선거의 공정성에 관한 한 고찰

허진성(Jinsung Huh) 한국언론법학회 2016 언론과 법 Vol.15 No.2

선거의 공정성은 자유민주적 기본질서의 핵심을 구성하는 의회제도의 운영이 실질적인 의미를 지니기 위해서는 국민의 대표를 선출하는 과정에서 반드시 구현되어야 하는 가치이다. 선거과정에서는 자유로운 의사표현과 정보교류를 통하여 정치적 의사가 형성되고 결정이 이루어지는 것이 이상적인데 여기서 이러한 과정이 성공적으로 이행되는 것을 저해하는 부정적인 현상이 노정된다면 이를 바로잡는 조치가 요청된다. 이러한 관점에서 현행 선거법제는 선거의 부정이나 과열 등에 대처하기 위하여 상당한 규제를 하고 있고 헌법재판소도 대체로 이에 대해 그 정당성을 인정해왔다. 이에 대해 선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거에서 자유롭게 자신의 의사를 표현할 수 있는 가능성을 제약하는 조치는 국민의 기본권과 선거제도의 본질적 이상에 비추어 적절하지 않다고 보는 비판적 입장도 있다. 선거의 공정성을 구현하기 위한 실질적 방안과 관련해서는 도입된 규범과 규범의 실천을 가능하게 하는 현실적인 여건 사이의 간극이나 선거제도라는 문제의 특수성, 사법기능이 지닌 속성 등을 고려한 복합적이고 미묘한 문제의 실상에 접근하려는 노력이 긴요하며, 이러한 관점에서 선거의 자유와 공정성이라는 가치는 상호보완적인 의의를 구현하며 성공적으로 확보될 수 있을 것이다. The parliamentary system is one of the most important factors of a fundamental liberal democracy and fairness of the election process should be achieved through the electoral process for a substantive operation of the system. An ideal situation is when free expression and communication lead to the formation of national opinion and political decision. However, because of various negative phenomena hindering the successful implementation of elections, the current legislation on election comprises a host of regulatory provisions and the Constitutional Court has acknowledged the legitimacy of the regulations in most cases. Regarding this, some argue that it is improper to restrict the freedom of elections by citing fairness in light of the essential ideal of freedom and right of citizens and the electoral system. To hold fair elections, it is necessary to approach the complex and delicate reality of the situation by prudently considering the gap between cognizance and practice of norms, the distinct characteristics of the electoral system, the attributes of judicial function, and so on. Free and fair elections will be accomplished complementarily and successfully from this perspective.

디지털 시대의 민주주의 - 대의민주주의의 의의를 중심으로 -

허진성(Huh, Jinsung) 한국공법학회 2020 공법연구 Vol.49 No.2

정보통신기술의 발전은 비약적이어서 이제는 고도로 자동화된 지능정보사회가 운위되고 있다. 이러한 사정은 정치적·법적 차원에서도 결코 작지 않은 변화를 야기할 것으로 전망된다. 변화의 방향과 내용이 긍정적일 것인지 그렇지 못할 것인지에 대해서는 확정적으로 단언하기가 쉽지 않다. 기술적 변화는 인간의 삶을 바꾸는 데에 지대한 영향력을 발휘하기도 하지만, 그렇다고 하여 인간이라는 존재를 근본적으로 바꾸어 놓을 만큼 충분히 결정적이기까지 한 것은 아니어서, 사람들이 늘 해오던 행동들을 더욱 정교하고 발전된 방식으로 할 수 있도록 봉사하는 한편, 오히려 종래 상상하기 힘들었던, 더 부정적인 현상들이 발생 가능하도록 조장하는 원인이 되기도 한다. 이러한 디지털 시대의 심화는 특히 국민이 국가의사 형성과 정부시책결정에 직접 참여할 수 있는 직접민주주의적 가능성을 획기적으로 확대시키는 계기가 될 것으로 평가되기도 한다. 실제로 발전된 기술적 조건은 개인의 위상을 정보활동의 주체로서 새롭게 정립시킬 수 있는 여건을 조성하는 데 효과적으로 기여하고 있는 것으로 보인다. 아이슬란드와 아일랜드에서는 이러한 변화를 활용하여 헌법개정에 관한 국민의 직접 참여를 적극적으로 도모하기도 하였다. 그러나 대의민주주의에 입각한 자유민주국가 통치질서의 관점에서 이러한 변화가 과연 기대되는 바와 같이 긍정적이기만 할 수 있을 것인지에 대해서는 면밀한 검토가 요청된다. 발전된 기술이 정보의 수집·가공·전파가 개방적이고 분권적으로 이루어질 수 있는 가능성을 제고함으로써 국민의사의 형성을 촉진하고 이것이 국사에 영향을 미치며 소통될 수 있는 여지를 넓히는 한편, 정부의 국정 운영 과정과 현황이 국민에게 투명하고 신속하게 알려질 수 있게 되는 것은 바람직한 효과로서 기대된다. 그러나 국민의 대표가 전체 국민의 이익을 위해 숙고하고 결단하는 공적 책무라는 것이, 상응하는 규범적 통제에 종속되지 않는, 사회 영역에서의 선호와 경향을 단순히 반영하는 과정으로 대체되는 것은 적절하다고 할 수 없을 것이다. 과학기술의 발전과 사회의 변화는 자유민주적 헌법질서의 구현이라는 관점에서 신중한 분석과 검토를 통해 규범적 이상의 구현을 위한 효과적 방안의 고안과 실천으로 이어지는 토대가 되어야 할 것이다. The development of information and communications technology has been so phenomenal in the past few decades that a highly automated intelligent information society is emerging. Such a trend is expected to bring about significant changes in politics and law, and it is difficult to determine whether the direction of such changes will be positive. Although technological change has a profound impact on human life, it is not yet decisive enough to fundamentally change human beings themselves; further, while improving people’s usual behaviors in a more sophisticated and developed way, it also encourages the emergence of more negative issues that were previously unimaginable. Meanwhile, such intensification of the digital era is also expected to be an opportunity to drastically increase the democratic powers of people, allowing them to directly participate in the formation of public opinion over state affairs and in the decision-making process on government policies. In fact, currently, the developing technological conditions seem to be creating circumstances that redefine an individual’s position as the main agent of information activities. In Iceland and Ireland, for example, the respective governments took advantage of such changes to actively promote the direct participation of the public in constitutional amendments. However, from the perspective of a liberal democratic state’s governing order based on representative democracy, a close examination is required on whether such a change can only be positive. It is desirable that advanced technology promotes the formation of public opinion by enhancing the possibility of making the collection, processing, and dissemination of information open and decentralized; this expands the room for communication over national affairs, with current news available to the public more transparently and quickly. However, it is not appropriate to replace the representatives of the general public with a process that simply reflects social preferences and tendencies that are not subject to the corresponding normative control. The development of science and technology and the concomitant change of society shall serve as the basis for devising and implementing effective measures to embody normative ideals through careful analysis and review and thus realize a free democratic constitutional order.

국회의원의 연임 제한에 관한 연구

허진성(Huh, Jin-Sung) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.4

국회의원은 국민에 의해 선출되는 국민의 대표자로서 국가의사의 형성에 참여하는 공무를 수행한다. 이 과정에서 국회의원은 자신을 선출한 특정 지역의 유권자나 사회단체 내지 세력의 지시나 명령으로부터 자유롭게 자신의 양식과 독자적인 판단에 입각하여 국민 전체를 위해 무엇이 이익이 될 것인지를 결정할 것이 요청된다. 국회의원의 연임을 일정한 수준에서 제한하려는 시도는 대의민주주의에서 개념적으로 구상하는 국회의원의 역할 수행이 그 현실적인 모습에서 기대에 미치지 못하고, 특히 장기간에 걸친 연임으로 인해 전체 국민의 이익에 대한 모색보다는 스스로의 권력의 유지 내지 확대를 위한 활동에 매몰됨으로써 규범적 이상으로부터 멀어지고 있다는 판단에 근거를 두고 있다. 이와 같은 조치는 헌법적으로 몇 가지 이슈에 대한 논의를 야기할 수 있는데 특히 중요한 관건은 이러한 제도적 장치의 도입이 민주주의 원리에 반하는 것은 아닌가 하는 문제이다. 정치의 전문직업화로 인한 국민과의 유리, 선거에서 자유롭고 공정한 경쟁 가능성의 저하, 정당의 비민주적이고 권위주의적인 구조 및 운영이라는 현실에 대처하기 위한 필요한 조치를 고려하지 않고서는 참정권에 대한 논의는 형식적인 것에 그치게 될 것이고 대의민주주의의 성공적 구현을 기대하기는 힘들게 될 것이다. 이 글에서는 이러한 관점에서 대의민주주의와 선거 및 정당 등 제도의 규범적 의의, 관련된 현실적 사정과 그 상호 관계에 대한 분석을 통해 국회의원의 연임 제한의 헌법적 정당성 여부에 대해 검토한다. The 300 members of the National Assembly of the Republic of Korea are elected representatives of the Korean people tasked with reaching decisions on national issues and freely deciding what will benefit the entire nation. They may be influenced by but are not bound by instructions or orders from voters, social groups, political parties, or other government branches, and make their decisions based on their factual knowledge, wisdom, and independent judgment. They serve four-year terms; currently, there is no limit to how many times they can be re-elected. Recently, some have suggested that there should be a limit on the number of consecutive terms held by National Assembly members. Proponents of the change argue that many lawmakers are failing to put Korean citizens’ interests ahead of their own: secure in their lengthy consecutive terms, many lawmakers seem more intent on maintaining or expanding their own power through political infighting than on serving the general public. Setting term limits could initiate constitutional debates on several issues. The core question is whether introducing such a legal device would infringe the principle of democracy. Without first considering proper measures to deal with the underlying issues—“professional politicians” who are representatives in title only, the increasing threat to free and fair competition in elections, and the undemocratic, authoritarian structure and administration of political parties—any discussions of political rights will be merely token efforts, making it hard to successfully realize representative democracy. Against this backdrop, this thesis focuses on these issues and examines whether it is constitutionally justifiable to limit the consecutive terms of National Assembly members by analyzing the normative significance, actual conditions, and interrelations of Korea’s representative democracy, election system, and political parties.

국민발안에 관한 연구 : 제도 구성 방안을 중심으로

허진성(Huh, Jinsung) 한국헌법학회 2021 憲法學硏究 Vol.27 No.1

헌법상 통치구조는 대의민주주의를 기본으로 하면서 직접민주주의적 제도를 통해 이를 보완하는 방식을 취하고 있다. 대의민주주의에서는 국가기관의 구성과 정부 시책의 결정에 관한 영역을 나누어서 전자의 경우 주권자인 국민이 이를 담당하고 후자의 경우 국민에 의해 선출된 공직자가 이를 맡아 처리하도록 하고 있다. 이 경우 국민은 대표자에게 국정을 처결할 수 있는 권한과 정당성을 부여하고 대표자는 이에 따라 공무를 수행하며 국민은 주기적인 선거를 통해 대표자의 공직 수행에 대해 책임을 묻는다. 대표자는 공무를 수행하는 과정에서 자신을 선출한 유권자나 특정한 사회 집단 내지 세력의 지시나 명령에 복종하지 않는다. 국민의 대표자는 특정한 이해관계의 대변자가 아니라 전체 국민의 대표자로서 무엇이 국민 전체의 이익이 될 것인가에 대해 숙고하고 결정한다. 이러한 자유위임의 원칙이 실제에 있어 온전히 그 의의를 구현하는 것은 아니어서 국민의 대표자가 자신이나 특수한 집단의 이익을 위해 활동함으로써 스스로에게 부여된 공적 책무를 다하지 못하게 되는 사정은 결코 드문 일이라고 하기 힘들 것이다. 이러한 사정의 심각성에 집중할 때 기왕에 대의제를 보완하기 위해 헌법상 규정되어 있는 국민 참여의 방도로서 국민투표만으로는 효과적인 개선을 기대하기에 충분하지 않다고 생각할 수 있다. 게다가 오늘날에는 정보사회의 진전과 과학기술의 발전으로 인해 디지털 기술을 활용한 자유로운 의사소통의 가능성이 획기적으로 제고됨에 따라 종래 물리적 한계로 인해 여의치 않았던 직접민주주의의 구현이 실제적인 가능성으로서 다가오는 시대로 평가되기도 한다. 이와 같은 상황에서 주권자인 국민의 경험적 의사를 확인하여 이로써 국가의사가 형성되도록 한다는 제도적 방안은 대의민주주의의 위기에 대한 대응 수단으로서 긴요하기도 하지만 현실적으로 시도할 만한 사정이 성숙하였다는 판단에서도 관심과 주목의 대상이 되고 있다. 국민발안은 함께 거론되는 다른 직접민주제적 수단에 비하여 법률안이나 정책안 내지 헌법개정안을 국민이 제안하고 그 최종적인 결정 또한 국민의 의사에 의해 이루어지도록 한다는 점에서 상당히 적극적이고 직접적인 의미에서의 국민 참여 방식이라고 할 수 있다. 따라서 그 직접민주주의적 의의와 중요성은 상당히 크다고 할 수 있는데, 그러나 그 구체적인 제도의 구성과 시행을 위해서는 고려해야 할 점 또한 존재한다. 국민발안은 주권자인 국민의 의사에 의거하여 이루어지는 것이긴 하지만, 어디까지나 통치구조의 기본을 이루는 대의민주주의를 보완하기 위한 제도적 방안으로서 이해되는 것이다. 따라서 그 제도의 구성은 대의민주주의에 입각한 통치구조의 틀을 전제로 하여 고안되어야 하는 것이고, 이러한 맥락에서 그 권한과 행사 방법의 규정에 있어 대의기관과의 관계에 대한 헌법적 권한질서라는 관점에서 적절한 조화를 이루면서 효과적으로 기능할 수 있도록 하는 것이 중요하다. 그러므로 국민발안에 대해서도 국회의 심의가 개재됨으로써 직접민주주의의 한계로 인해 국민 전체의 이익을 위해 서로 충돌하는 다양한 의견과 이해관계를 두루 고려함으로써 조정과 타협을 통해 최선의 결론에 도달하고자 하는 대의기관의 공적 과업이 방치되는 일이 없도록 할 필요가 있고, 그러면서도 제안된 안건에 대한 최종적인 결정은 역시 국민의 의사에 의하여 이루어지도록 함으로써 국민의 참여 가능성이 대의기관의 통상적 입법 절차에 의해 축소 내지 저지되는 상황을 피할 수 있도록 하는 것이 적절하다. 더 근본적으로 문제가 되는 것은 국민발안을 통해 주권자인 국민의 경험적 의사가 확인된다는 차원에서 그러한 사정이 발휘하게 되는 실제적인 효과가 개별 국가기관에 미치는 영향은 사실상 강제에 상응하는 것이 될 수 있다는 점이다. 이러한 상황은 본래 국가권력의 작동을 적절히 통제하기 위해 고안되고 적용되는 여러 규범적이고 제도적인 장치들이 제 기능을 발휘하지 못하게 하는 결과를 낳을 수 있고, 이는 다시 국민발안을 통해 국민의 경험적 의사로 천명된 내용이 관련 사항에 대한 국민의 법적 지위를 전면적으로 좌우하는 지경에 이를 수 있다. 그러나 헌법상 통치구조는 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 여러 핵심적인 원리에 기반하여 형성된 것으로서 그러한 체계적인 규율의 영역 밖에서 특정한 사회 세력이나 집단의 의견과 이익을 대변하는 입장이 국민의 뜻이라는 이름으로 국가의사로서 관철되는 상황은 결코 바람직한 것이라고 할 수 없다. 이러한 관점에서 바라볼 때 국민발안의 제도적 구성과 운영은 대의민주주의의 보완을 위한 차원에서 신중하고 엄밀하게 이루어질 필요가 있다고 할 것이다. Under representative democracy, which forms the basis of constitutional governance, it is expected that the representatives elected by the citizens under the principle of free mandate will reflect and decide on how all citizens would benefit, rather than speaking for particular interest groups. However, people were found to show little satisfaction with public officials’ actual behaviors in light of such standards. There have been discussions on supplementing the current system toward strengthening direct participation by citizens. Today, as the possibility of free communication using digital technology has dramatically increased owing to the emergence of the information society and the development of science and technology, it is also argued that favorable conditions are being created for the actual implementation of direct democracy, which were not available in the past due to physical limitations. As a result, the implication of direct democracy through people’s initiative, by which citizens directly propose bills, make policy proposals, suggest constitutional amendments, and are involved in the final decision, is drawing attention. Given that people’s initiative is a system designed to confirm the experiential intentions of the sovereign citizens, its actual influence on individual national institutions can be quite powerful. This could also deviate from the systematic discipline of constitutional governance based on various key principles to ensure people’s freedom and rights. This could even be to the extent of representing the opinions and interests of specific social groups and lead to a situation in which the misrepresented view is carried out as the state agenda under the name of the will of the citizens. However, it is reasonable to consider people’s initiative as a means to supplement the basic framework of representative democracy. Thus, the system’s specific composition needs to be carefully and strictly developed for an effective implementation in proper harmony with representative agencies in terms of constitutional order of authority over the relationship.

東堂 成樂寅 敎授의 言論法 思想

허진성(Huh, Jinsung) 한국언론법학회 2021 언론과 법 Vol.20 No.2

동당 성낙인 교수는 헌법학자이자 언론법학자로서 여러 실제적인 문제로부터 근본적인 원리에 이르기까지 많은 의미 있고 중요한 연구성과를 축적해 오고 있다. 그는 학자로서의 이론적 탐구에 충실하면서도 정부와 관련된 여러 공적 영역에서도 활발하게 활동하여 언론법과 관계되는 여러 부문에서의 실제적인 성격을 지닌 업무에 대해서도 경험을 쌓음으로써 그 연구에 깊이와 입체감을 더하고 있다. 그의 언론법 연구는 그 분야를 크게 나누어 선거, 언론중재, 정보공개 및 정보보호, 방송, 인터넷, 그리고 언론 출판의 자유 일반의 여러 영역에 걸쳐 풍요롭게 형성되어 오고 있다. 각 분야의 연구들이 모두 중요한 학문적이고 실제적인 가치를 지니고 있기 때문에 그 자체로도 훌륭한 의미가 있다고 할 것이지만, 그의 학문 세계를 관통하는 주요한 사상적 흐름과 맥락이 어떠한 것인지를 파악하는 것은 그의 연구를 체계적으로 이해하고 실질적으로 그 의의를 포착하는 것이나, 언론법 분야를 연구한다는 학문 활동의 의미와 발전적 방향을 인식하고 모색하는 데에 중요한 역할을 할 수 있는 작업이라고 생각한다. 이러한 문제의식에서 바라본 그의 언론법 사상은 권력과 자유의 조화를 그 핵심으로 삼고 있다고 본다. 헌법상 보장되는 언론 출판의 자유가 실효적으로 실현되기 위해서는 사회 현실의 변화에 상응하는 규범의 해석과 적용이 필요하다. 정보화사회라는 변화를 배경으로 언론법에 대한 이해는 정보의 흐름이라는 관점에서 자유와 책임의 조화라는 문제를 중심으로 새롭게 인식되게 되고, 이러한 맥락에서 언론법과 정보법의 통합적 파악, 언론 출판의 자유의 주체로서 개인의 적극적 위상에 대한 인식, 표현의 자유가 지니는 실질적 의의에 대한 평가가 가능해진다. 이와 같은 관점은 구체적인 사안에 대해서도 일관되게 관철되어 정보의 공개와 정보의 보호, 언론 보도와 같이 서로 충돌할 수 있는 가치들이 개재되는 상황에서 그 우려스러운 점과 조화로운 실현의 필요성 및 적절한 법제적 분석과 처방이 제시되고, 인터넷 공간에서의 표현의 자유의 규제와 관련된 여러 실제적 사안에 대해서도 인터넷의 매체적 특성과 현실적인 여건 및 문제점들을 두루 고려하면서 제반 가치의 조화로운 구현을 위한 신중하고 균형 잡힌 평가가 이루어지고 있다. As a scholar of constitutional law and media law, Dongdang Professor Sung Nak-in has contributed many meaningful and important research findings, covering practical issues and fundamental principles. He is devoted to theoretical research while building practical experience in various government-related public fields, thereby adding depth and dimension to his work. His research on media law, broadly classified into various categories, covers elections, press arbitration, information disclosure and protection, broadcasting, the Internet, freedom of speech and the press in general. Although all his avenues of study have important academic and practical value, understanding the main ideological trends and contexts of his academic life is essential to comprehending his research systematically and capturing its significance. Moreover, it could enable the exploration of the developmental direction in studying media law. The core of his thoughts on media law, as seen from this critical perspective, is about the balance of power and freedom. For freedom of speech and the press to be realistically guaranteed by the Constitution, norms should be interpreted and applied according to the social reality. Against the backdrop of changes in the information society, the need to understand media law based on balancing freedom and responsibility in terms of information flow has been newly recognized. In this context, it has become possible to gain an integrated understanding of media and information law and evaluate the practical significance of freedom of expression, recognizing the active status of individuals as subjects of freedom of speech and the press. This perspective is consistently upheld, even regarding specific issues. In situations with conflicting values, he emphasized the need for a harmonious realization of those values; he also presented an appropriate legal analysis, and a prescription, for such situations. A careful and balanced assessment for the harmonious implementation of values is also ongoing regarding various practical issues related to the regulation of freedom of expression in the Internet space, considering the media characteristics, realistic conditions, and problems of the Internet.

선거관리위원회의 헌법적 위상에 관한 연구 - 감사원의 직무감찰 범위와 관련하여 -

허진성(Huh, Jin-Sung) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.3

우리 헌법에서는 제3장에서 제6장에 걸쳐 국회, 정부, 법원, 헌법재판소에 대해 규정하고 이어 제7장에서 선거관리에 대해 규정하고 있다. 선거관리위원회가 이와 같이 헌법상 별도의 장을 근거로 하고 있는 것은 역사적 경험을 하나의 배경으로 하고 있는데 이러한 헌법기관으로서 선거관리위원회의 위상을 규범적으로 어떻게 이해해야 할 것인지는 중요한 문제라고 할 수 있다. 선거관리위원회는 국회, 정부, 법원과 같은 전통적인 삼권분립을 구성하는 국가권력의 한 부문에 상응하는 위상을 갖지는 못하지만 역사적인 이유에서 선거관리라는 특수한 업무를 담당하기 위해 헌법에서 별도로 규정하고 있는 것인지, 입법, 행정, 사법과 구별되는 성격의 고유한 업무영역을 보유한 헌법기관으로서 주권자인 국민의 의사가 대의기관의 구성을 통해 국가의사의 형성으로 이어질 수 있도록 하는, 헌법적으로 중대한 의의를 지니는 독자적 기관이라고 할 것인지가 문제가 된다. 이러한 문제를 규명하기 위해 권력분립원칙의 의미와 현대적 의의, 선거관리위원회의 기관 구성 및 권한의 내용, 감사원의 직무감찰 범위 등 관련된 문제에 대해 분석, 검토함으로써 선거관리위원회의 헌법적 위상에 대한 이해를 심화하고자 한다. The Constitution of the Republic of Korea provides stipulations for the National Assembly, the government, the court, and the Constitutional Court throughout Chapters III to VI, followed by Chapter VII for election management. The National Election Commission is founded upon a separate chapter in the Constitution for reasons derived from historical experience, and the question of how to understand the status of the National Election Commission as a constitutional institution is an important matter. The National Election Commission does not hold a status corresponding to those of branches which constitute the traditional tripartite separation of powers, such as the National Assembly, the government, and the courts. However, it is a matter of debate whether it is for historical reasons that the National Election Commission is stipulated separately by the Constitution to bear responsibility for the special task of election management; or whether it is a constitutional institution which bears a unique scope of responsibility distinct from the legislative, executive, and judicial branches, as well as an independent institution bearing critical constitutional significance, which enables the will of the people – the sovereign body - to be channeled into the will of a state by a representative body. In order to clarify this issue, this study aims to deepen understandings of the constitutional status of the National Election Commission by analyzing and reviewing the definition and modern significance of the principle of separation of powers, the composition and authority of the National Election Commission, and the scope of inspection of duties by the Board of Audit and Inspection.

정당국가적 현실과 자유위임의 원칙에 관한 연구 - 국회 위원회 위원의 사·보임행위에 관한 헌법재판소 결정을 중심으로 -

허진성(Huh, Jinsung) 부산대학교 법학연구소 2020 법학연구 Vol.61 No.3

오늘날의 민주주의는 고전적인 대의민주주의의 이상에서 상정하지 않았던 정당의 존재를 중심으로 하여 운영되는 모습을 보이고 있다. 이는 전통적인 권력분립원리와 관련해서도 영향을 미쳐서 입법, 행정, 사법으로 나뉘어 상호 간 견제와 균형으로 권력의 남용을 방지하고자 했던 아이디어도 정당을 중심으로 권력이 집중되면서 권력의 엄격한 분립에 대한 구상이 적절히 작동하지 못하게 되는 양상을 보이고 있다. 정당의 존재가 비중 있게 부상하면서 야기되는 또 다른 현상으로는 의회를 구성하는 의원 개인의 활동양상에 관한 것을 들 수 있다. 애초 국민의 대표자인 의원은 전체 국민의 이익을 위해, 국가이익이 무엇이 될 것인지에 대해 자신의 독립적이고 자유로운 이성적 탐구와 노력으로 토론과 타협을 통해 최선의 국가의사에 도달하고자 하는 모습을 이상으로 하는 것으로 이해되어 왔다. 따라서 비록 선거단계에서 의원은 개별 선거구 유권자의 선택을 통해 선출되지만 사회의 다양한 이해관계와 관련된 사정을 고려하여 국가의 이익이 무엇인지를 결정하기 위한 의정활동에 있어서는 자신을 의원으로 선출해준 선거구민이나 결정적인 영향력을 행사했을 수 있는 모종의 사회단체나 이익집단의 지시나 명령에 기속되지 않는다. 의원은 자신을 선출해준 행정구역의 구성원들의 이해관계를 대변하고 지시를 이행하는 사자나 심부름꾼에 불과한 것이 아니라 전체 국민의 대표자로서 자신의 독립적인 판단에 따라 무엇이 국가를 위해 가장 유익한 것이 될 것인지를 탐색하고 결정한다. 그러나 이러한 의원의 위상은 정치제도의 현실에서 정당이 그 중심으로 작동하는 상황 속에서 본래의 고유한 의미와 가치를 유지하는 것이 용이하지 않게 되었다. 의원이 의원으로 선출되어 의회에 입성하는 선거단계부터 구체적인 이슈에 대한 의회내 의견대립과 이해상충의 조정과 타협을 통해 국가의사를 결정하고 실제 정책의 도입과 시행을 가능하게 하는 의정활동의 본격적인 과정 전반에 걸쳐 정당은 매우 중요한 역할을 수행하고 있기 때문에 정당 구성원으로서 의원의 지위를 도외시하고 독립적으로 판단하는 의원의 본래 이상만을 관철하는 것은 현실적으로 기대하기 힘들다. 이러한 정당국가화 경향의 현실은 실제 경험되고 있는 상황이고 그 나름으로 일정한 효과를 발휘하는 측면이 있기는 하지만 이러한 현실적 상황이 대의민주주의의 기본적인 원칙이라고 할 수 있는, 전체 국민의 대표자로서 의원 개인의 활동을 보장하는 이른바 자유위임의 원칙을 무시하거나 배제할 수 있는 것은 아니다. 그러나 이러한 현실과 원칙이 어떻게 구체적인 상황 속에서 조화롭게 이해될 수 있을 것인가 하는 문제에 대해서는 면밀한 검토가 필요하다. 이 글에서는 정당국가적 현실 속에서 자유위임의 원칙이 어떻게 이해되고 구현되어야 할 것인지에 대해, 특히 국회의장의 위원회 위원의 의사에 반하는 사임 및 보임행위에 관한 헌법재판소 결정의 내용에 초점을 두고 분석․검토한다. Democracy today is operated with focus on the existence of political parties that were not present in the ideals of classic representative democracy. This also has an influence in relation to the conventional division of powers; that is, the idea of dividing the powers into the Legislative, the Executive, and the Judiciary Branches to prevent abuse of power with mutual checks and balances is also not properly operated in terms of strict separation or independence of powers, as the powers are concentrated around political parties. Another phenomenon caused by the growing importance of political parties is the activity patterns of individual members that constitute the National Assembly. Members of the National Assembly, as the representatives of the people, were ideally those who reach the utmost will of the state through discussion and compromise with their own independent, liberal and rational inquiries and efforts in regards to national interests for the benefit of all the citizens. The members are elected by the choice of qualified voters in individual electoral districts. However, in terms of parliamentary activities to determine what national interests are in consideration of various interests and relevant circumstances in the society, they are not bound to the orders or commands of the constituency that elected them, or certain social organizations or interest groups that may have had a decisive effect on the outcome of the election as the members. The National Assembly members are not merely envoys or messengers representing the interests and following the directions of the members of the administrative district that elected them, but are representatives of all citizens who explore and decide what would be most beneficial to the state based on their independent judgment. However, the original meaning and value of their status could no longer be maintained easily in the present situation of the political system that operates with focus on political parties. Throughout the entire process, from the election through which the members are elected and enter the National Assembly to parliamentary activities in which they decide on the will of the state through mediation and compromise of conflicts of opinions and interests within the National Assembly about specific issues and enable introduction and implementation of actual policies, political parties are performing an extremely important role. Thus, it is difficult in reality to expect the National Assembly members to fulfill their original ideals while they are disregarding their status as members of a political party and making independent judgments. The tendency to shift to a party state is a situation that is actually experienced, and it has certain effects in its own way. However, this realistic situation cannot ignore or exclude the so-called principle of free mandate that guarantees the activities of individual members as representatives of all citizens, which is the fundamental principle of representative democracy. However, it is necessary to closely review how this reality and the principle can be understood harmoniously in concrete situations. This study analyzes and reviews how the principle of free mandate must be understood and implemented in this reality of a party state, with focus on the content of the Constitutional Court decisions on the activities of resignation and appointment performed by the Chairman of the National Assembly against the will of the National Assembly Committee members.

교육의 자유와 국가의 역할 - 사립학교의 자유를 중심으로 -

허진성(Huh, Jinsung) 한양법학회 2021 漢陽法學 Vol.32 No.1

Article 31 of the Constitution of the Republic of Korea stipulates the right of all citizens to receive an education. This generally encompasses the idea of this right being a fundamental social right. Considering that the principle of the social state is understood as a basic principle of the Constitution, that fundamental social rights are stipulated in the Constitution, and that education has significant realistic and normative implications, it is natural that the role of the state in education is deemed highly important. However, this does not mean that education should solely be under state responsibility. In the most fundamental sense, parental education of their children is an exercise of natural freedom, and the significance of the freedom of private schools can be recognized in this context. Today’s free and democratic state envisages the realization of a legal and political order that enables free individuals to coexist and prosper as the fundamental starting point of its existence. If education is understood to be only an obligation of a nation as a social state, it would be difficult for the state to act upon the original significance of its status as a guardian of the core values and order of the community that promotes the freedom of different individuals. Following the era when religion occupied the dominant position in education and since the adoption of modern constitutionalism, the cultivation of knowledge and qualifications by members of a political community formed at the national level has become the public goal of education. As the state carried out the task of establishing practical conditions for freedom and equality to thrive, the state’s role in education has been further expanded and justified. However, education is not merely a transfer of a certain consensus shared among members of a political community or a preparatory process that enables economic activity. It goes beyond such functions —it belongs to even a higher dimension in that it has profound significance extending to a very personal and intimate realm that includes exploring, challenging, reflecting on, and envisioning the reality and meaning of existence and life. As a result, it is outside the capacity of the state to provide diverse educational programs on a sufficient scale that meets the personality and judgment of different individuals; even if this were possible, it would not be appropriate. Through the diverse and creative education of private schools, a wide range of possibilities for the realization of individual character and development of personality can be guaranteed.

국민투표에 관한 연구 - 헌법 제72조를 중심으로 -

허진성 ( Huh Jinsung ) 한국외국어대학교 법학연구소 2021 외법논집 Vol.45 No.1

자유롭고 존엄한 개인들인 모인 공동체에서도 그것이 현실에 있어서의 공동체를 전제로 한 것인 이상 정치적 지배의 문제와 무관할 수는 없다. 자유로운 개인들이 평등하게 공동체의 의사 형성에 참여함으로써 집단적인 자기지배를 구현한다는 의미에서 민주주의는 국가권력의 성립과 행사가 모두 국민의 의사에 근원을 두어야 한다는 국가권력의 조직 원리를 의미한다. 이러한 민주주의가 구체적으로 어떠한 방식으로 실현되어야 할 것인지에 대해 우리 헌법은 대의제를 원칙으로 하되 직접민주제를 통해 이를 보완할 것을 규정하고 있다. 그러나 대의제의 현실이 그 규범적 이상에 미치지 못하는 사정이 제도적 보완의 필요성에 대한 인식을 크게 야기시키게 되었다. 이러한 사정은 대의제가 헌법상 통치구조의 기본을 이루는 것으로 이해된 근대입헌주의헌법 이래 시대의 흐름과 사회 변화를 통해 더욱 심화되어 가고 있다고 할 수 있다. 오늘날에는 정보사회의 진전과 스마트 기기의 보급, 소셜 미디어의 활성화 등을 통해 더욱 신속하고 광범위한 여론 형성과 의견 전파가 가능하게 됨에 따라 국민들의 의견을 국정에 직접 반영하려는 의지를 현실화하기 위한 기술적 여건 또한 상당히 성숙되어 가고 있는 것으로 이해되기도 한다. 이러한 맥락에서 헌법상 규정된 국민투표, 그 중에서도 제72조에 의한 국민투표는 국민의 국정에 대한 직접 참여를 구현할 수 있는 제도적 통로로서 그 보완과 개선이 고려되는 주요한 항목이라고 할 수 있다. 현행 국민투표제도가 그 자체로 완전하다고 할 수 없는 이상 제도의 손질과 정비를 위한 분석과 검토는 필요하고 유용하다. 그러나 국민투표제도는 그것이 국민의 의사를 직접 확인한다는 의의에도 불구하고 항상 권력자에 의해 오용될 수 있는 가능성으로 인해 조심스러운 접근이 요망되는 점이 있다. 따라서 국민투표제도는 이러한 부정적 측면에 대한 고려를 놓치지 않으면서 개선 방안을 실효적으로 모색할 필요가 있다고 할 것이다. Even a community of free and dignified individuals has to deal with the problems of political rule. Democracy means an organizational principle that says the establishment and exercise of state power should originate from the will of the people, in the sense that free individuals must equally participate in forming the will of the community and thereby realize collective self-governance. With regard to the specific manner in which this democracy should be realized, our Constitution prescribes having the representative system in principle while supplementing it with direct democracy. However, the representative system’s inability to meet its normative ideal has, to a great extent, given rise to the need for systematic complementary measures. This situation is further deepened through the current trend of social change since the era of the modern constitutionalism which is understood to form the basis of the constitutional governance structure. It also goes without saying that the technological conditions, such as the information technology infrastructure, smart devices, and social media services, which can be used for directly translating people’s wishes into the state’s policy making process have largely been in place, making possible the widespread formation of public opinion and its dissemination. In this context, the referendum as prescribed by the Constitution, in particular, referendum in accordance with Article 72, can be said to be a major provision whose supplementation and improvement are considered an institutional path toward realizing direct participation of the people in state affairs. As the present referendum system cannot be considered perfect on its own, it is always necessary and useful to consider the system’s reform. However, a careful approach is warranted as the referendum system can always be abused by authoritarian regimes despite its significance that it directly reflects the will of the people. Therefore, the present referendum system needs to seek ways to improve itself while also considering its negative aspects.

지방자치단체의 자치조직권에 관한 헌법적 고찰

허진성(HUH, Jin Sung) 유럽헌법학회 2020 유럽헌법연구 Vol.0 No.34

지방자치는 지역 사회의 공동 관심사에 대해 지역의 고유한 사정과 형편을 전제로 주민들의 자치를 통해 이를 처결하도록 함으로써 민주주의의 체험과 실천의 기회가 되는 한편, 정부와의 관계에서는 권력분립의 구현에도 기여하는 중요한 헌법적 의의를 지니고 있다. 지방행정도 국가행정의 일부이고 지방자치도 국가 법질서 내에서 인정되는 것이지만, 지방자치단체는 그 지역적 사무에 대해 스스로의 책임하에 이를 자율적으로 처리할 수 있는 것으로서, 국가에 의한 규제가 이러한 지방자치단체의 활동을 저지하거나 형식적인 것으로 만들 정도에 이르는 것은 정당하다고 볼 수 없다. 현행 법령의 규정에 따른 지방자치단체의 자치조직권에 대한 규제는 그 범위가 넓고 내용이 상세하여 지방자치단체가 조직구성과 운영에 있어 충분한 자율성을 보장받고 있지 못하다는 비판적 평가가 적지 않다. 지방자치의 공감대 형성을 통한 민주정치적 의의와 전국적으로 비슷한 거주가치의 제공과 관련한 기본권 보장에 있어서의 중요성과 같은 요소들은 지역 단위의 다양한 착안과 시도에 대해 헌법적 차원에서 제시되는 기본적인 지침이자 제도적인 틀이라고 할 수 있다.이러한 관점에서 지방자치단체의 자치조직권에 대한 국가적 규율은 그 규범적 의의를 중심으로 하여 구체적이고 실증적인 검토를 통해 합리적으로 이루어질 필요가 있다고 할 것이다. Local autonomy has constitutional significance in that it provides opportunities to experience and practice democracy by allowing local residents to autonomously settle the common issues of local communities in accordance with the local circumstances and conditions, while contributing to the decentralization of power with respect to the central government. Although local administration is a part of state administration and local autonomy must be recognized within the boundary of the national law and order, local governments are able to deal with local affairs on their own. Thus, it is unfair for state administration to curb these rights of local governments or render them useless. In fact, many critics opine that due to the regulations on local governments’ right to autonomous organization under the current statutes—the scope of which is too broad and detailed—local governments are not guaranteed sufficient autonomy in organizing and operating their own organizations. Factors such as the democratic political significance achieved through the formation of consensus in local autonomy and the importance of guaranteeing fundamental rights related to the nationwide provision of similar dwelling values are basic guidelines and institutional frameworks offered under the constitution regarding various regional initiatives and attempts. From this viewpoint, the national regulations on local governments’ right to autonomous organization need to be reasonably implemented through concrete and empirical reviews centered on normative significance.