 금지청구권 을 직접 도출하는 것은 원칙적으로 불가능하다. 계약상 지위에서 금지청구권이 발생한다는 결론이 만족스럽지 않기 때문에, 대법원은 2012. 11. 29.ﾠ선고ﾠ2011다79258ﾠ판결ﾠ등에서 관 리규약에 의한 영업 독점 지위 부여라는 시각에서도 수분양자의 영업독점지위에 정당성을 부여하고자 한다. 그러나 영업에 관한 독점적 지위를 특정 구분소유자에게 부여하는 것은 소 유권의 본질을 침해하는 것으로 관리규약이 규율할 수 있는 범위를 명백히 넘어서는 것이다. 분양계약상 업종제한 약정은 원칙적으로 분양회사와 수분양자 당사자만을 구속해야 한다. 계약은 당사자 사이에서만 효력이 미치기 때문이다. 수분양자들 사이에 분양계약 당시 공유한 상호간 묵시적 지위 인정의 의사만으로 계약관계가 없는 집합건물 내 제3자에게 직접 절대적 구속력을 미치는 독점적 지위를 창설할 수 없다. 판례가 인정하는 특정 집합상가 내 대세적 효력을 갖는 영업독점권이 부여된 구분소유권 개념은 물권법정주의와 충돌하는 측면이 발생 한다. 집합건물관리단이 구분소유자총회를 개최하여 분양계약의 업종제한을 내용으로 하는 관리규약을 제정하지 않는 이상 전체 구분소유자를 구속하는 결의는 없는 것인데도, 판례는 분양계약 당시의 상호간 묵시적 동의를 근거로 제3자에게 절대적 효력을 가지는 새로운 형태 의 권리를 인정하고 있는 것이다. 이러한 업종을 제한한 당사자 간 분양계약상 합의에 제3자 에게 효력이 미치는 절대적 효과를 부여하는 것은 그 한도에서 사적자치를 물권법정주의에 우선시하는 결과를 만든다. 판례는 경제적 또는 사회적 필요에 의하여 물권법정주의에 반하 는 관습법상 법정지상권, 담보지상권, 사실상 소유권을 직접적 내지 간접적으로 인정하고 있 다. 그렇다면 물권법정주의 개념은 의심없이 지켜지고 있는 법적 원칙이라고 할 수 있는가라 는 의문을 가질만하다. 사회적 또는 경제적 필요에 의해 새로운 형태의 대세적 효력을 가지 는 물권에 유사한 권리를 판례 스스로 창출하고 있다면 ...

재개발·재건축조합 설립절차와 정비사업조합법인의 법적성질에 대한 연구

황태윤 梨花女子大學校 法學硏究所 2014 法學論集 Vol.19 No.2

The act on the Maintenance and Improvement of Urban Areas and Dwelling Conditions for Residents makes it a rule for the parties who have property interest to promote redevelopment·reconstruction business autonomically through preparing the expenses by themselves, the series of permission of association establishment, business enforcement plan·management and disposition plan only exist under the premise of association members' decision making in the general meeting of association members. Also, in case that the failure of redevelopment·reconstruction business is expected, and in case that the ownership on lands and buildings more than a certain number applies dissolution of redevelopment·reconstruction association, mayor·governor should cancel approval of promotion committee or permission of association establishment. Considering this aspect, the fundamental motivational forces of redevelopment·reconstruction association can be said to be in the pursuit of land and building owner's interest. However, precedent of Supreme Court determines that administrative agency makes redevelopment·reconstruction association as a public juridical person, administrative main agent, through association establishment permission, and the administrative main agent which was made at this time establishes and develops business enforcement plan·management and disposition plan. This theoretical composition of the precedent of Supreme Court cannot release the public from the responsibility of failure of redevelopment·reconstruction business. In case when comprehending permission as construction disposition and continuously maintaining the theory of Supreme Court which treats redevelopment·reconstruction association related suit as administrative suit, the advantage cannot be sufficiently utilized that was given while solving the concrete dispute generated from the establishment existing redevelopment· reconstruction and business promotion process through civil suit. The attitude of the precedent of Supreme Court which comprehends redevelopment·reconstruction association as administrative main agent excessively unifies legal relation around redevelopment· reconstruction association, and only makes the treatment method inelastic. The characteristic of establishment permission of redevelopment·reconstruction association should be understood from the viewpoint of the process of making public interest of private interest. When private interest pursuit of individual ownership on lands and buildings is gathered through resolution of resident general meeting and when it gets public interest in a certain part through the establishment behavior, the association of the ownership on lands and buildings will be considered as civilly injuridical person group. Confirmation of articles of association in foundation general meeting is the most important procedure for the redevelopment·reconstruction association to prepare the substance of the division, through this justification of enforcement which redevelopment·reconstruction association exerts can be said to be secured. Articles of the association function as self-government regulations, and resolution of general meeting which confirms this can be comparable to legislative proceedings of assembly. Justification of law cannot but absolutely depend on the justification of the legislative proceedings. In the general meeting, the process that the individual associate members make the regulation on restriction of their property rights, confirmation work of articles of association can be said to be the resolution of joint act. This is the process to collect the whole association members' public interest to private interest of individual ownership on lands and buildings generally, which is the discovery work of public interest and at the same time the formation work of public interest. Association establishment permission of the act on the Maintenance and Improvement of Urban Areas and Dwelling Conditions for Residents is to finally confirm the aspect of public interest which redevelopment· reconstruction association has before permission with the substance of division, and to prepare complete legal characteristic under the premise of continuously receiving public legal regulation henceforth. Precedent of Supreme Court and common theory judges association establishment permission as construction rights disposition. This position focuses on restricting individual dispute through civil suite between the ownership on lands and buildings in respect of defect of each association resolution. However, it is basic that the owners of lands and buildings pursue the economic interest of the substance of redevelopment·reconstruction business. When this is not respected but only public purpose is fulfilled, the owners of lands and buildings don't have reason to receive serious restriction on their property rights, also, there is no basis to completely impose necessary expences for association operation on the association members. Also, construction rights disposition theory has the absolute limit to impose all responsibilities on the permission of administrative agency. Permission screening process which actually is performed is a confirmation behavior, merely done mainly with document screening, which does not contain the practical process to make a legal agent by regulating interest relation between ownership on lands and buildings with various interest relationship. Association members' right·duty can be concretized in the individual agreement of ownership on lands and buildings and the resolution of general meeting. Concrete business progress of redevelopment·reconstruction association establishes the association through agreement or resolution of the ownership on lands and buildings according to the procedure determined by the act on the Maintenance and Improvement of Urban Areas and Dwelling Conditions for Residents and follows the establishment of business enforcement plan and management and disposition plan. It is an unreasonable theoretical composition, considering the substance of redevelopment· reconstruction business, when determining that a behavior, permission, legally gives the position of administrative main agent in the resolution of each matter, and that administrative main agent establishes business enforcement plan and management and disposition plan as the practical single decision making agent. 도시 및 주거환경정비법은 재산적 이해관계를 가지는 사인들이 스스로 비용을 조달하여 자율적으로 재개발·재건축사업을 추진하는 것을 원칙으로 하고 있고, 조합설립에서부터 사업시행계획·관리처분계획까지에 대한 일련의 인가는 조합원총회에서 의 조합원들의 의사결정을 전제로서만 존재하는 것이다. 또한 재개발·재건축사업의 실패가 예상되는 경우 일정 수 이상의 토지등소유자가 재개발·재건축조합의 해산을 신청하는 경우에는 시장·군수는 추진위원회 승인 또는 조합 설립인가를 취소하여야 한다. 이러한 면을 고려할 때 재개발·재건축조합의 근본적 추동력은 토지등소유자의 사익추구에 있다 할 것이다. 그런데 대법원판례는 행정청이 조합설립인가를 통해 재개발·재건축조합을 행정주체인 공법인으로 만들고, 이 때 만들어진 행정주체가 사업시행계획·관리처분계획의 수립하고 진행하는 것으로 보고 있다. 이러한 대법원판례의 이론구성은 재개발·재건축사업의 실패에 대한 책임에서 공공은 결코 자유롭게 만들 수 없다. 인가를 설권적 처분으로 파악하고, 재개발·재건축조합 관련 소송을 행정소송으로 다루는 대법원판례의 이론을 계속 유지할 경우 종래 재개발·재건축조합 설립과 사업추진 과정에서 발생하는 구체적 분쟁을 민사소송을 통해 해결할 때 가졌던 장점을 충분히 살릴 수 없게 된다. 재개발·재건축조합을 행정주체로 파악하는 대법원판례의 태도는 재개발·재건축조합을 둘러싼 법률관계를 과도하게 획일화시키고, 그 처리방법 또한 비탄력적으로 만들 뿐이다. 재개발·재건조합의 설립인가의 성질은 사익의 공익화 과정이라는 관점에서 파악 되어야 한다. 개별 토지등소유자의 사익추구행위가 주민총회 결의를 통해 결집되고 그 설립행위를 통하여 일정 부분 공익성을 가지게 되면 그 토지등소유자들로 이루어진 단체는 민법상 비법인사단으로 볼 것이다. 창립총회에서의 정관의 확정은 재개발·재건축조합이 사단의 실질을 갖추는데 있어 가장 중요한 절차이며, 이를 통해 재개발·재건축조합이 행사하는 강제력의 정당성이 확보된다고 볼 것이다. 조합정관은 자치법규로 기능하며, 이를 확정하는 총회의 결의는 의회의 입법절차에 비견될 수있다. 법의 정당성은 그 입법절차의 정당성에 절대적으로 의존할 수밖에 없는 것이다. 조합원 개인들이 자신들의 재산권 제한에 대한 규율을 스스로 만들어 가는 과정인 창립총회에서 조합정관 확정작업은 합동행위로서의 결의라 볼 것이다. 이는 토지등소유자 개인의 사익에서 전체적으로 조합원 전체의 공익으로 수렴하는 과정으로, 공익의 발견 작업이면서 동시에 공익의 형성 작업이다. 사단의 실체를 갖춘 인가 전재개발·재건조합이 가지고 있는 공익적 측면을 최종적으로 확인하고, 향후 지속적인 공법적 규제를 받는 것을 전제로 완전한 법인격을 갖도록 하는 것이 도시 및 주거환경정비법상 조합설립인가이다. 대법원판례와 통설은 조합설립인가를 설권처분으로 보고 있다. 이러한 입장은 토지등소유자가 각각의 조합결의의 하자를 민사소송을 통해 개별적으로 다투는 것을 제한하는 것에 초점을 두고 있다. 그러나 재개발·재건축 사업의 실질을 토지등소유자가 경제적 이득을 추구하는 것이 기본이다. 이를 존중하지 않고 공적 목적에만 충실한다면 토지등소유자들이 자신들의 재산권에 중대한 제한이 가해지는 것을 받아들일 이유도 없고, 조합운영에 필요한 비용을 조합원들에게 전적으로 부과시킬 근거도 없다. 또한 설권처분론은 행정청의 인가에 모든 책임을 부과하고 있는 절대적 한계가 있다. 실제 이루어지는 인가 심사 과정은 서류심사를 중심으로 하는 확인행위일 뿐이지, 다양한 이해관계를 가지는 토지등소유자의 이해관계를 조절하여 하나의 법적 주체를 만들어내는 실질적 과정을 담고 있지 않다. 조합원들의 권리·의무는 토지등소유자의 개별적 동의와 총회에서의 결의에서 구체화 되는 것이다. 재개발·재건축조합의 구체적 사업진행은 도시 및 주거환경정비법이 정한 절차에 따라 토지등소유자가 동의나 결의를 통해 조합을 설립하고 사업시행계획과 관리처분계획을 수립하는 것에 따르는 것이다. 인가라는 하나의 행위가 사인 간 결사에 행정주체의 지위를 설권적으로 부여하고, 그 행정주체가 실제 단일한 의사주체로 사업시행계획과 관리처분계획을 수립하는 것이라고 보는 것은 재개발·재건축사업의 실질에 비추어 보아 무리한 이론구성이다.

등기청구권에 대한 소고

황태윤 이화여자대학교 법학연구소 2017 法學論集 Vol.22 No.2

The right of claim for registration is not stipulated by the substantive law such as Civil Act in Korea. Therefore, the right to apply for registration is not a right under substantive law. The right to claim for registration is Actio which is based on Case Law. It is also based on Civil Act Article 389 (2), Civil Execution Act Article 263 (1). Depending on the content of Actio, the application of Extinctive prescription will be determined. The right to request the registration of the non-registered buyer in use, in effect, is the owner’s exercise of ownership. Ownership is not subject to Extinctive prescription, and Practical owner who does not have a register but have all the substance of their ownership will be able to exercise their ownership within a limited scope and will not be subject to Extinctive prescription. 독일, 프랑스, 미국은 거래단계에서 공증을 통해 소유의 실질과 공적 장부라는 형식을 일치시키고 있다. 따라서 등기의 공동신청주의도 없고, 등기소송도 존재하지 않으며, 등기청구권이라는 실체법상 권리도 없다. 실체법상 등기청구권을 논의하는 나라는 거래단계에서 소유의 실질을 확인하지 않고, 등기신청단계에서 공동신청주의를 채택하고 있는 우리나라와 일본뿐이다. 등기청구권은 민법 등 실체법은 물론 부동산등기법 등 등기절차법에서도 규정하고 있지 않다. 등기청구권은 실체법상의 권리가 아니라 판례법이 정립한 소권으로 보아야 한다. 권리는 법률이 인정하는 힘이다. 따라서 근거 법률이 없는 등기청구권은 실체법상 권리로 볼 수 없다. 여러 형태의 등기청구권을 하나의 실체법상 권리 개념으로 포괄하는 것은 불가능하고 의미도 없다. 등기청구권은 등기와 관련하여 의사표시에 갈음하는 판결을 구하는 소권을 의미한다. 등기청구권은 민법 제389조 제2항, 민사집행법 제263조, 부동산등기법 제22조, 제23조, 제24조 등을 기초로 하여 판례법이 정립한 소권으로 보아야 하며, 그 구체적 성질은 등기청구권이라는 소권 자체에서 결정되는 것이 아니고, 등기청구권이 근거하는 개별적・구체적 사실관계에 따라 결정되는 것이다. 등기청구권이라는 소권은 등기원인을 반드시 표시하여 권리관계를 등기부에 기록되도록 하여야 하는 경우와 등기원인을 표시하지 않는 경우로 구분하여 보는 것이 적절하다. 전자의 소권에는 매매, 증여, 시효취득, 명의신탁해지, 가등기, 매매예약완결, 대물반환 등을 원인으로 한 소유권이전등기청구나 지상권・저당권설정등기청구가 있고, 후자의 소권에는 말소등기청구가 있다. 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기는 등기원인을 단순히 “진정명의회복”이라고만 기재하므로 후자의 소권에 해당한다. 매매대금을 지급하고, 목적물을 인도받은 매수인의 경우 소유의 실질을 갖추고 있다고 보아야 하고, 이러한 지위에서 행사하는 등기청구권은 실질적 소유권자 내지 사실상 소유자의 소유권 행사로 보아야 하고, 따라서 소멸시효에 걸리지 않는다고 할 것이다. 이와 달리 점유취득시효 완성자의 소유권이전등기청구권은 매매대금 지급 없이 진정한 권리자의 희생에만 근거한 등기청구권이므로 법률의 규정이 인정한 채권적 청구권에 불과한 것으로 파악되어야 한다.

민법 제1조와 不文民法의 法源性

황태윤 전북대학교 동북아법연구소 2012 동북아법연구 Vol.6 No.2

원청(原廳) 사업주(事業主)의 부당노동행위(不當勞動行爲)에 대한 형사처벌(刑事處罰)과 죄형법정주의(罪刑法定主義) : 대상판결 : 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결

黃泰潤,柳文鎬,安成晧,梁朗海 홍익대학교 법학연구소 2013 홍익법학 Vol.14 No.4

대상판결은 당해 근로자 및 노동조합과 직접적인 법률관계를 형성하고 있지 않더라도 필요한 한도에서 사용자 범위의 확대하였다고 볼 수 있는데, 이러한 판결의 배경이 되는 일본은 노조법상 사용자에 대한 개념규정이 존재하지 않는 것은 물론 부당노동행위는 구제명령의 대상이 될 뿐이다. 따라서 일본에서는 실질적 지배력설에 근거하여 사용자의 개념을 확대하여 원청 사업주를 부당노동행위 구제명령의 대상자로 확정해도 죄형법정주의 위반 문제가 발생하지 않지만, 우리나라 노조법 제81조는 부당노동행위의 주체를 "사용자"로 규정하고 있고 부당노동행위를 행한 사용자는 형사처벌의 대상이 되기 때문에 일본 학계의 사용자 개념의 확대 이론(실질적 지배력설)을 우리나라 현실에 동일하게 적용하는 것은 무리인 측면이 있다. 노조법의 고유한 적용에 있어서도 형사처벌에 관해서는 죄형법정주의의 원칙은 지켜져야 하며, 그에 따른 명확성의 원칙과 유추해석금지의 원칙이 준수되어야 한다. 행정형법에는 원칙적으로 형법총칙이 적용되며, 그 처벌은 형사소송법이 정하는 절차에 따라야 하기 때문이다. 대상판결에 따라 원하청 관계에서 노조법상 사용자의 개념을 확정할 경우, 죄형법정주의의 관점뿐만 아니라 민법상 전형계약인 도급계약의 틀 자체도 크게 흔들릴 수 있는 위험이 있다. 부당노동행위제도에 있어서 "실질적 지배력설"이나 소위 "사용자 개념의 확대이론"이 노동3권의 보장이라는 목적을 실현하기 위해서는 좀 더 구체적이고 명확한 판단기준을 설정하고, 법의 기본원리를 심각하게 침해하지 않을 수 있는 해석론을 발전시켜 나가는 것이 필요하다 할 것이다. 죄형법정주의를 넘어서는 무리한 해석론을 시도하기 보다는 일본과 마찬가지로 형사처벌규정이 없는 순수한 구제주의로 부당노동행위제도 및 관련 규정을 개편하는 것이 종국적으로 타당할 것이라 생각된다. 형사 처벌을 위한 규정을 두고자 한다면 그 규정을 지속적인 논의를 거쳐 형법전 속에 편입하려는 노력이 필요할 것이다. 행정범도 시간의 경과에 따라 그 반사회성·반도덕성의 인식이 국민 일반에 형성되는 경우에는 형사범으로 전환될 수 있다는 점에서, 행정범과 형사범의 구별은 상대적·유동적일 수 있다. 형법 제140조 [공부상비밀표시무효], 제140조의 2 [부동산강제집행효용침해], 제142조 [공무상보관물의 무효]와 같은 규정은 민사집행법상 집행관의 업무를 보호하기 위한 규정들이다. 또한 형법 제315조[경매, 입찰의 방해] 역시 통상의 민사집행법에 의한 강제경매·임의경매는 물론 국세징수법에 의한 국세체납처분절차에 따른 한국자산관리공사의 공매업무 등을 보호하기 위한 규정이다. 이러한 규정들을 감안할 때 노조법 제81조상 처벌규정을 형법전에 편입하는 것이 반드시 불가능한 것은 아니라 할 것이다.

原廳 事業主의 不當勞動行爲에 대한 刑事處罰과 罪刑法定主義 -대상판결 : 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결-

황태윤,류문호,안성호,양랑해 홍익대학교 법학연구소 2013 홍익법학 Vol.14 No.4

. 대상판결은 당해 근로자 및 노동조합과 직접적인 법률관계를 형성하고 있지 않더라도 필요한 한도에서 사용자 범위의 확대하였다고 볼 수 있는데, 이러한 판결의 배경이 되는 일본은 노조법상 사용자에 대한 개념규정이 존재하지 않는 것은 물론 부당노동행위는 구제명령의 대상이 될 뿐이다. 따라서 일본에서는 실질적 지배력설에 근거하여 사용자의 개념을 확대하여 원청 사업주를 부당노동행위 구제명령의 대상자로 확정해도 죄형법정주의 위반 문제가 발생하지 않지만, 우리나라 노조법 제81조는 부당노동행위의 주체를 ‘사용자’로 규정하고 있고 부당노동행위를 행한 사용자는 형사처벌의 대상이 되기 때문에 일본 학계의 사용자 개념의 확대 이론(실질적 지배력설)을 우리나라 현실에 동일하게 적용하는 것은 무리인 측면이 있다. 노조법의 고유한 적용에 있어서도 형사처벌에 관해서는 죄형법정주의의 원칙은 지켜져야 하며, 그에 따른 명확성의 원칙과 유추해석금지의 원칙이 준수되어야 한다. 행정형법에는 원칙적으로 형법총칙이 적용되며, 그 처벌은 형사소송법이 정하는 절차에 따라야 하기 때문이다. 대상판결에 따라 원하청 관계에서 노조법상 사용자의 개념을 확정할 경우, 죄형법정주의의 관점뿐만 아니라 민법상 전형계약인 도급계약의 틀 자체도 크게 흔들릴 수 있는 위험이 있다. 부당노동행위제도에 있어서 ‘실질적 지배력설’이나 소위 '사용자 개념의 확대이론'이 노동3권의 보장이라는 목적을 실현하기 위해서는 좀 더 구체적이고 명확한 판단기준을 설정하고, 법의 기본원리를 심각하게 침해하지 않을 수 있는 해석론을 발전시켜 나가는 것이 필요하다 할 것이다. 죄형법정주의를 넘어서는 무리한 해석론을 시도하기 보다는 일본과 마찬가지로 형사처벌규정이 없는 순수한 구제주의로 부당노동행위제도 및 관련 규정을 개편하는 것이 종국적으로 타당할 것이라 생각된다. 형사처벌을 위한 규정을 두고자 한다면 그 규정을 지속적인 논의를 거쳐 형법전 속에 편입하려는 노력이 필요할 것이다. 행정범도 시간의 경과에 따라 그 반사회성·반도덕성의 인식이 국민 일반에 형성되는 경우에는 형사범으로 전환될 수 있다는 점에서, 행정범과 형사범의 구별은 상대적·유동적일 수 있다. 형법 제140조 [공부상비밀표시무효], 제140조의 2 [부동산강제집행효용침해], 제142조 [공무상보관물의 무효]와 같은 규정은 민사집행법상 집행관의 업무를 보호하기 위한 규정들이다. 또한 형법 제315조[경매, 입찰의 방해] 역시 통상의 민사집행법에 의한 강제경매·임의경매는 물론 국세징수법에 의한 국세체납처분절차에 따른 한국자산관리공사의 공매업무 등을 보호하기 위한 규정이다. 이러한 규정들을 감안할 때 노조법 제81조상 처벌규정을 형법전에 편입하는 것이 반드시 불가능한 것은 아니라 할 것이다.

형사소송법 제318조 피고인의 증거동의에 관한 고찰

황태윤 한국외국어대학교 법학연구소 2019 외법논집 Vol.43 No.1

The legal nature of the evidence consent is the abandonment of the opposition examination. It is essential that a defendant fully understand the meaning of the action in the procedure before it is interpreted as a willingness to waive the right to object to opposition examination or evidence capacity and evidence that has not yet occurred. It is correct to interpret the defendant’s consent to deny the defendant’s full discretion, provided that the defendant lacking understanding of the procedure and the legal effects. The consent of the defendant in criminal procedure shall be construed solely as an indication that he is not disputing the fact of the fact that the test is evidence. It should be seen that the litigation effect of granting the abandonment of the opposing examination and the recognition of evidence capability is not a definite occurrence. In this case, the defendant may contest the evidence submitted by the prosecutor after the consent of the evidence. However, the court has the sufficient understanding that the defendant has given evidence to the defendant that the consent of the defendant is to abandon the opposition examination rights, And if the contents are recorded in the trial record, it will be seen that the legal effect of giving the abandonment of the opposing examination and the recognition of evidence capability is caused by the consent of the evidence. 증거동의의 법적 성격에 대하여 통설 및 판례는 반대신문권의 포기라 한다. 절차상 아직 발생하지 않은 반대신문권이나 증거능력 및 증거력을 다툴 권리를 사전에 포기하는 의사표시로 해석하려면 당 사자가 소송절차에서 해당 소송행위의 의미를 완전히 이해한다는 것을 필수적 전제로 한다. 소송절차 에 대한 이해가 부족한 피고인이 충분한 소송절차와 자신의 소송행위의 법적 효과를 완전히 이해한다 는 것을 전제로 향후 소송절차에서 반대신문권을 완전히 포기한다는 의사표시로 피고인의 증거동의를 해석하는 것은 옳지 않다. 증거동의가 반대신문권이라는 권리의 포기라면, 일종의 처분이고, 그 의사 는 피고인이 완전하게 이해한 상태에서 내려지고 외부에 명확하게 표시되는 것이 맞다. 형사소송절차 에서 피고인이 행하는 증거동의는 검사의 증거제출이라는 사실행위를 다투지 않겠다는 승인의 표시로 만 해석되어야 한다. 그것만으로 반대신문권의 포기 및 증거능력의 부여라는 소송법적 효과가 확정적 으로 발생하는 것이 아니라고 보아야 한다. 이렇게 파악할 경우 피고인은 증거동의 이후에도 검사가 제출한 증거에 대하여 반대신문으로 다툴 수 있다. 그러나 공판절차에서 재판장이 피고인에게 피고인 이 공판절차에서 하는 증거동의의 의미가 반대신문권을 포기하는 것을 의미하는 것이고, 증거동의와 동시에 검사 제출 증거에 대한 증거능력이 부여된다는 점에 대하여 충분한 이해가 되도록 구체적 설 명을 하고, 그 내용이 공판조서에 기록된다면, 이 경우에 한하여 반대신문권의 포기 및 증거능력의 부 여라는 소송법적 효과가 증거동의에 의하여 발생한다고 볼 것이다.