현행 헌법재판제도의 문제점과 개선방안

정연주(Jung, Yonju) 인하대학교 법학연구소 2020 法學硏究 Vol.23 No.1

이 글은 헌법재판제도의 활성화를 위하여 현행 헌법재판제도가 지니고 있는 다양한 문제점을 적시하고 그 개선방안을 제시한 것이다. 우리 헌법재판소는 현행 헌법에 의하여 설치된 이후 지금까지 매우 성공적으로 운용되고 있고, 많은 업적을 남기고 있다. 특히 헌법수호와 권력통제 및 기본권보장에 있어서 타의 추종을 불허한다고 해도 과언이 아닐 것이다. 그러나 다른 한편 그동안의 헌법재판소의 역할과 결정내용에는 미흡한 그리고 비판받아 마땅한 부분도 적지 않다. 이는 재판관들의 역량과 헌법에의 의지의 한계에도 그 원인이 있겠지만 현행 헌법재판제도가 가지는 문제점에도 일정부분 원인이 있다고 할 것이다. 따라서 이러한 우리 헌법재판제도가 가지는 제도적 문제점을 지적하고 이에 대한 개선방안을 제시하고자 하는 것은 매우 의미 있고 시의적절한 작업이다. 여기서 제안된 개선방안은 대체로 헌법 또는 법률의 개정, 보완, 신설을 수반하는 것들이다. 이를 적시하면 재판관 자격과 구성방식의 개선문제, 법원의 재판에 대한 헌법소원의 허용문제, 명령·규칙 및 조례에 대한 사법적 통제방법의 개선문제, 위헌결정의 시간적 효력의 개정문제, 추상적 규범통제의 도입문제, 권한쟁의심판에 있어서 제3자 소송담당의 근거규정의 입법화문제, 탄핵심판제도에 있어서 다양한 법적 보완의 필요성, 위헌정당해산심판에 있어서 의원직 상실의 근거규정의 입법화문제, 변형결정근거의 입법화문제, 변호사강제주의의 완화문제 등이다. 헌법재판제도가 헌법수호, 권력통제, 기본권보장 등 소기의 목적을 달성하기 위해서는 이러한 입법적 개선이 이루어져야 할 것이고, 동시에 모든 공권력기관과 국민의 법치주의 및 헌법에의 의지가 확립되고 관철되어야 비로소 헌법재판제도가 제 기능을 다할 수 있을 것이다. This article addresses the problems of our constitutional litigation system and their Reforms. The Constitutional Court has functioned successfully since it was established by current Constitution. So many excellent decisions of the Court demonstrate such a achievement. On the other hand, however, the role and a significant number of decisions of the Court has been criticised. It results partly from the problems of our constitutional litigation system. The system has to be reformed through the revision and supplement of the Constitution and the relevant statutes. The reform proposals are as follows; the revision of the qualification of the Justices and the appointment system of Justices, the permission of Constitutional Complaint against judgment of the courts, reform of the judicial control system against administrative decrees, regulations or ordinances of local governments, introduction of abstract judicial review, legislative supplement of adjudication on impeachment, legislative supplement for loss of status of relevant lawmakers in case of adjudication on dissolution of political party, etc. Those reforms are inevitable to improve the constitutional litigation system.

정당등록취소와 정당설립의 자유

정연주(Yonju Jung) 한국헌법학회 2014 憲法學硏究 Vol.20 No.1

정당법 제44조 제1항 제3호에 따르면 정당이 임기만료에 의한 국회의원선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 때에는 당해 선거관리위원회가 그 등록을 취소하도록 규정하고 있다. 여기서 정당이 단지 2%의 득표율을 올리지 못했다는 이유로 정당의 해산을 의미하는 정당의 등록을 취소하는 것이 과연 헌법상 정당화될 수 있는지 의문이 제기되어 왔다. 이에 대하여 과거 헌재는 2006. 4. 27, 2004헌마562 정당법 제38조 제1항 제3호 등 위헌확인사건에서 현행 정당법 제44조 제1항 제3호에 해당하는 구 정당법 제38조 제1항 제3호가 기본권 침해의 직접성이 없다는 이유로 사건을 각하함으로써 이 규정의 위헌 여부를 판단하지 않았다. 그러나 이 사건의 반대의견은 이 규정이 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하고 있다는 전제하에서 정당설립의 자유를 침해하고 있다고 주장하였다. 그러던 중 서울행정법원이 현행 정당법 제44조 제1항 제3호가 정당활동의 자유를 침해한다는 이유로 위헌법률심판을 제청했고, 헌재는 최근 정당법 제44조 제1항 제3호와 이 조항을 전제로 하고 있는 동법 제41조 제4항 중 제44조 제1항 제3호에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 내렸다. 이 결정은 결과에 있어서 타당하다. 그러나 그 논증에 있어서 근본적인 문제점을 노정하고 있다. 즉 정당의 기능 및 정당민주주의, 그리고 정당설립의 자유에 대한 기본 이해에 있어서 동의하기 어려운 문제를 지니고 있는 것이다. 결론적으로 이 등록취소규정은 헌법상의 정당민주주의, 정당설립의 자유, 복수정당제도, 다원적 민주주의의 원리, 위헌정당해산제도, 비례의 원칙, 평등의 원칙, 권력분립제도 등 헌법상의 제원칙에 위반된다. 기존의 대정당에 의해 대변되는 다수의 의사만이 존중받아야 할 정당한 의사는 아니다. 득표율에 따른 정당의 존속여부는 정당 스스로가 결정할 문제이다. 민주주의는 소수보호를 전제로 한다. 소수의 의사가 존중될 때 다수의 의사도 존중받고 사회의 통합이 가능한 것이다. According to Article 44 Paragraph 1 No. 3 of the Political Party Act, the political party who does not acquire any seat and 2% and over of the total ballots in the general election by term expiration is dissolved by the pertinent Election Commission. The doubt has been raised whether the cancellation of registration of a political party by the rate of number of votes gained can be constitutionally justified or not. In the decision of April 27, 2006, 2004Hunma562, the Constitutional Court dismissed the case under the reason that the Clause of cancellation of registration of a political party does not directly infringe the constitutional rights of the petitioners, while the dissenting opinions insist that the Clause infringes the freedom of the establishment of political parties under the assertion that the directness of the infringement on the constitutional rights by the Clause is recognized. Meanwhile, the Seoul Administrative Court requested the constitutionality of the Clause reasoning that the Clause infringes the freedom of activities of political parties. So recently, in the decision of January 28, 2014, 2012HunGa19, the Constitutional Court decided the Clause is unconstitutional and void, because the Clause infringes the freedom of the establishment of political parties. In the result, the Court's decision is legitimate. However, the decision has some serious problems in the reasoning, which cannot be justified. In my view, it misunderstood the function of political parties, the democracy of political parties, and freedom of establishment of political parties, The Clause violates such various constitutional principles as the democracy of political parties, the freedom of establishment of political parties, the plural party system, the plural democracy system, the system of dissolution of a political party, the principle of proportionality, the principle of equal protection, the separation of powers, etc. Not only majority opinions by major or big political parties but also minority opinions by minor or small political parties should be respected. The just democracy is base on the protection of minority. Then, the integration of society can be realized.

긴급조치에 대한 심사 관할권과 유신헌법 제53조의 위헌성

정연주(Yonju Jung) 한국헌법학회 2014 憲法學硏究 Vol.20 No.3

최근 대법원과 헌법재판소는 유신헌법 당시의 긴급조치에 대하여 계속해서 위헌결정을 내리고 있다. 긴급조치들이 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로 유신헌법은 물론 현행헌법에도 위반돼 무효라는 것이다. 이러한 대법원과 헌재의 결정은 매우 의미있는 것이다. 과거에 예외없이 유신헌법에 근거한 긴급조치가 합헌이라거나 사법심사의 대상이 되지 않는다고 판시한 판결들을 폐기하면서 긴급조치가 국민의 기본권을 침해하여 위헌이라고 판결한 것은 국민의 기본권 보장과 더불어 과거의 위헌적 공권력 행사를 통제했다는 점에서 높이 평가할 일이다. 이로써 과거 유신헌법의 잔재인 긴급조치에 대한 법적 평가를 내림과 동시에 국민의 기본권을 보장하며, 위헌적으로 국민의 기본권을 침해할 경우 비록 고도의 정치성을 띤 통치행위라도 그 위헌ㆍ위법 여부가 문제된다면 사법심사의 대상이 될 수 있음을 천명한 것이다. 그러나 다른 한편 대법원과 헌재의 결정 내용은 중요한 문제점을 지니고 있다. 첫째는 긴급조치의 법적 성격과 그 심사 관할권에 대하여 대법원과 헌재의 견해가 다르다는 것이고, 둘째는 위헌인 긴급조치의 근거인 유신헌법 제53조의 정당성과 그 위헌 여부에 대하여는 판단을 하지 않았다는 것이다. 즉 대법원은 긴급조치는 ‘법률’에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다고 판시했다. 반면 헌재는 긴급조치가 ‘법률’과 동일한 효력을 가지는 만큼 위헌 여부는 헌재가 판단한다고 판시했다. 이처럼 긴급조치의 위헌심사 관할권을 두고 양 기관이 다른 입장을 취하고 있는 것이다. 한편 대법원은 물론이거니와 헌재도 이 긴급조치에 대한 위헌결정에서 긴급조치의 근거가 되는 유신헌법 제53조 자체에 대한 헌법적 판단을 하지 않았다. 그러나 이는 긴급조치의 위헌성과 더불어 그 뿌리인 유신헌법의 위헌성을 밝힌다는 점에서 역사적으로 매우 중요한 사안일 뿐 아니라 미래에 유사한 사안의 재발방지와 헌법수호 및 부당한 공권력에 대한 통제라는 헌법재판제도의 기능의 측면에서도 반드시 밝혀져야 할 중요한 헌법적 해명에 해당한다고 보지 않을 수 없다. 결론적으로 긴급조치는 헌재가 심판 관할권을 가진다고 하겠다. 이 점에서 긴급조치의 법적 성격과 관련하여 법률의 효력을 부정하여 헌재의 심사 관할권을 부정하고 스스로 심판관이 된 대법원의 판결은 타당하지 못하다고 하겠다. 또한 긴급조치도 위헌이지만, 그 근거규정인 유신헌법 제53조도 위헌이다. 따라서 유신헌법 제53조의 위헌성을 사실상 인정하면서도 이를 위헌심판의 대상에서 제외한 헌재의 입장도 정당화되기 어렵다. 결과적으로 긴급조치와 그 근거인 유신헌법 제53조는 한꺼번에 위헌결정을 내렸어야 했다. 이는 위헌인 긴급조치는 근본적으로 위헌인 헌법규정에 근거하고, 긴급조치와 더불어 그 해당 헌법규정에 대한 위헌심사가 중요한 헌법적 해명, 그릇된 역사 청산, 유사한 사안의 재발방지, 사회통합, 정치적 평화보장 등의 긴절한 공익실현, 그리고 헌법 및 기본권 수호나 공권력 통제 등을 위하여 불가피하고, 따라서 이에 대한 위헌심사가 헌법재판제도의 기능과 특성상 당연하다고 볼 수 있기 때문이다. Recently, the Supreme Court and the Constitutional Court have decided the Urgent Measures according to the Constitution of Dec. 27, 1972(Yushin Constitution) unconstitutional in the light of not only the current Constitution but also Yushin Constitution, because they unnecessarily infringe the Freedoms and rights of citizens violating their objective limits. These Decisions are desirable and meaningful. In the past, the Supreme Court had decided that the Urgent Measures are constitutional or could not be objects of judicial review because they are simply the political questions. However, the contents of the decisions of the Courts have the problems. First, the opinions between the Supreme Court and the Constitutional Court are different about the jurisdiction over the Urgent Measures. That is, the Supreme Court have decided that the Supreme Court only has the jurisdiction over the Urgent Measures because they do not belong to statutes legislated by the National Assembly, while the Constitutional Court decided that the Constitutional Court only has the jurisdiction over the Urgent Measures because they have the same effect as statutes in the substantial meaning. Second, the Supreme Court and the Constitutional Court have not decided on the legitimacy and unconstitutionality of Article 53 of Yushin Constitution itself which is the basis of the Urgent Measures. However, whether Article 53 of Yushin Constitution is unconstitutional is a very significant question. The Constitutional Court should have decided the unconstitutionality of Article 53 of Yushin Constitution based on the Principle of ex officio Review. This logic also constists with the position of the Court that it exceptionally decided the unconstitutionality of the Urgent Measures on the ground of relevance to the judgment of the original case. In short, the Constitutional Court has the jurisdiction over the Urgent Measures because they have the same effect as statutes in the substantial meaning. This logic consists with a series of decisions of both the Supreme Court and the Constitutional Court. On the other hand, not only the Urgent Measures but also Article 53 of Yushin Constitution are unconstitutional in the light of both the current Constitution and Yushin Constitution.

공직자 부동산백지신탁제에 관한 헌법적 고찰

정연주(Yonju Jung) 인하대학교 법학연구소 2021 法學硏究 Vol.24 No.3

이 글은 최근 논의되고 있는 부동산백지신탁제의 도입을 내용으로 하는 공직자윤리법 개정안에 대한 헌법적 고찰을 한 것이다. 그동안 몇 개의 관련 개정안이 국회의 의원입법으로 발의된 바 있다. 대체로 내용은 유사한데, 대표적인 것이 더불어민주당의 신정훈 의원이 대표발의한 개정안과 윤재갑 의원이 대표발의한 개정안을 들 수 있다. 부동산 백지신탁제는 일정한 범위의 고위공직자나 국회의원, 또는 부동산 정책결정과 직무관련성이 있는 공직자 등이 주거용 1주택 등을 제외한 모든 부동산을 매각 또는 백지신탁하도록 강제함으로써 실거주용 부동상 이외의 부동산 소유를 금지토록 하는 제도이다. 이 제도는 공직자윤리법 상의 주식백지신탁제를 모델로 한다고 볼 수 있다. 또한 그 추구하는 목적도 유사하다. 즉 개정안은 고위공직자의 부동산의 매각 또는 백지신탁제 도입으로 직무관련성이나 지위를 직·간접적으로 이용한 부정한 재산증식 방지 및 공무집행의 공정성 확보 등 공익과 사익의 이해충돌을 방지하여 국민에 대한 봉사자로서 가져야 할 공직자의 윤리를 확립함을 목적으로 한다. 즉 주식백지신탁제의 경우와 마찬가지로 공직자의 재산과 그가 담당하는 직무사이에 발생하는 이해충돌을 사전에 회피하고, 공직자가 직위 또는 직무상 알게 된 정보를 이용하여 부동산거래를 하거나 부동산가액에 영향을 미쳐 부정하게 재산을 증식하는 것을 방지하며, 국민에 대한 봉사자로서 직무전념의무를 다하도록 하기 위한 목적을 추구한다. 이를 통해 공직윤리의 확립 및 공직사회에 대한 국민의 신뢰 회복, 부동산 투기의 방지, 실거주 중심의 부동산 소유관계의 촉진, 주택소유의 저변확대, 경제적·사회적 민주화와 평등의 실현, 사회통합의 촉진 등의 공익을 실현함을 목적으로 한다. 개정안에 대한 헌법적 고찰의 쟁점은 대체로 재산권보장, 비례의 원칙, 공무담임권, 평등의 원칙, 연좌제 금지의 원칙 등에 대한 위반 여부가 문제될 수 있다고 하겠다. 결론적으로 이 개정안은 앞서 언급한 그 추진목적에 비추어 이러한 다양한 헌법원칙 또는 규정에 위반되지 아니한다고 하겠다. This article addresses the constitutional analysis of bills which focus on the introduction of the blind trust system of real estate into the public service ethics act. The blind trust system of real estate is to compel a range of high ranking public officials or the public officials whose real estates are relevant to his/her duties to sell the relevant real estates or to trust their real estates which exceed one housing a trustee institution. The significant bills which refer to the blind trust system of real estate have been proposed by the lawmakers who belong to the ruling party. The model of this system is the blind trust system of stocks of the public service ethics act. The purpose of the system is similar to that of the blind trust system of stocks. Namely, the purpose of this system is to contribute to the establishment of the ethics of public officials as servants of citizens by preventing conflict of public and private interests through the prevention from acquiring unlawful property and the securing of the fairness in the execution of their official duties. In short, the bill does not violate some important constitutional criteria. That is, the system conform to the guarantee of property rights, the principle of proportionality, the principle of equality, the prohibition of implicative system, and the fundamental right of officials. This constitutional analysis basically also applies to the blind trust system of stocks.

국회의원선거구와 평등선거의 원칙

정연주(Yonju Jung) 한국헌법학회 2016 憲法學硏究 Vol.22 No.1

이 글은 국회의원선거구획정의 기준인 인구편차의 헌법적 문제를 다룬 것이다. 최근 20대 국회의원선거구가 선거를 목전에 두고 뒤늦게 확정되었는데, 이는 헌법재판소 결정으로 인해 과거와는 달리 선거구간의 인구편차의 상한선이 2:1로 강화되었기 때문이었다. 주지 바와 같이 헌법상의 기본원리인 민주주의원리의 실 현과 참정권의 효율적 보장을 위해서는 헌법정신에 부합하는 합리적인 선거제도 가 필수적이다. 따라서 선거의 헌법상 기본원칙인 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀ㆍ자유 선거의 원칙이 선거법과 그 운영과정에 철저하게 실현되어야 하며, 특히 평등선 거의 원칙이 국회의원선거구 분할에 있어서 엄격히 적용되어야 한다. 이러한 문제제기의 단초를 제공한 것이 헌법재판소의 2014. 10. 30. 2012헌마 192 등 공직선거법 제25조 제2항 별표1 위헌확인 사건이다. 이 결정에서 헌재는 인구편차 상하 50%를 기준으로 국회의원지역선거구를 정하고 있는 공직선거법 제25조 제2항 별표1 국회의원지역선거구구역표는 그 전체가 투표가치의 평등을 내용으로 하는 평등선거의 원칙에 위반하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 선고하였다. 이에 대하여는 국회의원지역선거구를 획정함에 있어 헌법상 허용되 는 기준은 인구편차 상하 50%이므로, 공직선거법 제25조 제2항 별표1 국회의원 지역선거구구역표는 청구인들의 선거권 및 평등권을 침해하지 아니한다는 반대 의견이 있다. 결론적으로 평등선거의 원칙상 최대선거구와 최소선거구간 인구편차는 2:1 미 만이 되어야 하며, 법치주의원리상 인구편차의 허용기준을 법률로 정해야 한다. 또한 이에 대한 예외가 특단의 불가피한 사유가 있을 경우에는 인정될 수 있겠 지만, 이 경우에도 그 정당화사유와 인구편차의 기준을 구체적으로 법률로 정해야 할 것이다. 결국 2:1 미만의 범위안에서 입법자가 구체적인 인구편차의 상한선을 정하고, 그 상한선내에서 행정구역, 교통사정, 사회적ㆍ지리적ㆍ역사적ㆍ경제적ㆍ문화적 연관성 및 생활권과 전통적 일체감, 도농 간의 인구격차, 불균형한 개발, 국회의 원의 지역대표성 등 다양한 사안을 고려하여, 하나의 선거구가 가능한 한 선거구 민의 공통의 이해를 반영시킬 수 있고 통합을 지향할 수 있는 동질성의 바탕위에서 획정되어야 할 것이다. This article addresses the constitutional problems of the criterion for national electoral boundary delimitation, namely the range of discrepancy of population among the electoral districts. Recently, the districts of the 20th National Assembly members election have been demarcated after long political complications. The decision of the Constitutional Court, 2014. 10. 30. 2014Hunma192, triggered the difficulties of the demarcation of the election districts. The reason is caused by the decision that the Court restricted the criterion for national electoral boundary delimitation concerning the range of discrepancy of population from 3:1 into 2:1. According to the equal ballot principle of the Art. 41(1) of the Constitution, the criterion should stay under 2:1 discrepancy of population. In the aspect of this policy, the Court reasoning shows the defects concerning the constitutional justification of the decision. The dissenting opinion of the Court reveals also the misunderstanding regarding the equal ballot principle of the Constitution by asserting that the criterion of 3:1 discrepancy of population can be admitted. In short, the criterion should stay under 2:1 discrepancy of population. According to the Article 25(1) to provide that the election district for a National Assembly member shall be demarcated in the area under jurisdiction of the City/Do, in consideration of the population, administrative districts, geographical features, traffic, and other conditions, the various conditions including the constituencies representativeness of National Assembly Members, the big discrepancy of population between the cities and rural areas, economic imbalance, etc. should be considerated under 2:1 discrepancy of population.

현행 지방자치제도의 문제점과 개선방안

정연주(Yonju Jung) 한국헌법학회 2020 憲法學硏究 Vol.26 No.3

지방자치행정의 효율성 증대와 지방분권화 및 지방간의 균형발전을 위하여 지방자치의 활성화는 매우 중요하다. 그런데 이러한 지방자치의 활성화는 헌법상 통치기구의 조직원리로서의 지방자치제도가 다원적 민주주의와 권력분립원칙의 실현이라는 헌법적 기능과 목적적 정당성, 민주적 정당성, 절차적 정당성의 확보라는 통치기구의 기본과제를 완수할 때 비로소 가능한 것이다. 따라서 한 국가의 지방자치가 이러한 헌법적 기능과 과제를 제대로 실현하기 위해서는 그것을 가능케 하는 법적･제도적 장치가 마련되어 있어야 한다. 그런데 우리의 지방자치 관련 법제는 지방자치의 기능을 극대화시키기에는 미흡한 부분을 적지 않게 지니고 있다. 따라서 이러한 부분은 법률개정 등을 통해 개선될 것이 요구된다. 구체적으로는 부단체장의 신분과 임명방식의 개선, 지방자치단체에 대한 중앙정부의 통제권의 완화, 비례대표의원 정수의 확대, 지역구의석과 비례대표의석의 결합방식의 연동형으로의 개혁, 기초지방의회의원선거구의 소선거구제로의 전환, 지방의회의원선거구간의 인구편차 허용기준의 헌법상 평등선거의 원칙에 따른 합리적인 법정화, 지방의회의원 후보자추천절차의 민주화 및 법정화, 국민참여경선제의 폐지, 비례대표선거에서의 봉쇄조항의 완화, 지역정당의 허용, 지방자치와 관련한 각종 권리행사연령의 인하, 비례대표지방의회의원의 주민소환대상화, 자치입법권에 대한 사법적 통제의 일원화, 비례대표지방의회의원의 임의적인 당적이탈･변경 시 의원직상실제의 폐지 등이 그것이다. 이러한 법적 개선이 이루어질 때 목적적 정당성, 민주적 정당성, 절차적 정당성의 확보를 목표로 하는 헌법상 통치기구의 조직원리로서의 지방자치제도의 기능이 극대화될 수 있을 것이다. As is generally known, effective activation of local autonomy system plays a key role for efficiency gain of administration of local government, regionalization, and balanced development of the regions. It can be realized only under the condition of the constitutional function that accomplishes plural democracy and separation of powers. In order to fulfill the constitutional function of local autonomy system, naturally, the legal institution which makes such a function possible must be provided. The current statutes regarding our local autonomy system have many problems in light of the constitution as follows; the appointment system of vice head of local government, the excessive right of control of the central government over local governments, too small number of proportional representatives, the adoption of mixed-member proportional system from mixed-member majoritarian system, the transfer into the single-member constituency system from the medium constituency system in basic local assembly, the rational legalization the criterion of variation of population according to the equal election principle, legalization of democratic procedures recommendation of candidates by political parties, abolition of the open primary institution, mitigation of election threshold in proportional representative local council member election, permission of regional political party, recall of proportional representative local council member, unification of judicial review system on legislation of local government, problem of loss of his/her office in case of voluntary changing of party membership of proportional representative local council member, etc. Those problems must be improved by the enactment or revision of relevant statutes of local autonomy system.