의료사고(醫療事故)에 따른 의료종사자(醫療從事者) 사이의 형사책임관계(刑事責任關係) - 수평적.수직적(水平的.垂直的) 의료종사자(醫療從事者) 사이의 신뢰(信賴)의 원칙(原則)을 중심으로 -

정웅석,Jeong, Ung-Seok 대한의료법학회 2004 의료법학 Vol.5 No.2

2011년 개정 형사소송법 제196조에 대한 평가와 과제

정웅석(Jeong Oung-Seok) 대검찰청 2011 형사법의 신동향 Vol.0 No.33

사법제도에 대한 국민의 신뢰를 회복하기 위하여 구성된 사법제도개혁특별위원회는 2010년 2월부터 2011년 6월까지 1년 4개월여에 걸친 논의를 거쳐, 사법경찰관리로 하여금 검사의 명령에 복종하도록 하는 조항을 삭제하는 한편, 형사 소송법 제196조 제2항을 개정하여 ｢사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개시ㆍ진행하여야 한다｣고 규정하면서도, 동조 제3항은 ｢사법경찰관리는 검사의 지휘가 있는 때에는 이에 따라야한다. 이 경우 검사의 지휘에 관한 구체적 사항은 대통령령으로 정한다｣고 하여 사법경찰관의 수사개시ㆍ진행권 및 검사의 수사지휘권을 모두 인정하고 있는데, 이의 해석과 관련하여 많은 논란이 예상된다. 그런데 검찰총장이 사퇴하는 등 격렬한 논란이 있었음에도 불구하고, 개정 형사소송법은 용어와 조문체계를 바꾸었을 뿐 수사권의 귀속주체(본원적 수사권자)인 검사의 수사주재자로서의 지위와 사법경찰에 대한 포괄적 수사지휘권을 유지하고, 수사행위의 주체(파생적 수사권자)인 사법경찰관에게 검사의 지휘 하에서 자율적으로 수사를 개시ㆍ진행할 수 있도록 한 점에서 현행법상의 수사체제와 달라진 점이 전혀 없다. 굳이 달라진 점을 든다면, 이제는 현행 형사소송법 제196조 제1항의 “검사의 지휘를 받아 수사하여야 한다”는 문구의 해석과 관련하여 그 동안 경찰측에서 끊임없이 해오던 주장, 즉 이 문구가 구체적 사건에서 매 사건마다 검사의 지휘를 받지 않으면 경찰이 수사를 할 수 없도록 되어 있어 현실적으로 대부분의 사건에서 검사의 구체적 지휘없이 수사를 개시ㆍ진행하는 사법경찰관리들이 불법을 행하는 결과가 되고 있다는 주장이 더이상 제기될 여지가 없어졌다는 것이다. 그런데 경찰을 비롯한 일부단체에서는 지금도 사법경찰관에게 독자적인 수사 개시ㆍ진행권을 인정하는 것이 개정 형사소송법의 취지라면서, 이것이야말로 검찰ㆍ경찰간의 수사권 배분을 통한 법치국가이념의 실현 및 수사권의 정치적 중립성 확보, 실체적 진실발견과 사법정의의 실현, 수사기관간의 견제와 균형을 통한 피의자의 인권보호, 수사현실과 법제도의 불일치 제거, 사법경찰조직의 발전 등을 위하여 반드시 성취되어야 할 형사사법 분야의 중요한 개혁과제 중의 하나로 보고 있다. 따라서 이하에서는 개정 형사소송법 제196조에 한정하여 그 이론적 의미와 문제점 등을 고찰함으로써, 국민의 인권을 보호하기 위한 수사지휘권의 내용이 잘 정비되었는지, 향후과제는 무엇이 남아있는지 등을 살펴보고자하며, 그 전제로서 각국의 수사지휘의 현황 및 형사사법 시스템에 대한 비교법적 검토를 하고자 한다. Criminal Procedure Article 196(Judicial Police Officers) section 1. and section 2 in past is followed: 1. Investigators, police administrative officials, police superintendents, police captains or police lieutenants shall investigate crimes as judicial police officers under instructions of a public prosecutor. 2. Police sergeants or patrolmen shall assist in the investigation of crimes as judicial police assistants under the instructions of a public prosecutor or judicial police officer. So, the police are a subsidiary organ of the prosecution, lacking independent powers of investigation. They conduct investigations under the direction and supervision of of public prosecutors. But Article 196 of the 2011' revised-Criminal Procedure admits the Right of a investigative Beginning of the Police. Nowadays, it is so controversial in analysis on the approval of called‘a investigative Beginning of the Police’. The Police insist that the Amendment of the Code of Criminal Procedure §196 for the approval of called ‘a investigative Beginning of the Police’ is admitted independence-investigative Right from instructions of a public prosecutors, but, the public prosecutors insist that the meaning of the Amendment of the Code of Criminal Procedure §196 is theoretically just confirmed the Right of a first-investigative Beginning of the Police. So, I would like to study the comparative law on instructions of a public prosecutors in analysis of Article 196 of the 2011' revised-Criminal Procedure. and then, I would like to do a critical consideration on an interim Investigation. As you can see, an interim investigation case by the police is being utilized more often under the situation where the legal control is not adequately provided. But, I think that the interim investigation and the normal investigation should be differentiated in terms of the natural perspective. Namely, the interim investigation and the normal investigation should be distinguished not based on whether the investigator followed the official filing procedure but whether the suspicion was expressed publicly. Because it is very important that interim investigation should be control by the law. In conclusion, even if there exists deep-rooted public distrust of the public prosecutors, I think that the Police should investigate under the direction and supervision of the public prosecutors for the human-right.

내사사건의 통제방안에 관한 연구

정웅석 ( Oung Seok Jeong ) 한국형사정책학회 2008 刑事政策 Vol.20 No.1

참고인진술의 증거능력을 인정하기 위한 대면권과 전문법칙과의 관계 - Crawford 판결과 Bryant 판결을 중심으로 -

정웅석(Jeong, Oung‒,Seok) 대검찰청 2012 형사법의 신동향 Vol.0 No.35

우리나라 헌법은 증인대면권 내지 반대신문권 조항을 명문으로 규정하고 있지 않으며, 헌법재판소도 피고인의 반대신문권은 헌법상 명문으로 규정된 권리가 아니므로 적법절차에 의한 공정한 공개재판을 받을 기본권을 본질적으로 침해하는 것이 아니라고 판시한 바 있다. 반면에 미국법상 법정외 진술이 재판에서 증거로 사용하기 위해서는 수정헌법상의 증인대면권 조항에 위반되지 말아야 하며, 또한 증거법상 전문증거로서 증거능력이 없는 경우에 해당하지 않아야 한다. 그러나, 과거 연방헌법상의 증인대면권 조항은 사실상 별다른 의미를 갖지 못했었다. 왜냐하면 2004년 Crawford v. Washington 판결 이전까지 미국 연방대법원은 실질적으로 증인대면권 조항을 전문법칙에 관한 규정에 포함되는 것으로 해석해오고 있었기 때문에 기존의 전문증거(hearsay)에 관한 이론 외에 특별히 증인대면권이 독자적으로 작용하는 사례는 드물었고, 그러한 사례에 있어서도 통일적인 기준을 찾기 어려웠다. 그런데 Crawford 판결을 통하여 비로소 연방헌법상의 증인대면권 조항이 실질적인 의미를 갖게 되었고, 전문진술의 증거능력을 규제하는 독자적인 파수꾼으로서 기능하게 된 것이다. 다만, Crawford 판결은 증인대면권이 실질적인 의미를 갖도록 만들었다고 하더라도 증인대면권의 적용을 받는 ‘증언적(testimonial)’ 진술에 대한 구체적인 정의를 내리지 않았으므로 향후 판례의 변화 양상이 많은 관심을 끌었는데, 최근에 미국 연방대법원은 Michigan v. Bryant 판결을 통해 ‘증언적(testimonial)’ 진술의 의미에 대하여 자세한 내용을 언급하였다. 따라서 본 논문에서는 참고인진술의 증거능력을 인정하기 위한 증인대면권을 비교법적 관점에서 검토한 다음, 우리나라 형사소송법 제314조의 요건 및 증인대면권 조항과의 관계를 살펴보고자 한다. Criminal Procedure Article 314(Exception to Admissibility of Evidence) of Korea provides that"In case of Article 312 or 313, if a person who is required to make a statement in a preparatory hearing or a trial ia unable to make such statement because he is dead, ill or resides abroad, his whereabout is not known, or there is any other similar cause, the relevant procotol and other documents are admissible as evidence: Provided, That it is admissible only when it is proved that the statement or preparation was made in a particularly reliable state. But, the Sixth Amendment of the Constitution of the United States provides: In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and to have the assistance of counsel for his defense. So, The Confrontation Clause is applied to “witnesses” against the accused–in other words, those who“bear testimony.”The constitutional text, like the history underlying the common‒law right of confrontation, thus reflects an especially acute concern with a specific type of out ‒of ‒court statement. But the Roberts test allows a jury to hear evidence, untested by the adversary process, based on a mere udicial determination of reliability. It thus replaces the constitutionally prescribed method of assessing reliability with a wholly foreign one. In this respect, it is very different from exceptions to the Confrontation Clause that make no claim to be a surrogate means of assessing reliability. For example, the rule of forfeiture by wrongdoing (which we accept) extinguishes confrontation claims on essentially equitable grounds; it does not purport to be an alternative means of determining reliability. But in Crawford v. Washington, the Supreme Court held that in order for testimonial evidence to be admissible, the Sixth Amendment demands unavailability and a prior opportunity for cross‒examination. The supreme Court in Crawford did not“spell out a comprehensive definition of‘testimonial,’” but it noted that testimonial evidence includes, amongother things, “police interrogations.” Thus, Sylvia Crawford’s statements during a station ‒house interrogation about a stabbing were testimonial, and their admission when her husband, the accused, had “no opportunity” for cross ‒examination due to spousal privilege made out a Sixth Amendment violation. In Michigan v. Bryant, the Supreme Court held that the interrogations under circumstances objectively indicating that the interrogation’s primary purpose is to enable police assistance to meet an ongoing emergency are untestimonial, but they are testimonial when the circumstances objectively indicate that there is no such ongoing emergency, and that the interrogation’s primary purpose is to establishor prove past events potentially relevant to later criminal prosecution. And the existence of an “ongoing emergency” at the time of the encounter is among the most important circumstances informing the interrogation’s“primary purpose.”Thus, to make the“primary purpose”determination, the Court must objectively evaluate the circumstances in which the encounter between the individual and the police occurs and the parties’ statements and actions.

고위공직자범죄수사처의 신설에 관한 비판적 고찰

정웅석(Jeong woong Seok) 대검찰청 2017 형사법의 신동향 Vol.0 No.57

현재 여당 및 시민단체를 중심으로 검찰개혁의 일환으로 독립된 수사기관인 고위공직자범죄(비리)수사처(이하 ‘공수처’라고 약칭함)의 신설을 주장하고 있다. 이러한 검찰개혁 문제는 이미 오래 전부터 사법개혁의 일환으로 또는 검경 수사권조정 문제와 맞물려서 끊임없이 제기되었다. 그러나 검찰의 본질적 문제는 권력형 부패사건이나 정치적 사건에 대해서 정치권력의 눈치를 살피면서 수사를 주저하는 검찰의 행태가 문제되는 것이므로, 검찰에 대한 개혁은 정치권력으로부터 중립성을 어떻게 보장할 것인가에 초점이 맞추어져야 하며, 공수처의 성패도 여기에 달려 있다고 본다. 결국 공수처의 성패는 어떻게 정치적 중립성을 지키면서 부패범죄를 전담하는 기구로 잘 기능할 것인지 여부인데, 이는 권력집권층과 공수처장을 비롯한 공수처 검사와의 연결고리를 끊는 인사권자로부터의 자유이며, 최종적으로는 ‘대통령의 의지’에 달려 있다고 본다. 진정 ‘공수처 인사에 대한 청와대 등 권력집권층의 간섭배제’가 이루어질 수만 있다면 어떤 공수처 법안이라도 그 의미가 크기 때문이다. 그동안 특별감찰관제도, 특별검사제도는 물론 기존의 검찰제도조차도 그 기능을 망가뜨린 주범은 권력집권층이었기 때문이다. 다만, 검찰 통제를 위하여 수사권은 경찰에 부여하고 검찰은 기소권만 갖도록 해야 한다고 주장하면서, 수사권과 기소권을 전속적으로 갖는 공수처를 탄생시키는 근거는 무엇이며, 공직비리는 상당부분 민간부문의 부패와 연계되는데, 이를 무 자르듯 잘라 공수처와 검찰이 나눠 수사를 하게 되면 수사권의 이원화가 초래될 뿐만 아니라 수사의 역동성을 훼손시켜 부패 범죄인들이 빠져 나갈 기회만 주게 될 우려도 있다. 물론 검찰도 그동안 검찰부패의 원인이 검찰에 과도한 권한이 집중되어 있는 것에 기인함을 국민들 앞에 솔직히 시인하고, 앞으로 과도한 권한 행사를 엄격히 절제하여 행사하겠다는 점을 천명함과 동시에 직접 인지수사(특수수사)의 고도화ㆍ절제화ㆍ최소화를 입법화하는 방안을 조속히 만들어야 할 것이다. Currently, the ruling party and civic-groups are insisting on the establishment of the “High-Ranking Officials’ Corruption Investigation Agency”(hereinafter the “Corruption Investigation Agency”) as an independent investigative agency as part of the prosecution reform. This prosecution reform problem has been constantly raised for a long time as part of judicial reform or in connection with the issue of the right to investigate. However, since the prosecution’s fundamental problem is the question of the behavior of prosecutors who hesitate to investigate the issue of political power in the case of power-related corruption or political events, the reform of prosecution focuses on how to ensure neutrality from political power and the success or failure of the Corruption Investigation Agency depends on it. In the end, the success or failure of a Corruption Investigation Agency is how to function properly as an organization dedicated to corruption crimes while maintaining political neutrality. It is freedom from the personnel officers who break the link between the power administration and the Chief of the Corruption Investigation Agency, It depends on the will of the president. It is true that any Corruption Investigation Agency bill is meaningful as long as it can achieve the “elimination of intervention by the ruling powers such as Cheong Wa Dae”. In the meantime, not only the special inspectors system, the special inspection system, but even the existing prosecution system, the main culprit that broke the function was the ruling power. However, what is the basis for the creation of a Corruption Investigation Agency that has the exclusive right of investigation and prosecution, while insisting that the police should be given the investigation right for the prosecution control and the prosecution should have the indictment only. If the investigation is conducted separately by the corruption investigation agency and prosecutors, it will not only double the investigation rights but also undermine the dynamics of investigation and give the corruption victims a chance to escape. Of course, the prosecution has also publicly acknowledged to the public that the cause of corruption in the prosecution is due to the excessive concentration of authority in the prosecution, and expressed the intention to exercise strictly abstinence from excessive exercise of authority in the future, It is necessary to make a plan to legislate the advancement, abstraction and minimization.

유죄판결 없는 몰수제도 도입에 관한 연구

정웅석(Jeong, Oungseok) 대검찰청 2015 형사법의 신동향 Vol.0 No.46

현재, 우리나라가 시행하고 있는 범죄수익 몰수제도는 ｢공무원범죄에 관한 몰수 특례법｣(이하, ｢공무원범죄특례법｣이라 함; 일명 ‘전두환특별법’), ｢마약류 불법거래 방지에 관한 특례법｣(이하, ｢마약류특례법｣이라 함), ｢범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률｣(이하, ｢범죄수익규제법｣이라 함; 일명 ‘김우중법’), ｢불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법｣(이하, ｢정치자금특례법｣이라 함), ｢부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법｣(이하, ｢부패재산특례법｣이라 함)이 있다. 이와 같이 다양한 범죄수익 몰수제도를 두고 있음에도 불구하고, 우리나라의 범죄수익 몰수제도는 그 집행면에서 그다지 성공적인 것 같지 않다. 왜냐하면, 2012년 현재 추징금 미납액은 25조 4514억 원이고, 이 중 145억 원만 집행되어 추징금 집행률이 0.57%에 불과한 형편이기 때문이다. 그런데 우리나라 범죄수익 몰수제도는 집행상의 문제뿐만 아니라 법규정의 적용면에서도 충실한 입법이 이루어지지 않았다는 비판이 제기되고 있는데, 대표적인 문제로 지적되는 것으로는, 범죄수익 몰수제도가 부가성(附加性)을 원칙으로 함에 따라 몰수 대상 범죄에 대해 유죄판결을 받지 않는 경우에는 해당 재산을 범죄자 및 제3자가 그대로 보유하게 된다는 점을 들 수 있다. 즉 현행 범죄수익 몰수제도인 ｢공무원범죄특례법｣, ｢마약류특례법｣, ｢범죄수익규제법｣,｢정치자금특례법｣, ｢부패재산특례법｣(이를 총칭하여 이하 ｢몰수특례법｣이라 함)은 형법 제49조와 마찬가지로 부가성(附加性)을 원칙으로 하므로, 범죄자가 사망한 경우 또는 범죄자가 도주하여 공소시효가 완료된 경우 등에는 ‘공소권 없음’으로 수사가 종결되거나, 재판에 계류 중인 경우에는 ‘공소기각’ 판결이 내려지게 되고, 이에 따라 부가형인 몰수도 선고할 수 없게 된다는 것이다. 결국 이러한 입법공백으로 말미암아 범죄자가 사망한 경우에는 범죄수익이 그대로 상속인에게 상속되고, 공소시효가 만료된 경우에는 범죄수익이 그대로 범죄자의 수중에 남게 된다. 이와 관련하여 범인이 사망하거나, 도주하여 공소제기를 할 수 없는 경우, 민사절차에 따라 범인의 재산을 환수할 수 있는 미국식 민사몰수제도를 도입하자는 의견이 주장되기도 하지만, 민사몰수제도는 공사법 이원론이 정착되지 않은 영미법상 독특한 제도로서, 민사사건과 형사사건이 엄격히 분리되어 있는 우리 법체계상 민사몰수제도 도입은 자칫 무죄추정원칙 위반, 이중처벌금지원칙 위반, 과잉금지원칙 위반 등 여러 헌법적 논란을 야기할 소지가 크다. 따라서 형법상 몰수의 대상을 (물건 이외에 불법수익에까지) 확대한 최초의 특별법으로, 범죄수익법 등 그 밖의 특례법들이 위 마약류특례법의 절차규정을 준용하고 있으므로 ｢마약류 불법거래 방지에 관한 특례법｣에 독일식의 독립몰수 규정을 신설한 후, ｢범죄수익규제법｣에 준용하는 방안이 우리 법체계상 가장 적절하다고 본다. Upon application of the United States, the court may enter a restraining order or injunction, require the execution of a satisfactory performance bond, or take any other action to preserve the availability of property for forfeiture. Especially, according to criminal Law of the U.S., the following property is subject to forfeiture to the United States: Any property, real or personal, within the jurisdiction of the United States, constituting, derived from, or traceable to, any proceeds obtained directly or indirectly from an offense against a foreign nation, or any property used to facilitate such an offense. But, If any of the property has been transferred or sold to, deposited with a third party in Korea, the court shall just order the forfeiture of any other property of the defendant up to the value of any property. So, many defendant don't follow the order of the court, even if they have the money to pay. So, I insist that the forfeiture without guilty-sentence should be introduced for the practical insurance of the forfeiture, and, the burden of proof should be on the Government to establish, by a preponderance of the evidence or balance of probabilities, that the property is subject to forfeiture. Of course, an innocent owner’s interest in property shall not be forfeited under any civil forfeiture statute. The claimant shall have the burden of proving that the claimant is an innocent owner by a preponderance of the evidence. With respect to a property interest in existence at the time the illegal conduct giving rise to forfeiture took place, the term “innocent owner”means an owner who — did not know of the conduct giving rise to forfeiture; or upon learning of the conduct giving rise to the forfeiture, did all that reasonably could be expected under the circumstances to terminate such use of the property.

독일의 검찰제도에 관한 연구

정웅석 ( Oung Seok Jeong ) 연세법학회 ( 구 연세법학연구회 ) 2005 연세법학 Vol.12 No.1

형사사법정보시스템의 운영현황 및 활용방안

정웅석 ( Oung Seok Jeong ) 법조협회 2013 法曹 Vol.62 No.3

사회안전과 절차형법의 변화 - 과제와 전망

정웅석(Jeong, Oung-Seok) 한국형사소송법학회 2013 형사소송 이론과 실무 Vol.5 No.1

2013년 박근혜정부의 출범과 더불어‘안전’또는‘안전사회’가 국가정책의 핵심적 의제로 부각되면서,‘행정안전부’가‘안전행정부’로 명칭이 변경되었으며, 안전행정부는“범죄, 재난에 대한 걱정과 불안을 해소하는 것”을 정책의 최우선과제로 천명하였다. 그리고 이를 위해‘4대악 척결’을 주장하면서 학교폭력, 성폭력, 가정폭력, 불량식품을 근절할 것이라고 한다. 이러한 범죄를 척결하기 위하여 실체법 영역에서 가벌성의 단계를 앞당기고 형사제재의 정도와 종류를 확대하는 실체법의 모습은 크게 변화하고 있으나, 그동안 절차형법을 바라보는 시각은 한편으로는 수사기관의 막강한 권한을 통제하여야 한다는 주장도 있지만, 다른 한편으로는 수사기관의 무기력함을 탓하기도 한다. 더욱이 아직까지 국민들의 가슴속에 독재시대의 잔영과 수사기관의 권한남용이 겹쳐있는 우리나라의 상황속에서, 수사단계에서는 물론 공판단계에서조차‘열 사람의 범인을 놓치는 한이 있더라도 한 사람의 죄 없는 사람을 벌하여서는 안 된다’라는 명제아래, 피의자․피고인의 인권을 이야기하면 개혁적 내지 진보적이고, 피해자의 억울한 한(恨)을 대신 풀어 주는 국가(수사기관)의 역할에 주목하면 반개혁적 내지 수구적인 사람으로 몰리는 것이 작금의 현실이다. 이처럼 국가기관, 특히 수사기관에 대한 불신이 상존하는 현실에서, 학계의 주류적인 입법태도도 공판절차에서의 증거능력의 제한을 통한 우회적인 수사기관의 통제를 의도하는 것으로 보이며, 아마도 그 근저에는 아직까지 범죄 자체보다 수사기관의 수사가 더 문제라는 시각을 갖고 있기 때문으로 보인다. 그러나 독재권력이 막을 내린 오늘의 시점에서‘국가권력으로부터 국민을 어떻게 보호할 것인지 여부’(국가로부터의 자유)만이 중요한 문제가 아니라, 이제는‘국가가 범죄로부터 국민을 어떻게 보호할 것인지 여부’(국가에서의 자유)에 보다 더 큰 가치를 두는 논의와 입법이 필요한 시점이라고 본다. 즉 공권력의 확대에 따른 두려움을 어떻게 통제할 것인가의 문제는 별론으로 하고,‘행복의 최대화’보다는‘불행의 최소화’에 중점을 두는 피해자 중심의 사법, 즉 증거능력판단의 주도권을 피고인에게 주는 시스템이 아니라 국가(법원)가 갖는 시스템을 논할 시점인 것이다. A criminal Procedure Law presents procedural steps that carry a case from start to finish within the process. So, criminal Procedure offers a detailed and comprehensive treatment of the basic rules, principles and issues relating to the law of criminal Procedure. In past, many people thought that the power of the Investigator authorities must be restricted for the Human-Rights. So, According to Criminal Procedure Act Article 312(3), if the defendant denies the authenticity in the formation of the procotol, it isn't admissible as evidence. But according to Criminal Procedure Act Article 312(6), if a statement made by a person who interrogated the defendant as a suspect, such statement is admissible as evidence only if it is proved that the statement was made in a particularly reliable state. So to speak, the defendant have the control of the admissibility in korea, but in America, if it has relevant, all relevant evidence is admissible, except as otherwise provided by the Constitution of the United States, by Act of Congress, by these rules, or by other rules prescribed by the Supreme Court pursuant to statutory authority. And A priority of the taking of evidence is accepted more the procotol than a statement made by a person who interrogated the defendant as a suspect in Korea. But a statement made by a person who interrogated the defendant as a suspect is accepted more than the procotol in America. But from now on, facing new crime, it is necessary to build up investigation-device in a new shape to meet the goals which are suggested by the people. So to speak, it is time that a device on the security of the statement in the Investigation must be discussed to exercise the social justice. Because major crimes, such as corruption, financial fraud, organized violence, have no any evidence except the statement in the Investigation. If the testimony of a person is material in a criminal proceeding, and if it is shown that it may become impracticable to secure the presence of the person without the warrant, I think that a judicial officer must order the arrest of the person and treat the person in accordance with the provisions of criminal procedure. I think that the law must be enforced to be more efficiently and consistently through the testimony of a person in a criminal proceeding I believe that we should realize, not the liberty from the state, but the liberty through the state for the social justice.

공범에 대한 조사자증언의 허용여부 및 공범조서와의 관계

정웅석(Jeong Oung-Seok) 한국법학원 2014 저스티스 Vol.- No.143

통상 공범의 진술과 관련하여, 첫째, 공범이 공판정에서 한 진술을 다른 공동피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는지, 둘째, 공범이 수사절차에서 한 진술을 다른 공범에 대한 유죄의 증거로 사용하려면 대면권 등 어떠한 요건을 갖추어야 하는지, 셋째, 다른 증거가 없는 경우에 공범의 자백만으로 피고인을 유죄로 인정할 수 있는지 등이 문제된다. 가령 乙로부터 뇌물을 수수하였다는 범죄사실로 기소된 甲에 대한 유죄의 증거로 乙의 법정진술 혹은 수사기관에서의 진술이 유일한 증거인 경우 乙의 위 진술만으로 일관하여 자신의 혐의를 부인하고 있는 甲을 유죄로 인정할 수 있는지 여부와 관련하여 논의되었다. 더욱이 형사소송법 제316조 제1항이 신설되었음에도 불구하고, 공범(乙)의 진술을 들은 조사자(丙)의 증언(乙이 법정에서 자신의 수사상 진술을 부인하는 경우)을 다른 공동피고인(甲)에 대한 증거로 사용할 수 있는지에 대한 논의조차 없었다. 즉 후술하는 것처럼 기존 판례가 조사자증언을 부정하고 있었으므로 공범에 대한 조사자증언의 허용여부는 논의의 대상도 되지 않았으며, 이와 관련된 판례도 전무하다. 그런데 2007년 형사소송법이 조사자증언(형사소송법 제316조 제1항)을 허용하는 방향으로 개정되면서, 과연 공범에 대한 조사자증언까지 허용되는 것인지 여부가 해석상 실천적인 의미를 가지게 된 것이다. 왜냐하면 공범의 진술은 자기의 범행에 관한 진술이면서도 동시에 다른 공범의 범행에 관한 진술이 되는 양면성을 가지므로 공범이 범죄사실을 시인하는 진술을 하게 되면, 자신에 대해서는 자백이 되지만, 다른 공범에 대해서는 참고인진술 또는 증언의 성격을 가지게 되기 때문이다. 따라서 위의 乙이 甲에게 뇌물을 준 사건을 전제로 乙의 진술(자백)에 대한 증거능력을 검토하면, ㉠ 乙의 공판정에서의 자백, ㉡ 乙의 수사상 인정진술, ㉢ 조사자(丙)의 증언, ㉣ 조서의 증거능력의 순으로 정리할 수 있는데, 먼저 공동피고인(乙) 자신에 대한 증거능력의 요건을 검토하면, ㉠과 ㉡은 비전문증거로서 당연히 증거능력이 인정되며, ㉢은 공동피고인(乙)의 조사자(丙)에 대한 반대신문권 + 신용성의 정황적 보장(법 제316조 제1항)을 전제로, ㉣은 작성주체에 따라 검사의 경우는 성립의 인정(반대신문권 무의미) + 신용성의 보장(법 제312조 제1항) 내지 성립의 진정 부인시 객관적 방법의 증명 + 신용성의 정황적 보장(법 제312조 제2항), 사법경찰관의 경우는 내용의 인정(법 제312조 제3항)으로 나눌 수 있다. 그리고 이러한 공동피고인(乙)의 진술이 상피고인(甲)에게 증거능력이 인정되기 위해서는 상피고인(甲)의 반대신문권의 보장으로 해결해야만 할 것이다. 즉 피고인들만 법정에 등장하는 ㉠㉡㉣(제312조 제2항은 불인정)의 경우는 상피고인(甲)의 공동피고인(乙)에 대한 반대신문권으로, 조사자가 법정에 등장하는 ㉢의 경우에는 공동피고인(乙)은 물론 조사자(丙)에 대한 반대신문권까지 보장되어야 할 것이다. According to Criminal Procedure Act Article 312(1), 312(2), a protocol in which the public prosecutor recorded a statement of a defendant when the defendant was at the stage of suspect is admissible as evidence, only if the defendant admits the authenticity in the formation of the protocol or it is proved the statement recorded in the protocol was made in a particularly reliable state when the defendant denies the authenticity in the formation of the protocol. Also, according to Criminal Procedure Act Article 312(6), if a statement was made by a person who interrogated the defendant as a suspect, such statement is admissible as evidence only if it is proved the statement was made in a particularly reliable state. Especially, according to Article 312(3) a protocol prepared by any investigative institution other than a public prosecutor for examination of a suspect is admissible as evidence, only if the defendant, the suspect at the time, or his defense counsel admits its contents in a preparatory hearing or a trial. By the way, the criminal procedure commonly provides for the joinder of defendants, whereby two or more persons may be prosecuted in a single trial together. Assume a case in which defendant A and defendant B have been lawfully joined for trial, but at that trial the prosecutor intends to offer against A a confession by him stating, in effect, that he and B committed the crime. The right of an accused in a criminal case to confront the accomplice against him would be violated if defendant A, by his confession, was an accomplice against B who could not be cross-examined. So to speak, where the powerfully incriminating judicial statements of a co-accused, who stands accused side-by-side with the defendant, are being spread deliberately before the judge in a joint trial. In connection with the hearsay rule in Korea, Article 312(1), 312(2) of the revised Criminal Procedure(CCA) provides for the admissibility of the protocol containing interrogation of a suspect by a public prosecutor. But It is uncertain Article 312(1), 312(2) of the revised Criminal Procedure(CCA) provides for the admissibility of the co-defendant’s out of court statement. Because the defendants may be charged together or separately, even if they are alleged to have participated in the same act or transaction. So in America, whether the co-defendant admits or denies having made the statement and whether the opportunity for cross-examination sufficiently deals with the incriminated co-defendant’s dilemma, these two have been questioned for long time. Indeed, the cross-examination of one defendant by another may sometimes involve such conflict and antagonism between them that a severance will thereby be necessary. In light of this, trial courts should more explicitly and vigorously inquire on a case-by-case basis whether there are unacceptable risks. But in my opinion, I think that the admissibility of the co-defendant’s out of court statement should be allowed as Article 316(1) of the revised Criminal Procedure(CCA), not Article 312(4) of the revised Criminal Procedure(CCA). Because it seems to me “interlocking” bears a positively inverse relationship to devastation. A co-accused confession will be relatively harmless if the incriminating story it tells is different from the statement which the accused himself is alleged to have told, but if it confirms with the statement in all essential respects, the accused’s alleged confession may be enormously damaging for the defendant. In present, a priority of the taking of evidence is accepted more for the protocol than for a statement made by a person who interrogated the defendant as a suspect in Korea. But a statement made by a person who interrogated the defendant as a suspect is accepted more than the protocol in America. So, I think the witness of the investigation should be admitted on the priority of the taking of evidence, if it is proved the statement was made in a particularly reliable