개정 「민법」상 입양과 「입양특례법」상 입양 : 체계정합성의 관점에서

현소혜 한국가족법학회 2013 가족법연구 Vol.27 No.1

Some articles concerning adoption in Korean Civil Law and the Special Adoption Act have been recently revised. But unfortunately those two statutes become in consistent because of the difference of the primary department and the gap of time for revision. For example, those who want to adopt a child under the application of the Special Adoption Act can also choose an adoption or a full adoption under the Civil Law, and thereby they can escape from rigorous requirement of the Special Adoption Act. Furthermore, on the one hand an adoption under the Civil Law becomes effective by an adoption report under the Act on the Registration, etc. of Family Relationship, on the other hand an adoption under the Special Adoption Act becomes effective at the same time with the final and conclusive adjudication which has admitted an adoption claim. Consequently children who has been adopted by foreign parents cannot be protected properly when adoptive parents reject to take over the child after the adoption adjudication. It is not clear either, whether an adoption without adjudication under the Special Adoption Act is null and void, or not, because the new Special Adoption Act just provides that the articles concerning adoption in Korean Civil Law shall apply mutatis mutandis without specifying whether those articles are related to a normal adoption or a full adoption. Besides, a provision about the consent exemption in case of missing of a legal representative is left out in full adotion, and a provision about the consent exemption in case of unjustifiable rejection in adoption under the Special Adoption Act, either. The revised Civil Law and the Special Adoption Act surely has opened a new horizon of the area of adoption, but we cannot deny that they have a lot to be improved.

제사주재자의 지위와 확인의 이익

현소혜 사법발전재단 2016 사법 Vol.1 No.35

The plaintiff brought a lawsuit against the Uiryung Nam-tribe Choongkyunggong-clan Chong-jung (association of families of the Choongkyunggong clan), for a confirmation of his status as the legitimate ancestor worshiper, i.e., that he is the only person authorized to preside over Jesa (ancestral rites) for ancestor Nam Jae of the Chungkyunggong clan. However, the Supreme Court dismissed the case on grounds of lack of any legal interest in confirming the ancestor worshiper status, inasmuch as there is no conflict over property subject to ancestral rites between the parties. The Supreme Court further held that, even if there were such a conflict, the plaintiff should directly demand performance of the defendant or otherwise bring a lawsuit on rights-relationship. This article seeks to demonstrate the following: (a) there is no room for the provisions under Article 1008-3 of the current Civil Act of Korea to be applicable to such ancestral rites premised on genealogy succession as in this case; (b) where, as here, there is a conflict over the ancestor worshipper status between a Chong-jung clan and Chong-son (a clan member who is the legitimate ancestor worshipper), the dispute shall be resolved according to the custom of ancestral rites inheritance as the autonomous norms of the Chong-jung association; (c) according to the custom of ancestral rites inheritance, there is a legal interest in litigating for the confirmation of an ancestral worshipper status, which the defendant denies to the plaintiff, even though the plaintiff is a legitimate Chong-son ancestor worshipper of the defendant Chong-jung clan; and (d) as the resolution to deprive the Chong-son of the legitimate ancestral worshipper status is void, the plaintiff’s claim should have been granted. 원고는 피고 의령남씨 충경공파 종회를 상대로 불천위 충경공 남재의 제사주재자 지위 확인을 구하는 소를 제기하였으나, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다88699 판결은 그 소를 각하하였다. 당사자 사이에 제사용 재산을 둘러싼 다툼이 존재하지 않아 그 전제가 되는 제사주재자 지위의 확인을 구할만한 법률상 이익이 없고, 설령 제사용 재산에 관한 다툼이 있더라도 피고를 상대로 직접 이행청구나 그 밖에 권리관계에 관한 소를 제기해야 한다는 것이다. 본 논문은 불천위의 제사와 같이 가계계승을 전제로 한 제사에 관하여는 현행 민법 제1008조의3이 적용될 여지가 없다는 점, 당해 사건과 같이 종중과 종손 간에 제사주재자 지위를 둘러싼 다툼이 있는 경우에는 종중이라는 단체의 자치규범으로서의 제사상속의 관습에 따라 분쟁이 해결되어야 한다는 점, 제사상속의 관습에 따르면 원고가 피고 종중의 적법한 종손임에도 불구하고 피고가 그 지위를 부정하고 있으므로 이를 다툴만한 확인의 이익이 있다는 점, 그리고 종손으로부터 제사주재자로서의 지위를 박탈하는 내용의 결의는 무효이므로, 원고의 청구는 인용되어야 한다는 점을 논증하였다.

가사소송과 기판력의 주관적 범위

현소혜 사법발전재단 2014 사법 Vol.1 No.27

The Family Litigation Act expands the subjective scope of res judicata unlike the Civil Proceedings Act. According to the Article 21 of the Act, final and conclusive judgment which has admitted a claim of the case of family litigation of category “ga” or “na”, shall have the effect on a third person, on the contrary, when a judgment rejecting the claim under the same category has been made final and conclusive, other persons entitled to institute a litigation may not file a litigation again, unless there exists any justifiable reason for having been unable to participate before closing the pleading in the fact-finding proceedings. But it is unconvincing to give a different effect to the final and conclusive judgment about the same case depending on victory or defeat. Some justify this article by the risk of fraud, some by the impossibility of the family status' change, others by the necessity to secure a proceeding-participation of the interested person. But neither is satisfactory grounds. The legislative aim of the Article 21 of the Act cannot be accomplished in this way such as the monolithic settlement of family status as well as the prevention of litigation abuse. It is desirable to give a perfect effect of res judicata on a third person regardless of admitting a claim or not under the current family litigation system which imposes the duty of ex officio investigation on the court, in addition expands a range of the persons entitled to institute a family litigation. Of course, the new system should be combined to the revision of the article which protects the right to participate on proceedings of the interested person. 가사소송법 제21조는 민사소송과 달리 기판력의 주관적 범위를 확장하고 있다. 위 조문에 따르면 가류 및 나류 가사소송에서 원고의 청구를 인용하는 판결이 확정된 경우에는 제3자에 대해 언제나 효력이 미치고, 원고의 청구를 기각하는 판결이 확정된 경우에는 다른 제소권자가 사실심 변론종결 전에 참가하지 못한 데 정당한 이유가 없는 경우에 한하여 그에게까지 효력을 미친다. 그러나 동일한 사건에 대해 내려진 판결의 효력을 원고의 승패 여부에 따라 달리 정하는 것은 납득하기 어렵다. 혹자는 통모의 위험으로, 혹자는 신분관계의 변동가능성으로, 혹자는 제3자의 절차참여권 보장을 이유로 가사소송법 제21조의 태도를 정당화하고자 하지만, 각 설은 모두 난점이 있다. 현행 가사소송법 제21조의 내용으로는 신분관계의 획일적 확정이라는 입법 목적도, 남소방지를 통한 신분관계의 조속한 안정이라는 입법 목적도 달성할 수 없다. 독일이나 일본의 입법례에 비추어 보더라도, 우리 민법 및 가사소송법과 같이 직권탐지주의와 제소권자의 범위를 넓게 인정하는 법제에서는 그 확정판결에 완전한 대세효를 인정하는 것이 바람직하다. 그러므로 현행 가사소송법 제21조는 청구인용확정판결이건 청구기각확정판결이건 공히 대세적 효력을 인정하는 것으로 개정하고, 그에 상응하여 제3자의 절차참여권을 사전에 보장하기 위한 각종의 제도를 정비할 필요가 있다.

「근친혼적 사실혼」의 보호

현소혜 민사판례연구회 2012 民事判例硏究 Vol.- No.34

The marriage between one and his wife's younger sister is prohibited in the country. It is voidable according to the current law, but was invalid according to the then law concerning the case. Can such a illegal relationship be protected to the same degree as marrigae? Commom theory says yes, as far as it is not the breach of the good custum and public policy(see Article 103 of KBGB). Furthermore many jurist say, incestuous relationship which is invalid-grounds for marriage violates the good custum and public policy, but on the contrary incestuous relationship which is voidable-grounds for marriage does not. I cannot agree with such a standard. There are three reasons. First, invalid-grounds for marriage according to the current law are so broad to infringe the freedom of marriage. Therefore some incestuous relationship which is invalid-grounds should be protected im some degrees. Secondly, voidable-grounds for marriage according to the current law include too various cases so that they cannot be easily judged as the degree of the their illegality is more light than that of voidable-grounds. Thirdly, it is not a matter of coursely that incestuous relationship which is voidable-grounds for marriage should be protected, although the decalaration of void is not retroactive. It is showed by the legal principles about the bigamous relationship, which is the voidable-ground for marriage too. Therefore it is very appropriate, that Supreme Court has decided the relationship between one and his wife's younger sister can be protected. However Supreme Court has declared at the same time, it is presumed as the essential breach of the marrige law so that cannot be protected if the incestuous relationship conforms to invalid-ground for marriage. But it is doubtful, because incestuous relationship does not harm anybody, and incest taboo except the relationship between close lineal relatives or brothers and sisters does not promote any public interest either. 형부와 처제간의 혼인은 민법에 의해 금지되어 있다. 현행 민법상 이는 혼인취소사유이며, 대상판결의 사건에 적용되는 시점의 민법상으로는 혼인무효사유였다. 이와 같이 혼인이 금지되고 있는 이른바 ‘불법적 사실혼’에 법률혼에 준하는 보호를 허용할 것인지 여부에 대해 기존의 통설은 개별적 검토론 내지 양속위반론을 택하고 있다. 즉 당해 사실혼이 민법 제103조 소정의 선량한 풍속에 반하는 경우에는 보호를 거부한다는 것이다. 불법적 사실혼 중에서도 특히 근친혼적 사실혼이 과연 선량한 풍속에 반하는지 여부를 판단함에 있어서 종래 다수설은 혼인무효․취소사유 구별론에 입각하여 결론을 내린다. 즉 혼인무효사유에 해당하는 근친혼적 사실혼은 보호받지 못하고, 혼인취소사유에 해당하는 근친혼적 사실혼은 부호받을 수 있다는 것이다. 이러한 입장에 따르면 대상판결의 사실관계에서 형부와 처제간의 사실혼은 보호받을 수 없을 것이다. 그러나 이와 같은 혼인무효․취소사유 구별론은 타당하지 않다. 현행 민법상 혼인무효사유 중 특히 근친혼 부분은 지나치게 광범위하게 설정되어 있어 개인의 혼인의 자유를 침해할 정도에 이르고 있다. 이러한 상황 하에서 혼인무효사유에 해당한다는 이유만으로 그 보호를 일률적으로 거부하는 것은 법관의 합헌적 법률해석 의무에 반한다. 또한 현행 민법상 혼인취소사유 부분은 너무나 다양한 유형을 하나의 카테고리 안에 포섭하고 있는바, 그 불법성의 정도를 혼인무효사유에 비해 당연히 가볍게 여길만하지 않다. 혼인의 취소에는 소급효가 인정되지 않는다고 하여 혼인취소사유에 해당하는 근친혼적 사실혼을 보호해야 한다는 것도 이치에 맞지 않는다. 중혼적 사실혼의 법리와 모순되기 때문이다. 대상판결이 이와 같은 혼인무효․취소사유 구별론에 구애받지 아니하고, 당해 근친혼적 사실혼의 보호 가능성을 개별적으로 검토하여 형부와 처제 간의 사실혼은 보호받을 수 있다는 결론을 내린 것은 매우 찬동할만하다. 다만, 대상판결이 이와 같이 개별적 검토론을 끝까지 관철하면서도 혼인무효사유에 해당하는 사실혼이라면 일응 혼인법질서에 본질적으로 반한다고 추단하고 있는 것은 문제가 있다. 대상판결의 설시에 따르면 혼인무효사유에 해당하는 근친혼적 사실혼 배우자는 그것이 혼인법 질서에 반하지 않음을 스스로 입증해야 하는바, 이는 입법상 과오의 교정의무를 사인에게 부과하는 것으로서 근친혼적 사실혼은 그 자체만으로 제3자에게 피해를 미치는 바가 없다는 점, 게다가 직계친족 내지 형제자매 간의 혼인 외에 근친혼은 이를 금지함으로서 달성할만한 공익도 명백하지 않다는 점 등에 비추어 볼 때 타당하지 않다.

친생자 추정과 가족관계등록절차의 개선방안

현소혜 경북대학교 법학연구원 2015 법학논고 Vol.0 No.49

Not every married woman gives birth to baby of her husband. Nevertheless,every child from married woman is presumed legally a child of her husband. Therefore even an illegitimate child should be registered as a child of mother'shusband at birth and it can be changed only by a suit for denial of paternity. This is the doctrine of "Presumption as Husband’s Child". It results to raiseor abandon many illegitimate children without birth registration, because thedoctrine violates the parent's freedom of conscience by compelling a falsereport, and is against criminal law, indeed. Sometimes mothers can be facedwith a trouble in reality or in court due to becoming known to her husbandabout her privacy, especially her sex life. This article is written for findingout a practical solution to such a problem. I will examine the possibility ofa revision the clause of Presumption as Husband’s Child itself, and if not possible,suggest a new birth registration system which makes a mother who givesbirth to an illegitimate child be able to register a birth more easily. 현행 민법에 따르면 일정한 요건을 갖춘 혼인 중 출생자는 모의 부(夫)의 자로법률상 추정되며, 이를 번복하기 위해서는 먼저 그의 자로 출생신고를 한 후 친생부인의 소를 제기하여야 한다. 그러나 생부가 따로 있음이 명백한 사안에서 무조건 모의 법률혼 배우자를 부(父)로 출생신고하도록 하는 것은 허위의 신고를 강제한다는 점에서 모의 양심의 자유를 침해할 뿐만 아니라, 공정증서원본불실기재죄를 처벌하는 형법과도 충돌한다. 때로는 모의 성적 교섭 및 출산과 같은 사생활의영역을 사실상 이혼 상태에 있는 법률혼 배우자에게 노출시켜 모를 법적으로 또는 현실적으로 어려움에 처하게 만들기도 한다. 이러한 이유 때문에 법률혼 배우자가 아닌 제3자와의 사이에서 자녀를 출산한 경우 출생신고를 하지 않은 채로양육하거나 유기하는 경우가 점점 늘고 있다. 본 논문은 이러한 문제점을 해결하기 위해 현행 민법상 친생자 추정 조항을 개정하여 시기별 또는 상황별로 친생자추정을 번복하는 제도를 신설할 필요가 있는지 여부를 외국의 입법례에 비추어살펴보고, 만약 친생자추정 조항을 개정하는 것이 어렵다면 당사자들, 특히 자녀의 복리실현을 위해 법률혼 배우자를 법률상 부(父)로 기재하지 않는 방식의 출생신고 제도를 도입할 것을 제안하는 것을 주된 목적으로 한다.

혼인의 무효와 가족관계등록부의 정정

현소혜 사법발전재단 2010 사법 Vol.1 No.14

There are two ways to correct the Family-Relationships' Register in which a null marriage is recorded according to the「Act On Registration of Family Relationships」. One is by the permission of Family Court(Act §104, §105), the other is by the final decision(Act § 107). The Supreme Court has a view that the entries should be corrected by the final decision if they have a great influence in the legal status of persons concerned on family- and succession-matters, that is, the ones which the type of litigations to contest is listed in the 「Family Litigation Act」. It means the litigation over a nullity of marriage should precede the correction of the Register. But it can result in disregarding the Article 105 of 「Act On Registration of Family Relationships」, which provides that the entries should be corrected by the permission of Family Court if the nullity of certain legal act is obvious, which requires a report for effectiveness. Some precedents decided the way to correct the Register in which a null marriage is recorded based on the fact whether the correction has a great influence in the legal status of persons concerned on family- and succession-matters, so that the Register can be corrected also by the permission of Family Court in case of null marriage. But such a standard is too ambiguous to promote legal stability, and furthermore the correction of the Register cannot influence the legal status of parties concerned at all according to the theory of natural nullity. There are another precedent too, which decided that the Register can be corrected by the permission of Family Court if the nullity of marriage is obvious because of the existence of criminal final decision. But such a standard allows the correction too easy, that is, it has a risk to decline the credibility of the Register. Eventually the Register in which a null marriage is recorded should be corrected by the final decision in principle, but it can be corrected by the permission of Family Court too, if the nullity of marriage is obvious according to the Register itself says. 가족관계등록부에 무효인 혼인이 기록되어 있는 경우, 그 기록을 정정하기 위한 방법에는 두 가지가 있다. 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제105조에서 정하고 있는 바와 같이 가정법원의 허가를 받아 간이하게 이를 정정하는 방법과 같은 법 제107조에서 정하고 있는 바와 같이 확정판결을 받아 정정을 신청하는 방법이 그것이다. 대법원이 종래 취하고 있던 소위 ‘대상구분설’에 따르면 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 사항으로서 가사소송법에 그 소송 유형이 규정되어 있는 경우에는 확정판결에 의해, 그렇지 않은 경우에는 법원의 허가에 의해 가족관계등록부를 정정하여야 할 것이므로, 혼인의 무효가 문제되는 경우에는 언제나 혼인무효 판결을 받아 이를 정정하여야 할 것이다. 그러나 대법원은 과거는 물론 최근까지도 법원의 허가만을 받아 무효인 혼인이 기록된 가족관계등록부를 정정할 수 있다는 취지의 판결을 내린 바 있다. 그 이유는 당해 가족관계등록부의 정정이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치지 않기 때문이라거나 혹은 혼인무효임이 형사판결에 의해 명백하기 때문이라는 등 통일되어 있지 않다. 그러나 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는지 여부에 따라 가족관계등록부의 정정방법을 결정하는 것은 지나치게 기준이 모호하여 법적 안정성을 해할 우려가 있다. 게다가 당연무효설에 의하면 무효인 혼인이 기록되어 있는 가족관계등록부의 정정 여부가 실체적으로 당사자들의 가족법적 지위에 어떠한 영향을 미치는 것도 아니다. 또한 혼인무효임이 명백하다는 이유만으로 가족관계등록부의 정정을 손쉽게 인정하는 것 역시 가족관계등록부가 가지고 있는 공적인 신뢰를 손상시킬 위험이 있다. 즉 당연무효설은 가족관계등록부의 정정절차에까지 관철되어서는 안 된다. 그렇다고 하여 혼인무효가 문제되는 경우 언제나 확정판결에 의해 이를 정정하도록 하는 것은 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제105조의 입법취지를 몰각시키는 결과를 가져올 것이다. 그렇다면 결국 무효인 혼인이 기록되어 있는 가족관계등록부를 정정하고자 할 때에는 원칙적으로 확정판결에 의하도록 하되, 혼인이 무효임이 가족관계등록부의 기록 자체로부터 명백한 때에는 가정법원의 허가만으로 이를 정정할 수 있도록 하여야 할 것이다.

가정폭력 개입 사건의 처리를 위한 제도개선방안

현소혜 대한변호사협회 2014 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.441

Domestic Violence is a serious social problem, because it is not only harmful tovictims as well as their children, but also reproduces another violence. Therefore the Congress hasenacted several special legislations about domestic violence. But they are not perfect for theprotection of victims. It results from the passiveness, the temporality and the complexity of theprotection system. Some argue the Intergrated Domestic Violence Court system should beintroduced to overcome the problems. It is, however, not easy because of our judicial system based on adversary structure. That is why I suggest to establish the Problem—Solving Center in theFamily Court. This article is for designing the structure and operating system of Problem-SolvingCenter. 가정폭력은 피해자 개인의 고통일 뿐만 아니라, 좁게는 그들의 자녀, 넓게는 사회 전반에 악영향을 미친다. 사태의 중대성을 고려하여 「가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」 및 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」은 피해자 보호 및 가해자 처벌과 관련된 각종의 특칙을 마련하고 있다. 그러나 현행법상 가정폭력 관련 사건처리절차에 따르면 피해자의 자발적인 조치 내지 협력이 있어야만 대응이 가능하며(소극성), 설령 절차가 개시되더라도 그것을 통해 피해자가 받을 수 있는 각종의보호조치가 지나치게 단기간이어서 원가정 복귀 후 가정폭력 범죄에 다시 노출될 수밖에 없다(일시성). 이와 같은 문제를 해결하고 가해자와의 법적인 관계를 완전히 단절하기 위해서는 가정폭력사건과는 별개로 가사소송 및 가사비송사건을 진행할 수밖에 없는데, 그 과정에서 피해자는 진술의 반복, 가해자와의 잦은 접촉과 같은 부작용에 시달리게 된다(복잡성). 이와 같은 현행법의 한계를 극복하기 위해 일각에서는 미국식의 통합형 가정폭력법원 제도를 도입할 것을 주장하나, 이는 우리 형사소송체계 및 가사소송법상 당사자주의에 비추어 쉽지 않다. 이에 본 논문은 기존의 사법체계를 그대로 유지하면서도 한번의 개입으로 가정폭력을 둘러싼 모든 분쟁을 일거에 해결할 수 있도록 가정법원 내에 가칭 “문제해결센터”를 설치할 것을 제안한다. 가사사건이나 소년사건을 처리하는 중에도 가정폭력이 있음을 인지한 때에는 당해 사건을 문제해결센터에 송치하여 가사조사관의 조력 하에 피해자를 위해 필요한 각종의 신청·사건처리를 위한 조사·가해자 감독 등의 업무가 집중적으로 이루어지도록 하되, 개별 사건의처리는 각 재판부에 맡김으로써 실효성 있는 피해자 보호와 포괄적 지원이 기존의 사법체계와 통일적으로 이루어질 수 있도록 하기 위함이다.

사회복지법인 해산 관련 규정에 대한 검토

현소혜 숭실대학교 법학연구소 2020 法學論叢 Vol.47 No.-

According to the Article 27 of Social Welfare Services Act, any residual assets of an dissolved foundation shall revert to the State or local governments in accordance with its articles of incorporation, with which the cy près doctrine is incorporated into the social welfare system. However, the article also allows the State or local government to use the residual assets for any social welfare program regardless of the intent of the founder, which constitutes the violation of the limit of the cy près doctrine. The article infringes social welfare foundation's property right and the freedom of operation to an undue extent by the confiscation of residual assets, although the aim of the doctrine can be fulfilled by introducing the permission system of dissolution or granting foundations the power to attribute residual assets to any foundation with similar objectives. Some regulations are surely necessary for the dissolution of the social welfare foundations, otherwise vulnerable groups would be damaged by the closure of the social welfare facility with the dissolution of foundations, but the revision of the article is also necessary for the guarantee of autonomy for foundations, otherwise the establishment of new social welfare foundations would be avoided. 「사회복지법사업법」 제27조에 의하면 해산한 법인의 남은 재산은 정관으로 정하는 바에 따라 국가 또는 지방자치단체에 귀속되어야 한다. 이는 공익에 출연된 재산은 계속 공익의 영역에 남아 있어야 한다는 최근사 원칙 내지 영역분리의 사고를 반영한 것이나, 그 재산이 귀속된 국가 또는 지방자치단체가 특정한 사회복지사업을 위해 사회복지법인에 재산을 출연한 자의 의사를 고려하지 않고 임의로 그 사용목적을 정할 수 있다는 점에서 최근사 원칙의 한계를 준수하지 못하고 있다. 또한 위 조문은, 해산인가 제도나 유사목적 법인에의 귀속 제도 등을 통해서도 최근사 원칙의 입법목적을 충분히 달성할 수 있음에도 불구하고, 사회복지법인의 사회화 운동에 편승하여 굳이 잔여재산을 국가 또는 지방자치단체에 귀속되도록 하는 방법을 택함으로써 상당한 규모에 달하는 사회복지법인 기본재산의 무상몰수를 꾀하고 있는바, 이는 사회복지법인의 재산권 및 운영의 자유를 과도하게 침해하는 것일 뿐만 아니라, 사회복지법인과 동일하게 보조금이나 세제혜택을 받고 있는 기타 사회복지업무 수행자와의 관계에서도 합리적 이유 없는 차별에 해당한다. 사회복지법인의 해산으로 사회복지시설의 운영이 중단될 경우 그 시설 이용자들인 취약계층이 피해를 입게 된다는 점에서 사회복지법인의 해산에 일정 정도의 규제는 필요할 것이나, 그 규제의 정도가 사회복지법인의 자율성을 침해하여 새로운 사회복지법인의 설립을 기피하게 만드는 정도에 이르는 일이 없도록 법제를 정비할 필요가 있다.

상속법의 자화상과 미래상 - 한국 민법 시행 50주년을 기념하여 -

현소혜 한국민사법학회 2010 民事法學 Vol.52 No.-

There has been a remarkable development in Korean Inheritance Law during past 50 years. But we are still faced with some urgent problems in this field. First of all, it should be examined whether customary law on inheritance before the enactment of Korean Civil Act was real, or whether it is not unconstitutuional, and,if it is, should be decided with what invalid customary law would be replaced and which government organization will charge this task. Secondly, we need to pay attention to the number of cases on inheritance which has come to an end by conciliation. It means the parties concerned do not realize their legal shares of inheritance in too many cases, neither the court. This results from the uncertainty of calculation-method of the concrete shares of inheritors reflecting special beneficiary or contributory portion. It has a bad influence on proceedings of legal preserve of inheritance and of obligee's revocation. Thirdly, it should be more emphasized that the Korean Inheritance Law has a character as a part of Family Law. It will help limit for third parties like obligees to intervene the personal decision of co-inheritors such as renunciation of inheritance or determination of devision-method. It can be also helpful for legislators so as to urge them to propose new paradigm about matrimonial property institution and spouse-inheritance rights, because it provides the integrated view about the legal status of the divorced spouse and the widowed one.

연금분할청구권과 국민연금법의 개정방향 -헌법재판소 2016.12.29. 선고 2015헌바182 결정을 중심으로-

현소혜 성균관대학교 법학연구원 2017 성균관법학 Vol.29 No.1

The Constitutional Court has declared the Article 64 of the National Pension Act unconstitutional on 29 December 2016 on the ground that it infringes the property rights of the divorced spouses by allowance for the split of pension even when there has been no actual marital relationship. The main purpose of this article is to demonstrate the defects of its ratio decidendi; to propose the right direction of the revision of the National Pension Act; and to design a basic policy for the integration of all relevant legislation on pension split. Legislators should remember that the pension split claim has not only a public character for social security, but also a private one as an extension of the judicial claim of property division, so that it cannot be decided separately from a property division claim. The statutory pension split system like the current National Pension Act should be abolished under the integrated law system, and completely replaced with the flexible pension split by the agreement of the parties or by the judgement of the court, determining the scope of the divorced couple's right as soon as possible, ensuring a variety of options according to the situation and demand of the parties, and providing ways of enforcement for prevention of old age poverty. 헌법재판소는 2016.12.29. 국민연금법 제64조에 관하여 헌법불합치결정을 선고하였다. 위 조문은 부부사이에 실질적 혼인관계가 없었던 기간에 대해서까지 연금분할을 허용하는 결과 이혼한 배우자의 재산권을 침해한다는 것이다. 본 논문은 위 헌법재판소 결정이유의 문제점을 논증하고, 국민연금법 개정을 위한 올바른 방향을 제시하며, 모든 연금분할 관련 법규의 통합을 위한 기본적인 정책 방향을 설계하는 것을 목적으로 작성되었다. 법개정시 입법자는 연금분할청구권이 단순히 사회보장적 성격의 공법상 청구권에 불과한 것이 아니라, 재산분할청구권의 연장형으로서 사법상 청구권의 성격을 겸유하고 있으며, 따라서 국민연금법상 연금분할청구권은 민법상 재산분할청구권의 유무와 별개로 판단할 수 없음을 염두에 둘 필요가 있다. 통합법률을 제정함에 있어서 현행 국민연금법과 같은 엄격한 법정 연금분할 제도를 폐지하고, 당사자의 합의 또는 법원의 심판에 의한 유연한 연금분할 제도로 전면적으로 전환하여야 할 것이며, 그 과정에서 이혼 부부의 법률관계가 가능한 조속히 확정되고, 당사자의 상황과 수요에 맞는 다양한 형태의 분할방법이 제공되며, 노령빈곤의 위험에 처한 배우자의 생존권이 충분히 보장될 수 있도록 집행의 문제를 해결할 필요가 있다.