민법에서의 유추와 해석 ―판례를 거울삼아―

최봉경 한국법철학회 2009 법철학연구 Vol.12 No.2

Der Aufsatz, 「Die Analogie und Auslegung im KBGB angesichts der Rechtssprechungen」, zielt darauf, herauszufinden, was die Analogie für eine Rolle im Bereich des koreanischen BGB spielt und spielen soll. Der Schwerpunkt liegt vor allem darin, einige treffende Muster aus den koreanischen Rechtsprechungen hervorzuheben. Dazu analisiert er zuerst die allgemeine Bedeutung der Analogie(s. I.). Danach stellt er die Rolle der Analogie bei der Auslegung des Vertrags dar und weiterhin die bei der Lückenfüllung des Vertrags(näher s. II.). Als nächster, wichtigster Gesichtspunkt versucht der Auffasser den herausragenden Stellenwert und die Rolle der Analogie in bezug auf Gesetzesauslegung(s. III.) und Lückenfüllung des Gesetzes(s. IV.) zu betonen, zwar allemal im Zusammenhang mit zivilrechtlichen Rechtsprechungen.

환경피해구제에 관한 연구 - 독일 환경책임법을 중심으로 -

최봉경 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.2

Das deutsche Umwelthaftungsgesetz(UHG) geht von einer Anlagenhaftung aus, die eine Gefährdungshaftung darstellt und entschied sich für das Enumerationsprinzip, so dass in Anlagenkatalogen 96 Anlagen genannt sind. Die Anlagenhaftung erstreckt auch die Umwelteinwirkung von einer noch nicht fertiggestellten Anlagen und von einer nicht mehr betriebenen Anlagen. Die hiermit zusammenhängenden Erörterungen sind umfangreich und auch hilfreich für die Auslegung und Anwendung des § 6 Ab. 2 des koreanischen Umwelthaftungsgesetz KUHG, ab. 1.1.2016 in Kraft). Die Verursachungsvermutung in § 6 des UHG ist die Zentralvorschrift des Gesetzes. Nach den Voraussetzungen des § 7 UHG gilt die Vermutung des § 6 nicht. Beide Vorschriften sollten norm-sytematisch auszulegen sein. Der Begriff des Anlageninhabers hat auf den “Saeopja-begriff” des KUHG sichtbar eingewirkt. Das KUHG hat den Begriff des Übernehmenden nicht eingeführt, eine Diskussion darüber wird in Zukunft notwendig sein. Der Auskunftsanspruch spielt eine wichtige Rolle bei dem Prozess, aber andererseits sollte man dabei vorsichtig sein, denn er stellt immerhin eine Ausnahme in Rücksicht auf Angreiferprinzip dar. Der Umweltschutz ist eine sehr komplexe Materie und benötigt eine mehrdimen- sionale Koordination zwischen geisteswissenschaftlichen und wirtschaftswissenschaft- lichen sowie naturwissenschaftlichen Disziplinen. Sonst der rechtiche Schutz des Umwelts wird auf eine Leerformel hinaus laufen. Ökologie geht vor Ökonomie. 독일 환경책임법은 시설책임을 원칙으로 택하며 시설에 대한 추상적 개념을 규정하는 방법을 취하지 않고 구체적으로 해당 시설을 열거하는 방법을 취하였다. 동법 제1조에서 보호법익을 생명, 신체, 건강 및 물건의 온전성으로 한정하며, 순수한 재산상의 손해와 환경 그 자체도 보호대상에서 제외하고 있다. 동조에서 말하는 ‘환경영향으로 인한 손해’는 동법 제3조 제1항에서 정의내리고 있다. 동법의 무과실책임은 동법 제6조의 인과관계의 추정과 밀접하게 연관되어 있다. 환경책임법 제2조는 시설책임의 대상이 되는 범위를 ‘아직 완성되지 않은 시설’과 ‘운영이 중단된 시설’로 확장시켰는데 그 상세한 논의는 우리 환경피해구제법 제6조 제2항의 해석 및 적용에 도움이 될 것이다. 환경책임법 제3조 제2항과 제3항은 시설의 추가적인 예를 들고 있는데, 사업장(Betriebstätte), 창고(Lager)와 같은 고정된 설비(제2항) 및 기계, 기구, 차량 그리고 그 밖에 장소이동을 수반하는 기술적 설비 및 부속설비(제3항)도 ‘시설’로 간주하고 있다. 문제된 설비나 시설이 여기에 포섭되는지에 대해 독일의 몇 몇 사례를 검토하였다. 독일의 ‘시설보유자’ 논의는 우리 환경피해구제법의 ‘사업자’ 개념의 해석에 적지 않은 영향을 미치고 있다. 법적 지배력이 아닌 사실적 지배력을 행사하는 사람을 기준으로 한 것도 그 한 예이다. 독일법상 양수인 개념을 우리 환경피해구제법에 도입하지 않은 이유와 그 해석론도 흥미롭다. 환경법상의 무과실책임론과 민사법상 일반원칙인 과실책임론 사이에서 신중한 형량이 필요하다고 생각된다. 특히 시설책임원칙에서 ‘자신이 지배하는 위험영역’이 가지는 의미에 대해 심화연구가 요망된다. 필자는 일단 민법학자의 입장에서 서술하였음을 밝혀둔다. 인과관계의 추정과 관련된 독일 환경책임법에 따르면 피해자는 적어도 해당 시설이 문제의 유해물질을 배출하는데 적합하다는 점과 배출된 유해물질이 바로 그 당해 사안에서 실제로 발생한 손해를 야기한데 적합하다는 점을 증명하여야 한다. 적합성의 판단기준은 동법 제6조 제1항 제2문에서 열거하고 있는바, 우선 이러한 증명이 있으면 당해 환경영향이 그 시설에 의해 야기된 점과 그 환경영향을 통해 법익침해가 있었음이 추정된다. 하지만 이때 당해 시설에서의 오염물질 배출이 주변 환경에 어떤 형태로든 유해한 영향을 미치는데 적합하다는 증명만으로는 부족하다. 환경책임법이 환경 그 자체를 ‘직접적’으로 보호하는 법이 아니기 때문이다. 그리고 이 적합성은 ‘구체적’ 적합성을 의미한다. 인과관계의 추정배제에 관한 환경책임법 제7조는 동법 제6조와 체계조화적으로 해석하여야 한다. 인과관계의 추정과 그 배제를 하나의 체계로 이해할 필요가 있기 때문이다. 정보청구권(동법 제8조 내지 제10조)에 대해서는 타인의 사적인 영역에 부당하게 개입 또는 간섭할 위험성이 지적된다. 모쪼록 충돌하는 이해관계의 실상을 정확히 파악하고 법률의 취지를 고려하여 양 당사자의 정당한 이익을 적절히 배려해야 할 것이다. 정보청구권이 증명책임 및 소송상 무기평등의 원칙에 비추어 매우 예외적인 경우임을 유념해야 할 것이다. 요컨대 환경을 법적으로 보호하는 문제는 매우 복잡하다. 환경책임법은 형사법, 행정법, 책임법 및 이 세 분야의 상호작용에 의해 영향을 받기 때문에 그 책임의 전체...

번역본 : 독일 개정 채권법상의 신급부장애론

최봉경 연세대학교 법학연구원 2002 法學硏究 Vol.12 No.3

法律의 欠

최봉경 연세법학회 ( 구 연세법학연구회 ) 2003 연세법학 Vol.10 No.1

Der Aufsatz handelt von sog. "Gesetzeslu¨cke", die methodologisch klar von der Gesetzesauslegung zu unterscheiden ist. Zuerst ist der Begnff "Gesetzeslu¨cke" genau zu definieren, wobei der Aufsatz grundsa¨tzlich vom weiteren Sinne der "Lu¨cke" ausgeht, also im Sinne, dass diese u¨ber den Wortlaut des Gesetzes hinausgeht, aber noch innerhalb von der Gesamtrechtsordnung bleibt. Auf jeden Fall entha¨lt der Begnff 2 (Wesens)Merkmale : Planwidrigkeit und Unvollsta¨ndigkeit. "Lu¨cke" ist im kinzip vorhanden, weil das Gesetz - angesichts des Sprachvemo¨gens, der begrenzten Voraussehbarkeit der Menschen, - nicht vollsta¨ndig sein kann, so dass man versuchen soll, wie sie nunmehr festzustellen und zu fu¨llen ist. Der Verfasser legt Schwerpunkt vor allem darauf, das Gebiet der Lu¨cke dem der Auslegung gegenu¨ber abzugrenzen, obwohl es bekanntlich dazwischen flieβnde U¨bergiinge gibt. Als die Mittel zum Feststellen und Fu¨llen der Lu¨cke sind zu nennen:Analogie, Induktion, argumentum a fortiori, argumentum e contrario, argumentum e silentio, teleologische Reduktion, teleologische Extension usw. Bei der Feststellung und Fu¨llung der Lu¨cke ist hier den Arten der Lu¨cke entsprechend, na¨mlich vor allem offene und verdeckte Lu¨cke, vorgegangen worden. Die Methoden, die daraus resultiert haben, gelten in der Regel auch fu¨r die sog Vertragslu¨cke. Der Aufsatz mo¨ge also die Rechtsfindung bzw. -sfortbildung praeter legem Kategorisch so deutlich wie mo¨glich pra¨zisieren ko¨nnen.

周圍土地通行權 行使의 限界 ― 대법원 2009.6.11. 선고 2008다75300, 75317, 75324 판결을 중심으로 ―

최봉경 민사판례연구회 2011 民事判例硏究 Vol.- No.33

대상판결과 참조판례는 모두 주위토지통행권이 주위토지 소유자의 주거의 자유를 본질적으로 침해할 경우 제한되거나 변경될 수 있음을 긍인하였다. 그리고 그러한 변경에 따라 새로운 통행로 개설을 위한 비용을 발생할 경우 원칙적으로 맹지소유자가 부담하여야 함을 확인하고 있다. 나아가 맹지 소유자에게 새로운 통행권을 인정하여 토지의 활용을 가능하도록 하면서 동시에 주위토지 소유자에게 최소의 손해와 부담이 가는 방안을 선택하였다. 또한 피고 등의 연립주택 주민 전체에게 주거의 자유와 안온을 보장하고자 하였다. 대상판결과 같은 사안에서 주위토지와 위요지 소유자의 이익을 조절함에 있어서 win-win 방식으로, 다시 말하면 어느 일방의 기본권을 일방적으로 희생시킬 것이 아니라, 쌍방 기본권의 조화로운 보호 방책을 강구할 것이다. 이때 반드시 한 가지의 유일무이한 해결책만이 존재하는 것이 아니라, 최소한의 기본권보호를 위한 조치와 타인의 기본권의 제한 사이에는 여러 가지 판단의 가능성이 존재한다. 대상판결의 사실을 달리 상정한다면 즉 ‘바’와 같은 대안이 전혀 존재하지 아니하거나 ‘바’ 부분을 통한 통행로의 개설을 위해 맹지의 경제적 활용 자체를 무의미하게 만들 정도로 과도한 비용이 요구될 경우라면 판결의 내용은 달라질 수 있을 것이다. 경제적 존립을 위태롭게 할 정도의 비용을 지출해서라도 다른 통행로의 개설을 강요할 수는 없기 때문이다. 여기에 주위 토지 소유자의 통행로 변경요구의 한계가 있다고 볼 것이다. ‘주거의 자유’를 보호한 것은 대상판결이라는 구체적 사안에서 인정된 것이지 ‘주거의 자유’가 문제되는 모든 경우에 언제나 우선적으로 보호되는 것은 아니다. ‘본질적 침해’여부에 대한 판단은 구체적 ‘사안’에 대한 판단을 전제로 하는 것이다. 나아가 만약 ‘바’ 부분이 임야가 아니라 주택단지의 건설이 임박한 것과 같은 사정이 있다면 그러한 ‘장래의 용도’도 고려되어야 할 것으로 생각한다. 끝으로 대상판결의 해결을 위해 민법 제219조를 원용함으로써 충분하다고 생각된다. 동조항이 이미 사법상의 비례의 원칙을 반영하고 있으며 굳이 헌법(조문)을 원용하지 않더라도 민법 제219조를 통해 기본권의 보호가 이루어지기 때문이다. Die erörterte Entscheidung des Koreanischen Höchstgerichthofs(KHG 2009.6.11, 2008da75300, 75317, 75324) ging davon aus, dass der Notweg geändert oder beeinschränkt werden kann, wenn die Unverletzlichkeit der Wohnung des Nachbargrundstückeingentümers wesentlich beeinträchtigt wird. Sie stellte zugleich fest, dass die aus der Änderung oder Beeinschränkung entstehende Kost im Prinzip von dem Eigentümer zu tragen ist, dessen Grundstück gerade den Notweg beeinsprucht. Damit wollte sie erreichen, dass dem Nachbargrundstückseigentümer der geringste Schaden entsteht und auch den allen Beklagten die Unverletzlichkeit der Wohnung gesichert ist. In dem Fall wie dem behandelten sollte man eine Lösung der Win-Win von beiden betroffenen, nämlich dem Eigentümer des den Notweg beansprenchenden Grundstücks und dem Eigentümer des Nachbarlandes finden. Die Grundrechte von beiden sollte bei deren Schutz möglichst in Harmonie zu bringen sein. Dabei besteht nicht nur eine für immer geltende Lösung, sondern verschiedene Alternativen speziell in bezug auf Notwegrecht, denn sich die Nutzungsmöglichkeit oder -weise des betroffenden Grundstücks ändern kann und dessen effektive Nutzung dem Interessen beider Parteien dient. Wenn aber keine Alternative wie der andere Notweg „Ba„ in dieser Entscheidung bestünde oder unverhältnismässig hohen Kosten mit dem anderen Notweg verbunden wäre, so dass die ökonomische Benutzung des gerade den Notweg benötigenden Grundstücks so gut wie unmöglich machen würde, dann sollte man sich anders entscheiden. Die Freiheit der Wohnung ist nur bezüglich des eben erörterten konkreten Falles geschützt, nämlich sollte man nicht annehmen, dass immer der Unverletzlichkeit der Wohnung Oberhand geben muss, wenn sie in Frage steht. In dem behandelten Fall war halt das Wesen der Unverletzlichkeit der Wohnung verletzt, auf Grund solcher Entscheidung basiert auf dem gegebenen Sachverhalt hat sich der KHG eben für die Beklagten entschieden. Der neue Notweg ist im Falle benutzt als Wald oder Feld, wenn er demgegenüber in Futur als Appartment oder Wohnungsanlage zunutze gemacht werden sollte, wäre die Entscheidung des KHG anders gefallen: die zukünftige Benutzungsmöglichkeit des Nachbargrundstücks sollte bei der Frage des Notwegrechts mit berücksichtigt werden. Zum Schluss sollte man für die Lösung des zivilrechtlichen Falles in bezug auf Notwegrecht lediglich die Vorschrift von §219 KBGB in Anwendung bringen, denn sie schon den Verhältnismässigkeitsprinzip im Privatrecht beinhaltet, daher ist m.E. die Einbeziehung der verfassungsrechtlichen Vorschriften unnötig. Mit §219 KBGB ist für diese Entscheidung genug getan.

입양제도가 필요한가? ―입양의 필연성 또는 합목적성에 대한 비교법적 연구―

최봉경 한국가족법학회 2008 가족법연구 Vol.22 No.3

신종전형계약의 민법전 편입 방법론에 관한 연구

최봉경 조선대학교 법학연구원 2023 法學論叢 Vol.30 No.3

민법전 전형계약의 확대는 계약자유의 확대를 의미한다. 따라서 사회의 변화에 따른 신종계약의 민법전 편입은 환영할 일이다. 본고는 2014년 민법개정안 작업 당시의 논의를 기초로 하여 입법방법론, 신종계약에 관한 유형론, 혼합계약의 유형과 해법 등을 살펴본 후 신종계약의 민법전편입과 관련된 의미를 탐구하였다. 먼저 일상생활상의 활용도, 판례상의 빈도, 비교법적 타당성, 유형적 독자성과 규범성이라고 하는2014년 민법개정작업 당시의 편입기준은 지금도 타당하다고 생각된다. 입법방법으로서는 입법과정도중요하지만 사전 입법평가도 중요하며 특히 입법정책결정도 신중하게 이루어져야 한다. 이른바 살라미(분리제출) 입법전략은 한계가 있으며 전면개정을 통해 민법의 체계성, 통일성을 제고할 수 있음을 강조하였다. 국민의 일상생활과 밀접하게 관련된 계약유형들이 민법 외부에 자리를 잡는 현상(특별사법의지나친 확장)에 대해 경각심을 촉구하며 민법 내부로 다시 수용할 것을 촉구한다. 적어도 민법의 기본법리와의 체계조화석 해석을 항시 염두에 두어야 할 것이다. 여행계약, 중개계약, 의료계약은 본고의주제와 관련하여 필요한 범위에서만 논구하였다. 전형적 전형계약의 예를 통해 유형론의 특징(개방성, 전체성, 계층성, 명증성, 유연성)을 살펴보았다. ‘포섭’과 ‘편속’의 차이를 간취하는 것이 핵심이다. 그리고 혼합계약의 유형과 그 해법에 관해 대법원의 판례에 기대어 탐구하였다. 유형론의 특징인 가치평가적, 의미중심적, 전체적 관찰방법은 대체로 사안의 구체적 타당성 있는 해결책을 제시하지만 이는 일정부분 불확실성을 감내한 결과이기도 하다. 혼합계약의 해법에 관한 연구와 성찰은 신종계약의 민법전편입 논의에서도 유의미하다. 결합설적 결론이 합리적으로 판단되는 전형적인 사안구조를 입법할 경우그에 적합한 방법(가령 각각의 전형계약에 관한 법리를 준용한다거나 구체적인 특정한 규정을 준용하는방법)을 사용하고, 흡수설적 결론이 타당한 사실관계에서는 입법시 그 구성요건을 보다 엄격하게 규정하는 것이다(가령 단서규정을 이용). 해석론도 그에 따른다. 나아가 ‘비전형적 요소’가 포함된 계약의경우 그러한 ‘비전형성’의 범위에서는 당해 계약 규정이나 법리의 유추적용에 신중해야 한다. 현대적 계약유형에 관한 연구는 결국 – 계약의 구조론과 불이행 구조론 또는 사안구조론 등에서 볼 수 있듯이 - ‘구조유형’에 관한 탐구이다. 그리고 이러한 유형의 규범력은 실무의 경험적 토대와 학계 등 관련 단체의 폭넓은 동의에 기초한다. 구조유형에서 존재와 당위는 분리되어 있지 않고 서로 소통한다. 그리고이러한 소통이 반복되면서 상시 변화하는 현실에 대한 ‘질서있는’ 규율이 실현될 수 있다. 이로서 보다현실정합적인 ‘규범적 구조유형’이 발견될 수 있다. 올해 6월에 구성된 법무부의 3기 민법개정위원회와 한국민사법학회의 민법개정안검토위원회의 연구가 부디 성과를 거두어 ‘민법전의 현대화’, ‘민법의 기본법 지위 회복’이 이루어지길 바라마지 않는다.

『서울대학교 법학(法學)』 반세기 분야별 연구성과와 경향 『서울대학교 법학(法學)』 50주년 -민법학의 성장-

최봉경 서울대학교 법학연구소 2009 서울대학교 法學 Vol.50 No.2

교양교육으로의 법학교육

최봉경 한국법교육학회 2017 법교육연구 Vol.12 No.3

Korean society has caught up to the chin of the advanced countries economically. Legal education as a general(liberal) education will be a great help in reinforcing the capability of advanced democratic citizens that Korea needs at present. Liberal democracy must be able to overcome authoritarian thinking that only my thinking is right and to be able to be established in everyday life, not in decorative sense. In liberal arts education, the goal is not different when it is aimed at law. Furthermore, through the acquisition of legal thinking, systematic thinking and problem solving ability can be cultivated together. Open liberal education naturally includes 'law'. It is necessary to learn about why the 'basic knowledge of law' is needed as a liberal arts personally through the curriculum and to encourage them to practice it in daily life. Although Korea is successful in catching two rabbits of democratization and economy, it is necessary to deepen democracy in order to develop into advanced country. It will begin with an understanding of the constitutional value order necessary for all citizens to be at least an educated citizen and to understand the basic principles of liberal democracy and the true meaning of the rule of law. It is time to mature mentally. In particular, the necessity of liberal education is prominent for the democratization and deepening of liberal democracy. In this paper, we first inquire the general meaning of liberal arts education(definition, method, purpose, direction etc.) and its usefulness as a promoter of critical thinking. It is also going to become clear that the increase of liberty and equality has grown by the expansion of liberal education. And I will emphasize that 'legal education as a liberal education' will contribute to this. For this purpose, I explained the concrete contents of it. Then, I briefly presented a rough overview of the legal education as a general education I think. At the end of this article I have proposed a provisional lecture that distinguishes it from the existing introductory books of law. 한국사회는 경제적으로는 거의 선진국 턱밑까지 따라잡았다. 하지만 민주주의는 아직 일상생활 속에 체화되지 못했다. 다른 한편 한국은 2008년부터 로스쿨시스템을 도입하였다. 이로 인해 로스쿨설치대학의 학부법학교육에 경고등이 켜졌다. 교양법학은 이러한 한국적 상황과 시점에서 한국이 필요로 하는 선진적 민주시민의 소양을 배가하는데 큰 도움이 될 것이다. 내 생각만이 옳다는 권위주의적 사고를 극복하고 자유민주주의가 장식적 의미에서가 아니라 실질적으로 일상생활 속에 자리 잡을 수 있어야 한다. 교양교육에서 법학을 대상으로 할 경우 그 목표는 다르지 않다. 나아가 법적 사고방식의 습득을 통해 체계적 사고방법과 문제해결능력을 함께 배양할 수 있을 것이다. 열린 교양교육은 당연히 ‘법학’을 포함한다. 교양인으로서 왜 ‘법학적 기본지식’을 필요로 하는지에 대해 교육과정을 통해 저절로 체득할 수 있어야 하며, 구체적 삶 속에서 이를 실천할 수 있도록 북돋워야 한다. 민주화와 경제라는 두 마리 토끼를 잡는데 성공한 한국이지만 선진국으로 발전하기 위해 – 여전히 요원해 보이는 - 민주주의의 심화를 이루어내야 한다. 이는 모든 시민이 적어도 교양인으로서 필요한 헌법적 가치질서를 이해하고 자유민주주의의 기본원리 및 법치국가의 진정한 의미를 이해하는 데에서 시작할 것이다. 이제는 정신적으로 성숙하여야 할 때인 것이다. 요컨대 지금 우리에게 필요한 것은 자유민주주의의 생활화와 심화이며 이를 위해서 법학 교양교육이 기여할 바를 찾아야 한다. 본고에서는 먼저 교양교육의 일반적 의미(정의, 방법, 목적, 방향 등)를 이해하고 비판적 사고의 촉진제로서의 그 유용성을 살펴보았다. 자유와 평등의 신장이 교양교육의 확대에 힘입어 성장해온 것이 분명해질 것이다. 그리고 ‘교양교육으로서의 법학’교육이 이에 어떻게 기여할 수 있는지에 대해 논할 것이다. 이를 위해 그 구체적 내용을 설명하였다. 그리고 이어서 필자가 생각하는 교양법학교육의 대강을 간략하게 제시하였다. 기존의 법학개론서와는 구별되는 강의안을 만들어 보고 싶었다.

특집 _ 신용보강(credit enhancement)거래의 법률문제 : 「보증인보호를 위한 특별법」에 관한 소고

최봉경 서울대학교 금융법센터 2009 BFL Vol.33 No.-